“学生指导”制度

关键词：指导学生制度发展

“学生指导”制度（精选十篇）

“学生指导”制度篇1

一、学生发展指导制度的界定与内容

学生发展指导制度就其广泛意义而言,是指学生在校期间,教育者除了完成教学任务以外,还要对学生个人在学业、就业、生活等方面的疑难给予及时、必要的指导,以使其良好地适应、健全地成长,并通过一系列的政策、制度和法律加以保障。

学生发展指导的内容较为广泛,一般有学业指导、社会指导、心理指导和职业指导。

学业指导:指导学生有效完成学校教学计划中的课业或学业。包括新生入学教育,学生选择课程,如何预习、听课、复习、完成作业和课外学习等。

社会指导:培养学生作为集体和社会中的一员所应具备的社会性资质,如何同他人合作,协调各方面的关系,形成正确的社会习惯以及礼仪行为等。简而言之,就是培养学生良好的人际关系方面的指导。

心理指导:旨在帮助学生了解其心智的成长,并排除其在学习、生活和人际关系中的问题及情感的困扰,增强其自信心,包括心理健康教育,心理咨询及相关的活动。

职业指导:是为学生在职业定向、升学考试及自我能力、兴趣的了解与测试上提供信息咨询与服务,帮助学生在择业与升学过程中增强对自我的了解,减少盲目性与片面性。

根据高中生身心发展的特点、成长的规律以及社会的需求,学生发展指导的内容较为丰富,不一而足。其已成为现代学校教育的重要组成部分,对学生个性的全面、和谐发展起到积极的推动作用。

现在我们的学校教育中不缺指导,但这样的指导是零散的、凭经验的、不够自觉的,是作为活动附属在教育管理中的,而非有机整合的、课程化、专职化、专业化的,其更多的是对学生的管理,而管理和指导有着本质的区别。

学校管理指的是学生在校生活和活动的组织,对学生不当行为的约束,具有强制性。而学生指导是引导学生立足于兴趣,帮助学生了解自己,接触社会,规划并实现自己的人生目标,是积极的,具有发展性的功能。因此,指导是高中阶段不可替代的教育功能。管理不能替代指导,高中教育需要从重管理转为重指导;教学不能替代指导,在教学中心主义的现代学校中建立学生发展指导制度需要更加自觉的意识;训练不能代替指导,相反缺乏指导的训练是盲目的训练、机械的训练。

二、当前实施学生发展指导制度的困难与瓶颈

建立学生发展指导制度凸现了教育对学生生命个体的关注,遵循了人的成长和发展的规律,是教育本质的回归,也反映了社会迫切的需求。但就目前而言,该制度的实施还存在着较多的困难和瓶颈,主要表现在:

1. 呼声高,力量不够

政府行政行为的滞后,大学的学术力量的匮乏,中学操作技能的零起点,指导手段的单一,师资力量的薄弱等原因,使得学生发展指导制度的实施显得有些先天不足。

2. 要求高,重视不够

迫于高考的压力,很多学校、家长几乎把全部的目光都投向分数而忽视了学生的全面发展、志趣的培养、幸福感的提升。对学生的指导需要家庭、学校、社会三方面配合,仅仅靠学校的力量是难以为继的,还需要家长的认可和支持,以及良好社会氛围的营造。

三、实施学生发展指导制度的对策与设想

1. 政府职能:学生发展指导制度的前提

政府应制订促进普通高中学生发展指导的政策建议、相关的法律法规,为制度的实施提供必要的保障。提出实施高中学生发展指导制度体系框架和操作建议,以便于基层学校结合校情、学情编写具有学校特色的、适合学生需求的教材或读本。

2. 专业研究:学生发展指导制度的支持

建立实施学生发展指导制度的资源库,开发研究学生发展指导制度的实施指南。提供既有效度又有信度的测量工具,建立学生发展指导制度的信息系统,为学生发展指导制度朝科学化的方向发展提供必要的专业支持,将学生发展指导融入到学校整体发展的轨道上来。

3. 体制跟进:学生发展指导制度的保障

为了在体制上配合学生发展指导制度的实施,学校可建立“学生发展指导中心”等综合性的教育管理机构,其中人员可以由不同专业背景、不同从业资质的专职和兼职的教育工作者组成。根据高中学生学习生活的需求和身心发展的特点,有目的、有计划、有步骤地开展学生发展指导工作。

4. 师资培养:学生发展指导制度的基础

加强关于学生发展指导方面的师资培训,如大学开设学生发展指导专业,规定学生指导专业教育的最低标准,实行资格证书的制度。但按照现有的编制和经费等方面的投入,很多学校在短时间内较难有专职教师,必须充分利用班主任和心理教师的力量,整合政治、历史等学科教师的资源,实施学生发展指导制度。

5. 课程开发:学生发展指导制度的载体

课程是学生发展指导制度得以有效开展的重要载体。课程可以通过课堂教学、发展论坛、社会实践、咨询辅导等形式具体开展,不断开拓多种教育资源和教学途径。

(1)课堂教学。开设学生发展指导课程,安排固定课时,设专职、兼职教师。具体课程内容可参考学生的意愿和需求,抓住影响学生发展的常见问题,诸如高中学习生活适应、学习潜能开发、学法指导、考试焦虑、选科定向、特长培养、情绪调适、人际交往、青春期烦恼以及生涯设计等进行针对性的辅导,主要采取体验式、互动式的教学方法,也可开展主题班会,为学生提供展示自我、相互交流的平台。

(2)发展论坛。为了拓展学生的视野,可采用学生发展讲坛等形式,进一步提升学生的知识面和综合素养。以生涯指导为例,可定期邀请专家教授、知名校友和学生家长来校介绍自己的从业经历和人生发展历程邀请就读于大学各院系、不同专业的校友来校做讲座,介绍宝贵的人生经验;也可以让学生到高校实地参观,身临其境地感受大学教育氛围,对将来自己有志于学习、钻研的领域有初步的了解。

(3)社会实践。教育不能自我封闭,必须主动寻求与外界的互动与交流,有机地实现各种教育资源的整合。一方面组织学生走进社区、服务社区;另一方面引领学生进入职业的殿堂,参观考察社会人才交流中心,了解相关专业设置、就业情况、人才需求状况,和企业进行互动等,增强就业、创业的意识,让学生在这些活动中走近社会,感受生活,从而明确目标,树立信念并付诸自身的实践。

(4)咨询辅导。在课堂教学、公开讲座的基础上,可以根据每位学生的具体需求,提供个性化、差异化的辅导和心理咨询,内容主要涉及学习心理、考试焦虑、专业或学科选择、人际交往和情绪情感等问题。

6. 有效评价:学生发展指导制度的关键

当前,我国的学生发展指导制度尚处在摸索阶段,对如何操作,指导是否有效等问题,缺乏方法与经验。为此,我们应重视在实施学生发展指导过程中对其进行阶段性或者是形成性评价,这就需要非常清楚地了解每位学生发展规划的完成情况,并结合学生的实际特征进行不断地指导、修改和完善。可以采用学生发展档案等方式来进一步推进工作的开展。此外,建立激励机制也十分重要,由于专业教师的缺乏,很多担任学生发展指导工作的教师身兼数职,班主任大多满工作量,教育教学双肩挑。因此,学校要建立相应的激励机制,以鼓励更多的教师加入到此行列中来,更有效地开展工作。

7. 家校合作:学生发展指导制度的平台

学校与家庭始终是对学生进行教育的两个重要基地,两者应该相互配合、相互支持。学生的价值取向、情感态度、道德认知与发展路径等方面都深受家庭教育的影响。在实施学生发展指导教育过程中,不能仅凭学校力量,还需要建立家长与学校的定期联系沟通制度,让家长亲自参与到学生的发展指导中来,形成教育合力促进学生发展,指导工作的有序开展。

学生集中上下楼疏导、指导制度篇2

2、教育处负责组织对学生开展针对防止拥挤事故发生的安全专题教育。使学生树立相互礼让、遵守秩序的良好行为习惯，不在楼梯间打闹，不开导致同学紧张的玩笑，以增强同学安全意识和自护自救能力。

3、班主任负责教育指导学生如何上下楼，在课间操、集合等集中上下楼梯的活动中，对学生要提出统一具体的安全要求，并定期进行训练，确保学生安全。

4、学校楼道上要设置醒目的慢行、避免拥挤的警示标志。

5、要实行领导、教师的带班、值日、值勤制度。在学生集中上下楼期间，要做到每一楼层的楼梯间和事故易发部位，都有教师负责疏导、保护和管理学生，避免学生拥挤。

浅议我国案例指导制度篇3

摘要：案例指导制度是一项在司法领域中以司法权力运行为起点的适用机制。它的价值在于对审判实践中出现的越来越多的疑难复杂案件且在无法律明文规定的情况下解决同样的案件却产生了不同判决的问题，运用典型案例的方式予以规范指导，从而使司法得以统一适用，这是我国司法改革中的重点。

关键词：指导性；类推思维；运行机制

一、我国案例指导制度概述

指导性案例是指裁判已经发生法律效力，具有指导作用的案例。然而，我国法律尚未明文規定案例指导制度的概念。对此，学者们基本持相同的观点，即我国案例指导制度是具有中国特色的案例指导制度，与西方判例制度有所区别，是最高法院针对我国目前存在的司法困境，总结审判活动经验，应学界呼声，具有现实意义的法律适用制度。

二、我国案例指导制度的不足

（一）入选指导性案例的界定模糊，效力不明确

只有经过裁决，产生法律效力的案件才能成为指导性案例，《规定》第2条指出，指导性案例具有指导作用，应符合以下条件：①社会广泛关注的；②法律规定比较原则的；③具有典型性的；④疑难复杂或者新类型的；⑤其他具有指导作用的案例。

一方面，“广泛关注”概念比较模糊，缺乏明确的标准。另外，“典型性”、“疑难”和“新类型”也缺乏明确的判断标准，主观性和随意性很大。另一方面，疑难复杂的案件包括两类，一类体现在法律规则上，是指因法律规则存在漏洞或者问题，导致法官在审理案件时出现争议。一类体现在事实上，是指在某些事实细节中存在疑难，客观事实无法查明。疑难复杂案件具体属于哪一类案件，《规定》中并没有做出具体的规定。

（二）指导性案例数量少，名称混乱范围不清

案例指导制度建立以后，很多学者及司法工作者反映最高法院发布的案例数量较少，案例覆盖面较小，公布案例的数量尚不能满足司法工作的基本需求，指导作用十分有限。从2010年《规定》出台至今，已经过去了五年，最高法院共发布了52件指导性案例，平均下来，每年只出台10件，这与司法实践的需求相差甚远。另外，指导性案件名称混乱，也没有具体的范围，这都是指导性案件中存在的问题。

（三）指导性案例适用效力不明确，不具有强制力

《规定》第7条规定，审判案件时，法官应当参考指导性案例进行裁决。其中“应当参照”的含义并不明确，也就是说，指导性案例是否具有法律效力，是否属于正式法律渊源，这些问题均未明确。很多学者认为，指导性案例不具有法律强制力，不属于正式法律渊源，裁判文书不能对指导性案例进行直接援引。

目前学界和司法实践中的主流观点否定了指导性案例的法律效力，认为其只能具有事实效力。在这种观点的影响下，案例指导制度很难对法官产生相应的约束力。在司法实践中，法官是否会借鉴使用指导性案例便成为未知数。

三、完善案例指导制度的措施

（一）明确指导性案例的效力和入选标准，统一称之为指导性案例

实践中，法官很少参照指导性案例对案件进行裁决的根本原因是指导性案例仅有事实上的效力，不具有法律效力。我国法律渊源不包括判例法，然而，成文法所带来的弊端越发明显，法官的自由裁量权往往难以得到有效的约束，同案不同判的案例比比皆是。因此，确定指导性案例具有法律效力是有必要的。具体做法有两种，一是是修改宪法和立法法，在宪法中明确指导性案例具有法律效力。二是将指导性案例纳入司法解释的范畴，将其定性为一种新的司法解释。

另外，对《规定》中不明确的概念进行进一步确定。明确“社会广泛关注”、“具有典型性案例”和“疑难复杂或者新类型案例”的标准，对这几类案例进行更加详细的规定。

（二）增加指导性案例的数量，统一法律适用

指导性案例要发挥出预期的效果，需有在数量上有所保障。因此，尽快增加指导性案例的数量成为当务之急。最高法院应尽可能多发布案例，还应允许各地高院编撰参阅性指导案例，增强裁判要点的开拓性和补漏性，增补新颖案例。

另外，在案件审理过程中出现疑问，法官选择向上级法院请示答复的现象依然比较普遍。请示答复虽然可以解决问题，但是仅对个案有法律约束力，而且具有私密性，不利于维护司法的权威，同时造成司法资源的浪费。因此，有必要循序渐进地使指导性案例替代请示答复，逐步增加指导性案例的数量，从而建立以指导性案例为统一法律适用的机制。

（三）加强法院系统内关于指导性案例的培训与宣传

判例法作为英美法系国家的主要法律渊源之一，在这些国家得到了充分的重视。英美法系国家的法官往往具有较强的案件类推思维。然而，基于我国司法实践现实情况，我国法官的案件类推思维能力较差，这也是案例指导制度得不到有效推广的主要原因之一。因此，加强法院系统内关于指导性案例的培训与宣传是十分必要的，需要得到法院系统的充分重视。

一方面，应当加强对法官业务的培训，从而更熟练地掌握借鉴指导性案例的技能，发挥案例指导制度的优势。可以推荐业务水平高、学习能力强的法官出国学习大陆法系判例技术，带动其他法官一起提高类推思维能力。也可以在法院系统内部定期组织培训、考核，并进行评比、表彰，提高法院的学习积极性，从而提高法官的整体业务水平。

（四）建立指导性案例数据库，方便法官查阅适用

最高法院每年都会出台新的指导性案例，其数量呈不断上升趋势。今后随着我国司法人员综合素质的不断提高，以及各种新型案件的不断出现，指导性案例的总数量与日俱增。在这种情况下，为了方便法官对指导性案件进行具体的查询，有必要建立相应的数据库对所有指导性案件进行系统的整理，从而提高法官的工作效率。另外，相关机构应当注意定期对数据库进行更新，以免使数据产生滞后性。

参考文献：

[1]张炜达，李瑰华.我国案例指导制度的发展和完善——基于判例概念的启示[J].河北法学，2011（06）：135-141.

[2]胡沙莉.指导性案例的效力[J].决策与信息（下旬刊），2013（11）：36-36.

[3]冯桂.论建立有法律约束力的案例指导制度[J].学术论坛，2010（10）：78-82.

[4]孙山.判例司法化及判例法简析——兼论构建我国二元化法律形式体系[J].理论与现代化，2005（06）：61-64.

“学生指导”制度篇4

毋庸讳言, 普通高中学生发展指导制度应具有“制度”的一般性特征。制度的形成涵括了制度创造、制度市场、制度精神、制度规则和实施机制五个要素, 这些要素动态灵活、充满活力地存在于制度系统之中。本文将着力从制度的构成要素入手, 结合我国的现状, 对学生发展指导制度的现实性、可能性、可行性展开分析, 进而求索学生发展指导制度的“中国化”路径。

一、制度创造:从“仿学借鉴”到“改创融合”的“本土化”过程

“制度创造”可以理解为一种制度的“创新”, 其内涵就是“自觉制定”。在教育改革中是“制度挂帅”的, “制度创造”作为制度的一个能动要素催生了新的制度的生成[1]。学生发展指导制度在国外已经发展相对成熟, 出现之初是为了解决当时就业矛盾和心理问题。经过百余年的发展, 学生发展指导内涵和外延在整体向前发展的同时, 也形成了各国独具特色的学生指导体系。具体而言, 几乎所有国家都不约而同地将个人生活、学业指导、心理健康教育和职业指导等内容作为学生发展指导的基础内容, 但在实践中侧重点却各有不同。例如, 美国强调对学生的“服务”, 法国偏向于“择业”, 日本则将“品德指导”放在学生指导的首要位置。

可见, 由于国外的指导体系已经臻于完备, 在构建之初, “仿学借鉴”国外的相关经验和成熟体系十分必要。然而, 仅仅依靠“舶来品”毕竟会“水土不服”, 我们真正需要的是“有选择的借鉴”。由于教育制度和文化背景的差异性, 我们在学习和借鉴欧美国家的成功教育经验的同时, 并不能将固有的成套体系全盘拿来, 学习、借鉴, 更主要的是将这些先进的指导理念本土化。

需要指出的是, “学生发展指导制度”在我国并非是“零起点”。作为其前身, “职业指导”早在20世纪20年代便传入我国, 但由于历史的原因, 早期学校职业指导在我国的影响和辐射的范围都十分有限, 内容上也仍未完成从职业指导到全方位指导的转变。目前, 我国的普通高中也并非没有指导, 指导作为普通高中的一项基本教育职能已经零散地分布在高中学生的学习和生活中。当下在许多高中进行的心理健康辅导、品德与生活指导和选课指导等都可以归为学生指导的范畴。但是, 这些指导多数是隐性地依托在日常教学中, 缺乏专业性、系统性和针对性, 指导内容也过于单一, 无法做到对现阶段高中学生实际诉求的全面覆盖。我们要建立的学生发展指导制度, 正是为了打破学生指导游离于学校常规运作系统之外的现状, 促使现有的指导实现从“无意”到“有意”, 从“零散”到“系统”, 从“单一”到“多元”的制度化转变。

诚然, 高中建立学生发展指导制度是一项复杂的系统工程, 政策引领、法律保障、学校管理体制完善、师资建设等诸多问题都需要我们在借鉴国外经验的基础上不断摸索、适应、改进。学生发展指导制度的现实的选择应是将视野拓展到国际, 在此基础上寻找我国自己的构建路径, 进而实现从“仿学借鉴”到“改创融合”的跨越。

二、制度市场:以教育需求为导向, 为学生提供更多“选择”

通常讨论的制度市场一般包含两层含义。首先, 制度要在社会中推广就必须得到社会的认可和权威的确定。其次, 制度是“社会成员共同遵守的”, 但不是每个社会成员都是制度的遵守者。一种新的制度的建立, 遵守的社会成员的多少决定了制度市场的大小, 影响了制度本身的效能。学生发展指导制度能否在高中顺利推行, 很大程度上取决于受益学生群体的规模, 反之, 受益群体的扩大也会推动制度本身的建设与完善。

《纲要》作为我国教育的发展蓝图, 对未来十年的教育发展具有导向作用。在高中建立学生发展指导制度, 正是体现了国家的意志, 反映了百姓的愿望和广大教育工作者的心声[2]。据不完全统计, 截止到2009年, 我国高中在校学生数量已经达到了4624万人, 预计到2020年, 高中阶段的毛入学率将会创纪录地达到90%, 到那时, 高中教育将会达到一种“准义务教育”阶段的水平。高等教育的有限规模注定了将会有大量的学生在高中毕业后实现分流, 进入社会, 高中将会成为很多学生从学校迈入社会的“缓冲区”。“分流”必将意味着“选择”, 如何选择?如何发展?需要指导。可见, 学生发展指导制度的市场前景和需求是广阔而又巨大的。

任何教育变革都是由新的教育需求诱致的, 因此, 教育需求决定了制度市场的大小。美国社会学家丹尼尔·贝尔 (Daniel Bell) 将人的“需求”划分为两种层次:“需要”和“欲求”。“需要”是所有人作为同一物种的成员所应有的东西, “欲求”则代表着不同个人的趣味和喜好。目前, 我国的高中学生的发展正从“同质”逐步走向“多质”, 学生水平参差不齐, 个体发展的差异明显。学生发展指导制度应该充分考虑我国高中学生面临的的实际需要和诉求, 争取做到指导内容的针对性和指导层次的创新性, 努力将其打造成为指导学生发展的“缓冲器”和“服务器”。

三、制度精神:基于“人的和谐全面发展”的价值诉求

简言之, 制度精神即制度的灵魂和价值取向。它是“潜藏在制度中的一种无形的本质要素”, 表明了人们对这种制度的理解和态度, 并为教育中的体制性变革提供了合法性的依据。作为一种新的教育制度, 明确而又富有理性的哲学基础和人们“共同的信条”是不可或缺的。

“人的和谐全面发展”是中西方哲学家、教育家乃至全社会关注的问题。回望历史, 从苏格拉底提出的“认识你自己”到康德“以人为目的”的“完人”教育思想, 再到马克思的“人的全面发展”和杨贤江的“全人生指导”理论, 不难看出, 从古至今的重要教育思想都是围绕“人的发展”这一中心问题而展开的。伯利克里也曾强调:“人是第一重要的, 其他一切都是人的劳动成果。”马斯洛在《人性能达的境界》一书中指出:“教育的目的———人的目的, 在根本上就是人的‘自我实现’, 是丰满人性的形成, 是人种能达到的或个人能达到的最高度发展。”教育的目标就是要培养“发展中的人”[3]。因此, 教育的方向应该是基于对“人性”的价值解析。换言之, 能否促进“人的整体发展”是衡量一个国家教育体制是否完备有效的重要指标。

当下, 在我国应试教育中存在许多具有“误导性”的教育价值观, 极大地阻碍了全面素质教育的实施, 其弊端在高中阶段表现得尤为突出。据2010年中国青少年研究中心发布的一个权威报告显示, 目前的中国高中教育呈现出教育环境不理想、学生心理压力大、漠视师生关系和偏好高考科目等问题。所以说, 升学制度或教育内容、教育过程的不恰当是造成这些问题的主要原因, 但究其根源, 是把学生某个阶段的“价值诉求”临驾于“人的整体发展”这一“本原价值追求”之上。学生发展指导制度的提出是我国开始对应试教育进行纠偏所迈出的实质性一步, 关注人本发展, 关注学生的发展趋势必将成为我国未来高中教育发展的一个“不变信念”。

四、制度规则:“内外兼修”的约束方能实现“真正融合”

迪尔凯姆 (Emile Durkheim) 认为, “教育”本身必须要建立在一定的“强制力”的基础之上, 而“制度化”正是这种“强制力”的重要载体和表现形式[4]。可见, 制度本身是具有强制性的, 而制度规则就是其强制性的有力保障。新制度经济学派的代表人物诺斯将制度规则划分为两个层次:正式规则 (Informal Constrains) 和非正式规则 (Formal Constrains) 。诺斯认为, 正式规则即“确定生产、交换和分配的基础的一整套政治、社会和法的基本规则”[4]。而与之相对的, 来源于所“流传下来的信息”或“意识形态”就是非正式规则。

就学生发展指导制度而言, 正式规则可以大体从国家和学校两个层面来阐释:国家要为学生发展指导制定相关的教育政策法规, 即给予“法理”上的保证;相对的, 学校要根据教育法的规定, 将其细化到平时学校的教育管理体制中, 并建立一系列与此有关教育教学制度。非正式教育规则是从教育价值观念的角度来审视学生发展指导制度, 即让所有的社会成员对学生发展指导的必要性达到一种“发自内心”的“深度认同”, 是教育的“潜规则”。事实上, 非正式的制度的“内生性”特点使其往往比正式的制度更加根深蒂固、深入人心, 社会影响力也更持久。在当前我国的高中教育以升学为目的的教育价值观在短期内难以得到改善的大环境下, 在普通高中推行学生发展指导制度的过程中难免会触碰传统教育的“敏感神经”。因此, 仅仅依赖体制和制度等正式规则的完备, 将只会是浮光掠影般的僵硬“嫁接”。唯有得到学校、社会和家庭的理解和认同, 对其重要性达成“共识”, 学生发展指导制度才能真正实现和普通高中教育体制的“融合”。

五、实施机制:机制是学生指导工作顺利开展的基石

如果说制度市场扩大和制度规则完善需要一个循序渐进的过程的话, 那么实施机制对于学生发展指导制度而言就显得更为迫切。一套切实有效的实施机制是确保教育制度中的正式规则和非正式规则贯彻落实的前提。具体而言, 可以从三个方面阐述:

1. 确立主导者的角色定位

学生指导老师作为专业指导人员进入普通高中工作, 这在我国许多学校是没有先例的。教师作为学生发展指导制度的执行者, 准确角色定位颇为重要。霍宜尔在其《教师角色》一书中指出教师应扮演“教学的专业角色”[5]。具体而言, 由谁来担任专业辅导者的角色, 值得我们深思。在国外, 学生指导体系虽已发展十分完善, 但也难掩其辅导教师角色定位的“尴尬”:传统学科的教师将不会对其“本职工作”以外的学生事务负责, 让专业指导老师充当“替罪羊”, 进而造成教师间缺乏协作, “各自为战”, 学校的教育功能未增反降。为此, 学校需成立由校长直接领导的指导工作委员会, 形成以专业指导教师为骨干, 全体教师共同参与的工作体制。为了避免因角色混乱和责任模糊所导致的指导功能的缺失, 学校内部要建立专业督导长效机制和自我评估机制, 定期对指导人员的工作状况和学校整体指导效能作出绩效评估。

此外, 鉴于我国当前普通高中普遍存在的师资力量不足的现状, 结合国内外相关经验, 可以考虑根据服务对象数量和类型的不同将辅导的教师进行层级、组别划分, 实现指导效果的最优化。例如, 可以考虑将指导教师在纵向上分成三个组 (高一至高三) , 根据不同年级的需求进行有针对性的指导;横向上, 划归为发展性、介入性和矫正性三个类别, 其中“发展性”为早期的预防性指导, 由全体教职员工员参与;“介入性”和“矫正性”为中后期的干预性指导, 主要由专业指导老师负责。

学生指导的教师除了需要专业知识储备之外, 还需要乐于奉献的服务精神, 并善于从事耐心细致的工作。因此, 学校在引进相关专业指导人员的同时, 应立足于学校的实际, 统筹规划, 夯实学生指导教师的在职培训工作。为此, 学校需建立一套专兼职指导教师共同参与的教师培训体制。同时, 学校内部要形成教师交流机制, 定期对学生指导相关内容和教学活动进行研讨、观摩和学习。

2. 明确普通高中学生发展指导的内容

首先, 普通高中学生指导的核心内容应该与该阶段学生的实际诉求相“契合”。从人的发展角度而言, 高中阶段学生正处于人生中“最有趣、最活泼、最有关系”的一个时期, 是从少年到青年的转型阶段, 具有很强的可塑性。因此, 生命教育、学业精进、个体发展应是当下我国普通高中学生生活的主旋律。正如《纲要》所述, 应加强对学生“理想、心理、学业”等方面的指导, 针对普通高中学生指导的核心内容也应该围绕发展、生命和学业三个方面来构建, 促进学生开展自我探索, 了解自己的兴趣和能力, 更好地认识和适应社会;引导学生拥有健康的心态, 认识和发挥自身的生命意义和价值;帮助学生有效地应对高中学业, 提高学业成绩和综合素质。

其次, 正确处理学生指导和基础知识教学的关系。应试教育作为我国传统的教育模式已经“根植”于学校的教育教学过程之中。智育与分数挂钩, 而分数与个人、家庭、学校等利益主体的紧密相关, 表明改进现有的教育模式需要“步步为营”地展开, 不可能“一蹴而就”地实现。学生发展指导需要与学校教育的基本制度以及相关的社会制度相适应、相配合、相协调, 才能从根本上调整其所涉及的利益关系, 进而发挥其应有的功能[6]。目前, 普通高中工作重心依然还是传统学科的教学, 学生发展指导制度要想“又好又快”地在高中推行, 必须处理好二者利益关系。

“教育促进人的发展”这一命题告诉我们, 任何一种教育模式都必须关注学生的成长和发展。正因如此, 学生发展指导与基础知识的传授具有内在一致性, 完全可以实现彼此的包容性发展。普通高中应努力将学生发展指导的内容融入到学科教学过程之中, 注意和每个学生的自身发展相联系, 努力消弭二者张力, 实现学生发展指导与基础学科课程的“契合”。

3. 合理选择普通高中学生发展指导的方式

在我国, 学生指导方式的现实选择应是在本国现有的教育方式基础上, 充分借鉴国外先进的指导理念和科学方法, 以补己之短。一方面, 对于我国传统的优秀教育方式, 如课外活动陶冶法、生活日记教育法、班队活动法、家庭访问法等, 要继续保持和发扬;另一方面, 我们对于在国外学生指导过程中常用到的宣泄法、当事人咨询法、各种资料数据的收集和处理法以及各种评价和测验量表等要进行批判性的借鉴、吸收并合理运用, 进而让我们的指导方式更加科学、客观、有效。

学生发展指导体系中, 学校指导仅仅是其中的一环, 要真正实现引领学生发展的功能, 必须整合学校、社会、家庭等多方的力量和资源。学校内部的指导, 要善于利用“全校整合法”, 让全体教职人员能在“促进学生发展”这一共同理念指导下将学生指导工作落实到教育教学的每一个环节之中。在校外, 要建成包括家庭、学校、科研单位、社会服务机构等要素组成的多方合作机制。学生发展指导制度唯有通过不同组织的紧密合作, 互相协助, 彼此形成“合力”, 方能让关怀和指导真正充溢于学生成长环境的每一个角落。

参考文献

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[2]丹尼尔·贝尔.资本主义文化矛盾.北京:生活·读书·新知三联书店, 1989.

[3]单中惠.外国中小学教育问题史.济南:山东教育出版社, 2005.

[4]卢现祥.西方新制度经济学.北京:中国发展出版社, 1996.

[5]藤田英典.走出教育改革的误区.北京:人民教育出版, 2001.

新进员工指导制度篇5

当新进人员开始从事于新工作时，成功与失败往往决定其受雇的最初数小时或数天中。而在这开始的期间内，也最易于形成好或坏的印象。

新工作与新上司亦与新进雇员一样地受到考验，由于那工作需要他，不然他就不会被雇用，所以主管人员成功地给予新进雇用人员一个好的印象，亦如新进人员要给予主管人员好印象同样的重要。

□ 新进人员面临的问题

1.陌生的脸孔环绕着他。

2.对新工作是否有能力做好而感到不安。

3.对于新工作的意外事件感到胆怯。

4.不熟悉的噪音使他分心。

5.对新工作有力不从心的感觉。

6.不熟悉公司法令规章。

7.对新工作环境陌生。

8.他不知道所遇的上司属那一类型。

9.害怕新工作将来的困难很大。

□ 友善的欢迎

主管人员去接待新进雇用人员时，要有诚挚友善的态度。

使他感到你很高兴他加入你的单位工作，告诉他你的确是欢迎他的，与他握手，对他的姓名表示有兴趣并记在脑海中，要微笑着去欢迎他。

给新进人员以友善的欢迎是很简单的课题，但却常常为主管人员所疏忽。

□ 介绍同事及环境

新进人员对环境感到陌生，但如把他介绍与同事们认识时，这种陌生感很快就会消失。

当我们置身于未经介绍的人群中时，大家都将是如何的窘困，而新进人员同样地也感到尴尬，不过，如把他介绍给同事们认识，这个窘困就被消除了。

友善地将公司环境介绍给新同事，使他消除对环境的陌生感，可协助其更快地进入状态。

□ 使新进人员对工作满意

最好能在刚开始时就使新进人员对工作表示称心。

这并不是说，故意使新进人员对新工作过分主观，但无论如何要使他对新工作有良好的印象。

回忆一些当你自己是新进人员时的经验，回忆你自己最初的印象，记忆那时你是如何的感觉，然后推己及人，以你的感觉为经验，在新进人员参加你单位工作时去鼓励和帮助他们。

□ 与新进人员做朋友

以诚挚及协助的方式对待新员工，可使其克服许多工作之初的不适应与困难，如此可降低因不适应环境而造成的离职率。

□ 详细说明公司政策和法规

新进人员常常因对公司的政策与法规不明了，而造成一些不必要的烦恼及错误，所以新进人员报到之初，为使他感到愉快使其有宾至如归的感觉，第一件必须做的事，就是让他明白与他有关的公司各种政策及规章，然后，他将知道公司对他的期望是什么，以及他可以对公司贡献些什么。

□ 以下政策需仔细说明

1.发薪方法。

2.升迁政策。

3.安全法规。

4.休假规章。

5.员工福利措施。

6.工作时间及轮值规则。

7.旷工处分办法。

8.冤屈申诉的程序。

9.劳资协议。

10.解雇的规定。

11.在职雇员行为准则。

上述政策务必于开始时，即利用机会向新员工加以解释。

□ 如何解释公司政策

对新进人员解释有关公司政策及规章时，必须使他认为对他们是公平的一种态度。假如主管人员对新进人员解释规章，使他们认为规章的存在处处在威胁着他们时，那他对他的新工作必不会有好的印象。

“学生指导”制度篇6

关键词：案例指导机制

构建检察机关案例研究指导制度，必须立足于检察机关办案工作的实际，符合检察机关工作流程的要求，以提高检察办案的水平为目标。总结多年来检察机关开展案例调研的工作实践经验，我们考虑检察机关案例研究指导制度应涵盖如下两方面的基本要素：案例研究指导制度的内容要素，即案例研究制度的具体载体——各种类型的案例；案例研究指导制度的框架要素，即案例研究指导制度赖以实施的各项工作机制。

一、案例研究指导制度的内容要素

开展案例研究指导工作，应针对不同的研究目的采取不同的研究方法。概括而言，有四种案例研究的类型：

一是案例评析型，即针对某一案例，直接揭示出该案的争议问题，提出自己的观点，并加以简明扼要地阐述和分析。这种类型的案例，一般案情相对简明扼要，蕴涵的法律问题多集中于单独的实体或程序问题，在研究时一般采用开门见山的方式，在简要叙述案情的基础后，勾勒出该案中的争议问题，列明两种或者多种处理意见，然后结合相关法律或法理，对争议问题直接作出阐述，表明自己的倾向性意见。案例评析型是检察机关案例研究工作中经常采用的模式，适合处理绝大部分的案例，其优点是能简捷醒目地指明某一案件中存在的法律适用问题，针对性较强，便于检察机关在办案时参考使用。

二是判例评析型，即针对某一案件，从起诉到判决，在完整叙述案件诉讼处理经过的基础上，以该案为引子，延伸论述相关法律问题。判例评析型与案例评析型这两种案例研究方法各有所长，前一种短小精悍，直截了当地说明问题，后一种侧重理论，带有判例研究的性质。从目前检察机关的调研情况来看，前一种案例研究方法运用得较为熟练，而对判例研究则有待加强。我们认为，省一级检察机关应更提倡判例研究，突出判例研究的理论品味，以判例指导办案。判例评析型案例，一般要求较为细致地介绍案例的基本情况及诉讼过程，突出审判机关在裁判文书中的认定及说理。然后归纳出判例中的法律适用疑难问题，着重从学理的角度进行研析，在撰写时不拘泥于本案例，可以适当延展，目的在于将案例中包含的法理问题论述清楚，以解决困扰司法实践的法律认识问题。

三是经验总结型，即对办理某一或某类案件的经验总结，通过办案发现规律性问题，旨在总结办案经验，归纳提炼出适合检察工作实践的科学工作方法和办案方式。在总结经验的基础上，还可适当提炼出带有规律性的工作机制和方法，以工作规则的形式指导办案，从而充分发挥此类案例的指导效用。

四是检委会案例型，即选取经检委会讨论过的疑难争议案例，对案件中存在的实体和程序问题进行研究，从而使检委会对案件的处理法理化，便于实务部门掌握使用。加强检委会案例的编写工作，有利于充分发挥检委会案例对办案实践的指导性和权威性，规范检委会案例的撰写，提高撰写检委会案例的质量。从指导效力的层次来说，检委会案例在四类案例中当属最高层次，在本院范围内具有最权威的指导意义。

二、案例研究指导制度的框架要素

当前，各级检察机关十分重视对案例的研究和分析，具有较高质量和相当水准的案例研析文章不断涌现，不少检察机关还定期编篡出版案例书，这些工作卓有成效地推动了检察机关的案例指导工作。但是，要形成案例研究指导检察办案工作的长效机制，以制度化运作的方式使案例研究指导工作持之以恒地坚持下去，离不开科学系统的案例研究指导制度。我们认为，相对完备的配套案例研究指导制度要体现以下三方面的特点：一是权威性，即在一定范围内实施案例研究指导工作，要由权威机构领导实施，确保案例研究指导工作得到检察机关内部各业务部门的高度重视，不至于流于形式。必须以本单位内最权威的方式发布案例，例如经检委会或者院委会研究决定，以文件的形式发布案例，或者以案例指导书的形式定期发布。二是可操作性，即案例研究指导制度的各项内容必须紧贴检察工作的实际，符合本单位的实践需要，设计的各项制度措施要紧贴办案实际，便于检察工作人员运用和掌握。三是时效性，即案例研究指导制度要符合现行法律法规的规定，符合司法解释及上级领导机关相关有效文件的精神要求，当其所依据的法律规定发生变化时，要及时更新案例。原则上，案例指导库至少要每年更新一次，确保案例的新颖有效。

我们设想，检察机关案例研究指导制度可包括如下五个方面的子系统：

（一）案例研究指导的领导机制

虽然检察机关案例研究指导制度不同于学术界一度热议的司法判例或先例判决制度，但是二者在如何设置领导机构或负责组织上具有一定的相似性，我们可参考借鉴后者的一些具体主张，予以变通适用。有观点主张，在最高法院和高级法院内，设置专门的判例法委员会，由资深法官和相关专家组成，定期召开会议，就本院审判的新型、疑难案例进行审查，认为具有一定代表性的，就形成判例予以公布。判例的形式不等与判决书，除判决书的内容外，还应当有审判委员会对于该案的评析。对于这些判例应当定期编篡成集，并应在全国人大常委会备案，以作为以后修改法律的参考。[1]法学界研究成果一般认为，最高法院和高级法院有权确认指导性案例（也有一种观点认为只有最高法院才有此权），而中级法院和基层法院不宜行使此项权力。法院内部行使此权力的机关可以是审判委员会，但更合理的意见是成立专门的“指导性案例确认委员会”专司其职。一旦被确认为指导性案例，则在全国范围内或者本高级法院所辖区域发生指导作用。[2]无论何种观点，均主张在案例指导工作实施范围内由最高权威机构或组织领导实施案例指导工作。我们认为，检委会作为检察机关内部的最高业务议事机构，其所作决定在本单位内具有最高权威性，由其审议通过指导性案例，无疑具有极强的示范性。因此，建议由检委会作为案例指导工作的领导组织，负责审议通过指导性案例。

检委会审查通过指导性案例可以采取检委会一案一议与审查通过案例指导专辑两种工作模式。对由检委会议决的案件，可采用一案一议的方式，待该案最终判决生效后由专人直接编写出检委会案例予以发布；对其他整理出的疑难复杂案件，由案件承办人或研究室工作人员进行分析研究，定期编篡成册（例如一季度一册或半年一册），然后集中提交检委会讨论，通过的案例发布后同样在本单位内发生指导效力。

（二）案例研究指导的资料收集机制

指导性案例必须是已经发生法律效力的判决、裁定，但是并非所有发生法律效力的判决和裁定都可以成为指导性案例。具体而言，只有那些存在定性争议、程序适用争议、量刑争议的疑难案例才有可能成为指导性案例，没有任何争议的案例一般不具有指导价值。这就要求我们建立发现、收集、整理案例的工作机制，从大量的生效案例中选取出具有一定典型性的案例加以研究，使之成为指导性案例。

案例研究的资料收集过程，我们设想可通过三条途径进行：1、反贪局、反渎局、公诉处、二审处等业务部门将办结的疑难争议案例整理行文后提交给研究室，研究室认为内容形式均符合要求的案例，将其编入案例专辑，待交检委会讨论后通过。2、研究室“三书复核”工作人员在复核已生效案件时，将认为具有一定研究价值的案例挑选出来，撰写相应的案例研究文章，编入案例专辑，待交检委会讨论通过。3、检委会在讨论案件时，认为该案件有研究价值的，可径行指定案件承办人或相关工作人员在该案审结生效后编写检委会案例，由检委会讨论通过后直接发布。

（三）案例研究指导的实施机制

从制度化的目标出发构建案例研究指导制度，匹配合理的案例研究实施机制必不可少，如果缺乏稳定的实施方法和措施，案例研究指导工作可能陷入临时性的窠臼，难以长期发挥指导功能。结合检察机关开展案例研究工作的经验，我们认为可考虑从以下两方面着手实施案例研究指导工作：

一是建立编辑案例研究专辑的工作机制，以案例专辑的形式经常性编发各类疑难复杂争议案例。以我院为例，每年要办理大量刑事案件，而且由于管辖特点和区位特点，办理的案件中不乏疑难复杂和新类型案件。在处理这些案件的过程中，检察干警经常会对其中的法律适用问题开展讨论，在思想和观点的碰撞中，检察干警对《刑法》、《刑事诉讼法》的理解与运用更加深入，他们利用业务时间，积极撰写案例，将自己对法律的认识融入到一个个真实而具体的案例中，以案释法，以理释疑。研究室作为检察机关的法律政策研究职能部门，承担有编辑院内刊物《调查与研究》的常规性工作任务，为鼓励案例调研，发挥案例研究指导检察实践的积极作用，研究室将检察干警平时撰写的案例予以汇编，在院内刊物《调查与研究》中专门开辟“案例专辑”予以发表。经过数年的积累，以编发有五十多期“案例专辑”，初步形成了规模效应。通过编写大量案例，从中择优选取部分优秀案例，提交检委会讨论通过，成为本院内部指导性案例，无疑对保证案例研究指导工作的稳步发展具有十分重要的保障和促进作用。

二是建立案例研究课题制度，以重点课题的形式集中解决一类犯罪中存在的问题。实行课题制，有利于集中研究资源，对突出的法律适用疑难问题进行联合攻关，所形成的研究成果一般质量较高，经专家评审论证后更具有权威性，其影响不仅局限于某一单位，而且还能在理论界与实务界产生深远影响，甚至会引起上级领导机关的关注，促进相关司法解释的出台，乃至推动立法。案例研究课题制是案例研究专辑工作制的有益补充，两者各有侧重，相互补充。案例研究课题制所研究的问题较为系统，通过课题报告或研讨会纪要的形式得出倾向性法律适用意见，其成果可直接转化为相关法律适用指导性意见文件；案例研究专辑工作制研究的问题相对分散，是对日常办案中所发现问题的及时回应，具有分散性的特点。我们在开展案例调研的的工作中曾思索，如何将一个个相对独立、相对分散的案例串编起来，从一个相对系统的角度研究分析问题。实践中以一类或几类法律适用问题为研究对象，进行课题制研究，并组织相关研讨会，力图形成能指导司法实践的法律适用参考意见或建议。案例研究课题，虽然不是通常意义的案例研析，但是其研究的载体是检察机关承办的各种案件，研究的法律适用问题并非凭空生造，而是从案件中提炼而来，因而也具有较强的针对性和指导性。

（四）案例研究指导的发布机制

编写的案例要发挥指导性作用，必须通过一定的程序和形式在一定范围内予以发布，以便司法工作人员了解和掌握，作为办案的参考。从我国目前的案例发布制度来看，主要有官方和非官方两种方式。官方的主要有最高人民法院的公开出版物，例如《最高人民法院公报》、《人民法院报》、《刑事审判参考》等公开法制出版物。非官方的主要有商业性的法制出版物、学术期刊、报纸及商业性法制网站等。无论何种形式，指导性案例的发布应有别于普通研究型案例的发表，主要区别在于：一是程序的严谨性。指导性案例的发布应遵循一定的工作程序，必须经过特定程序且由特定主体审查批准后方能公布。二是权威性。指导性案例体现了发布机关对办理该案的工作思路，对案例中所蕴涵的法律适用问题明确提出了法律适用意见，针对性较强，指导意义明显。三是有效性。指导性案例一经发布，在一定范围内开始发挥指导效用，除非该案例与新的法律、司法解释或上级领导机关指导性案例相冲突，非经一定工作程序被撤销，指导性案例的效力不能被擅自终止。

我们认为，构建检察机关指导性案例的发布机制要紧密结合前述指导性案例的实施机制，充分体现程序严谨性、权威性、有效性的特点，将发布主体限为检委会。凡是预备成为指导性案例的候选案例材料，必须先由研究室进行形式审查，认为案例材料形式合格的提交本院检委会讨论。检委会经讨论，认为可以成为指导性案例的，由检委会以“院指导性案例”的形式予以发布，发布载体可借助本院内部刊物《调查与研究（案例专辑）》；同时，要为发布的每一个“院指导性案例”进行编号，以备检索使用。应当指出，指导性案例的发布机制是建立在案例研究工作制度的基础之上，因此，能够成为指导性案例的只能是一部分质量较高且具有典型性的研究案例。发布指导性案例要本着宁缺勿滥的原则，注重质量而非数量。通过经年累月的努力，指导性案例库将逐渐丰富。

（五）案例研究指导的修缮机制

所谓案例研究指导的修缮机制，是指对指导性案例进行修改、废止、补充的工作制度。具体来说，根据指导性案例的不同情况，可采取废、改、补三种形式的修缮机制。

1.废除指导性案例。当指导性案例的法律适用意见为其它新的法律解释、法律法规所替代，或者因为其它原因而失去指导性时，发布指导性案例的主体可以根据业务部门的申请，或者依职权启动废止某一指导性案例效力的工作机制。被废止的案例自废止后对今后发生的类似案例就不再具有指导性。

2.修改指导性案例。虽然没有新的法律法规、司法解释与既有指导性案例产生冲突，但由于司法实践中对某一问题的看法产生了变化，与指导性意见不尽相符，此时就需要及时修正指导性案例中的若干观点，以适合新的执法形势的需要。

3.补充指导性案例。指导性案例库应是开放的，而非封闭不变，我们应及时补充新的案例入库，增强案例指导的及时性与针对性。举例说明，为说明非身份犯与身份犯共同犯罪的认定问题，我们可分别选取共同贪污、共同挪用公款、共同受贿、非法经营同类营业等罪名的案例作为指导性案例，通过多个案例分别阐述，详细说明非身份犯与身份犯共同犯罪的成立条件及罪名适用问题，从而解决这一长期困扰司法实践的难题。

注释：

［1］彭海青：《论我国判例法制度的建构》，载《学术论坛》2006年第1期，第153－154页。

工商行政指导制度探析篇7

关键词：工商行政指导,制度,管理

我国的行政指导是建立和完善市场经济、转变行政管理模式的必然产物。近几年, 行政指导制度已经逐渐在我国工商行政管理领域内推行, 这对于进一步提升工商行政管理水平, 建立和维护公平、和谐、诚信的市场经济秩序起到了积极的推动作用。但行政指导作为一种新的行政方式, 其引入工商监管与执法领域的时间还不是很长, 工商行政指导的概念与特征、功能以及在实践中的具体运用等一系列问题还需我们进行更深入的探讨, 促进该制度进一步完善。

1 工商行政指导的概念与特征

1.1 工商行政指导的概念

工商行政指导是由多种行政行为组成的一种行政管理方式的总称。它是各级工商行政管理机关在法律法规的框架之内, 立足于工商行政管理职能, 在行政管理相对人自愿的前提下, 运用行政提示、行政告诫、行政建议、行政调解、行政奖励、行政信息发布、行政合同等多种不具有法律强制力的柔性行政行为, 维护社会主义市场经济秩序的一种行政管理方式。这种行为是非强制性的, 具有示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性、沟通协调性等特点。与行政执法的强制性相辅相成, 在工商部门市场监管中发挥着重要作用。

1.2 工商行政指导的特征

第一, 工商行政指导的主体是各级工商行政管理机关, 是工商行政管理机关为适应社会发展的需要而实施的一种积极的行政行为。第二, 工商行政指导是在法律法规的框架之内, 立足于工商部门职能的一种行政行为。第三, 工商行政指导是一种不具有法律强制力的柔性行政行为, 接受与否凭行政相对人自主抉择。第四, 工商行政指导是由一系列具体指导行为组成的一种新型行政行为方式的总称。

2 工商行政指导的现状

我国目前的工商行政指导实践仍然处于初步探索阶段, 工商行政指导制度还存在许多问题, 突出问题主要有:

第一, 不能正确认识和对待行政指导。行政指导的功能和意义已被具体实践印证, 但很多人至今仍抱持否定、排斥或忽视的态度, 在行政实务中不愿或不敢采用行政指导措施, 这严重制约着行政指导制度的发展。

第二, 行政指导行为的规范化、制度化程度偏低。法律对行政指导程序和实体的明确规定还很匮乏。

第三, 对行政指导的监督约束和纠错救济机制亟待完善。可见, 由于行政指导本身的灵活性, 并不需要法律的明确授权, 在是否采用行政指导措施上有很大的自由裁量余地, 这就可能出现不受法律约束的行政活动。

将行政指导纳入法治化轨道, 建立起有效的监督、责任与救济机制, 已经成为行政指导理论与实践的一个紧要课题。我国立法界对此课题非常重视。即将出台的《行政程序法》将行政指导列为第六章, 对行政指导的定义、适用范围、指导方式、启动程序、调查程序、公开程序、救济途径等作了具体规定。应该看到, 我国行政诉讼法确定的行政行为司法审查的范围不是封闭、不可改变的, 而是开放式的。因此, 条件成熟时, 我们还可以通过完善行政诉讼的立法逐步对行政指导行为加以规范。

3 工商行政指导的完善方向

在工商行政管理系统中推行行政指导是一项系统性、长期性和艰巨性的工作, 工商行政管理机关要正确理解行政指导的内涵和特点, 准确领会推行行政指导的战略意义, 在具体实践中应当特别注意以下几个问题。

第一, 要正确处理好行政指导与行政执法的关系。在推行行政指导的过程中, 不能片面夸大行政指导的作用, 忽视、减弱甚至放弃必要的行政处罚等强制性行政执法手段, 否则就容易造成管理不到位、行政不作为, 使违法违规问题得不到及时制止, 依法行政得不到有效实施。作为行政执法机关, 工商部门的主要职责仍然是依法行政, 依照法律、法规对市场经济秩序进行刚性管理, 这一点不容置疑。只有把行政指导与刚性的行政执法手段结合起来, 统一于工商行政管理工作之中, 做到刚柔相济、相辅相成, 才能更好地实现预期的行政目的。

第二, 要避免行政指导的泛化。工商行政指导的外延不能过于宽泛, 不能以行政指导取代法定职责, 否则, 就是越权, 就是错位, 就是滥用行政指导。要注意在推行行政指导中坚持依法行政, 在依法行政的前提下运用行政指导。要把行政指导纳入依法行政的总体要求之中, 保证工商行政指导的合法性。

第三, 要注重实效, 不能流于形式。工商行政指导既要有形式上的示范, 又要有实质的内容。不能把过去已经做的, 或者已经做得很好的工作, 戴上行政指导的帽子再端上来。要紧密结合工作实际, 创新工作思路和方法, 不断探索新的、有效的行政指导方式, 使之制度化、规范化、系统化, 确保行政指导工作取得实效。

工商行政指导制度不仅有一定的理论研究成果, 也有较为成熟的实践经验。科学地运用行政指导制度, 对规范提高工商系统的服务职能, 提升工商部门服务发展大局的能力和水平, 必将起到促进作用。在工商行政管理工作中推行行政指导已是客观发展的必然要求, 是构建社会主义和谐社会的有效途径, 是实现监管与发展相统一、监管与服务相统一、监管与维权相统一、监管与执法相统一的重要手段, 应当大力推行。

参考文献

[1]张树义.论行政指导[J].工商行政管理, 2003, (20) :67-68.

[2]孔祥俊.公平交易执法前沿问题研究[M].北京:工商出版社, 1998:288.

[3]王纪平.工商行政管理走进网络经济[M].北京:工商出版社, 2000:38-39.

中日行政指导制度比较研究篇8

关键词：日本,行政指导,比较研究,启示

一、行政指导制度概述

(一) 行政指导的法律定性

正确界定行政指导的法律属性是行政指导实践与理论研究的逻辑前提, 然而行政指导表现出与行政处罚等传统行政行为迥然不同的法律特征着实令学界左右为难, 不论是在日本抑或是在中国, 学者们对行政指导的定性莫衷一是, 众说纷纭。在日本, 学者们主要争议的是行政指导是一种权力行为还是非权力行为, 是行政行为还是事实行为。例如, 日本学者和田英夫认为, 行政指导是这样一种作用, 即不管有无立法根据, 行政机关对特定的个人, 公法、私法上的法人和团体, 要求对于一方的同意协作, 采用非权力的、任意的手段进行工作, 以实现行政机关的意图, 诸如警告、劝告、提供知识、信息等。1同样的, 国内学者也认识不一, 难以达成一致的意见。例如罗豪才指出, 行政指导是一种非以行政强制为特征的行政行为, 目的在于希望相对人自觉服从行政意志。2不难看出, 学界对于行政指导性质的理解可谓是观点各异, 但总体可分为非权力性事实行为与非强制性行政行为两种进路。

行政指导是伴随着服务型政府的建设而产生的非强制性行政行为。行政指导是非强制的, 而如果将其定性为非权力行政, 则意味着行政权必然是强制的, 但事实上行政权未必是强制的, 但并不能因为行政指导对相对人不产生直接的法律效果就推定其为事实行为, 这难免有以偏概全之嫌。

(二) 行政指导的价值功能

行政指导作为一种新型的非强制性行政行为, 高度灵活且充满弹性, 相对于强制性的行政行为而言具有平衡协调、节约成本等独特的功能。在行政管理实践中, 既要考虑到行政目标的实现, 又要考虑到对相对人合法权益的保护, 二者要并行不悖。而行政指导一改传统行政手段的单方性、强制性特征, 采用温和的协商、建议、劝告等方式, 尊重相对人的意思自治, 双方之间逐步形成合意、达成共识、取得合作。在这种行政法律关系中, 行政机关与相对人之间法律地位平等, 双方之间有着充分的沟通、交流与对话, 相对人不仅可以自主加入成为行政指导法律关系的主体, 还可以自由退出, 从而推动行政法律关系的民主化与理性化。

二、中日行政指导制度比较

(一) 中日行政指导产生背景比较

日本行政指导的产生与其特殊的国情密不可分, 具体体现在:一是美国占领军“指导”的影响。二战以后美国占领军进驻日本各国家部门, 为推行经济政治改革, 占领军常通过指示、警告、备忘录等方式指导日本政府, 由于战败国的地位, 这种“指导”得到了有效地执行。或许是从这种行为的有效性中得到了启发, 靖和条约生效后, 行政指导得以广泛运用, 渗透了各个领域。3二是独特的官民协调体制。主要表现为日本政府广泛介入经济领域, 对民间企业具有很高的影响力, 国民又具有强烈的官尊民卑意识, 习惯于服从行政机关, 对行政指导基本上言听计从。

而行政指导在我国的盛行得益于改革开放政策, 随着我国从传统的计划经济体制转向社会主义市场经济体制, 出现了许多新的社会和经济问题, 如转换经营机制、收入差距扩大、经济发展不平衡等。因此, 需要多样化和综合化的手段来处理社会经济事务, 然而传统的行政手段效率太低、成本过高, 难以适应社会的需求, 于是就产生了颇具灵活特色和实用功效的行政指导制度。

(二) 中日行政指导立法状况比较

日本是当今制定有关行政指导法律规范最多和比较完善的国家, 主要包括实体规定和程序规定。实体规定散见于行政作用法的相关条款之中, 如《职业训练法》的第7条4, 《噪音规制法》的第12条5, 《烟草事业法》的第40条6等。在程序规定方面是1993年日本通过的《行政程序法》, 其第四章第32条至第36条专门就行政指导进行规定, 这些条文使得日本《行政程序法》独树一帜, 成为世界上第一部规范行政指导的行政程序法。按照该法典规定, 行政指导的作出应当经过说明、交付及公布三项程序。不难看出, 这些规范体现了公开行政、民主行政、依法行政的要求, 促进了行政指导的透明化和公开化。

但我国目前还没有统一的行政指导程序立法, 仅有一些政府部门规章, 例如《工商行政管理机关行政指导工作规则》《湖南省行政程序规定》第5章第2节等。其中《湖南省行政程序规定》就行政指导的概念、基本原则、适用情形、实施方式、专家论证、公开内容等作出规定, 但仍存在诸多问题, 如相关程序规定操作性不强、缺乏监督与救济程序等问题。

(三) 中日行政指导司法审查比较

早期日本法院明确将行政指导排除在行政诉讼受案范围之外, 日本学者也有相同的见解, 如盐野宏认为, 行政行为是指行政活动中, 在具体场合具有直接法效果的行政权力性行为。开始对行政指导进行全面审查, 并发展出一套司法审查理论。在日本, 其是通过相当丰富的判例把行政指导纳入日本法院行政诉讼的受案范围, 为接受指导的权益受损者提供权利救济。日本法院通过审查行政指导的程序, 赋予相对人参与指导决策程序的义务和终止协商程序的权利, 但依据“禁止权利滥用”的原则, 禁止相对人在协商开始阶段实行终止权。2004年《行政案件诉讼法》修正之后, 日本最高法院依然将不具有处分性的行政指导纳入诉讼救济渠道。

然而我国的行政指导制度司法救济渠道缺乏, 无论是不履行法定职责的行政指导还是错误违法的行政指导, 无论是抽象行政指导还是具体行政指导, 当相对人权益因接受行政指导而遭受损害时, 都无法向法院提起诉讼, 合法权利得不到救济。根据最高人民法院《关于执行 (中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释》的第1条第2款第4项规定:不具有强制力的行政指导行为, 不属于行政诉讼受案范围。同时《行政诉讼法》 (2014修正) 第12条有关受案范围的规定也并未把行政指导列入其中。实际上, 依据“有权利便有救济”的法律原则和“责任行政”的法治理念, 当行政指导造成相对人损害时, 相对人有权得到充分救济, 行政指导主体应承担相应的法律责任。目前行政指导已广泛运用到行政管理活动的各个领域, 给相对人造成的损害也随之增多。因此, 加强行政指导司法救济的制度建设迫在眉睫。

三、中日行政指导制度比较的若干启示

(一) 创造行政指导的实施条件

相较于日本的行政指导产生背景而言, 我国的行政指导制度可谓是举步维艰、进退维谷。第一, 由于长期以来我国实行高度集中的计划经济体制, 基本上是单一的行政命令方式, 无法产生行政指导存在的社会土壤。第二, 受制于根深蒂固的人治观念, 行政指导一开始就被打上“管理”的烙印, 突出强调行政权力而忽视公民权利, 在相对人不配合行政指导的情况下, 行政机关常采取保障措施迫使相对人就范。第三, 不少行政机关人员对行政指导制度缺乏全面了解和认识, 社会公众对行政指导的知晓程度不够, 对其持否定和排斥的态度, 这些因素都制约着行政指导制度在我国的发展。因此, 我国要充分发挥行政指导在市场经济中的调节作用, 提升行政机关人员运用法治思维和法治方式的能力。总而言之, 加强对行政指导制度的理论研究, 重点在于明晰行政指导的法律定性, 难点在于实现行政指导的法定程序, 关键在于健全行政指导的监督机制。

(二) 规范行政指导的基本程序

目前我国行政指导制度受到的法律拘束程度还不够, 因而产生合法性危机, 无法防止其恣意妄为。的确, 行政指导与依法行政之间存在着张力, 裁量权过大的行政指导可能有悖于民主法治的原则和精神, 致使行政指导偏离法律的轨道, 甚至会出现包括严重腐败的权力失控与异化现象。国家和各地应加快有关行政指导立法步伐, 完善各层次法律规范, 加大对其的法律约束力度, 为实现行政指导法治化提供立法保障以推进依法行政和建设法治政府。因此, 我国有必要借鉴日本适时制定一部统一的行政程序法, 7其中设立专门章节规制行政指导行为, 明确行政指导的基本内涵、适用范围、指导方式、实施程序、监督责任、救济途径等内容。具体而言, 应规定行政指导的决策程序和实施程序, 使得行政指导的作出公平合理, 能兼顾相对人的合法权利, 保护相对人异议权利和信赖利益。但需要指出的是, 在制度设计时应考虑到行政指导的灵活性和高效性, 相关程序规定应富有一定的弹性且简便易行。

(三) 完善行政指导的救济制度

行政指导救济制度的缺失不仅无法保障相对人的合法权益, 而且会使指导的效果大打折扣。构建行政指导权利救济制度前提是要解决好行政指导的可诉性问题, 因此可借鉴日本经验扩大行政诉讼的受案范围, 将行政指导纳入其中。其实这是具有一定的正当性的, 一方面, 行政指导是政府常用的治理手段, 将行政指导纳入行政诉讼的受案范围是司法权制约行政权的应有之义, 另一方面, 依据“权利救济”与“司法终局性”的原则, 相对人有权向法院提起诉讼, 通过司法途径保护自己的合法权益。此外, 还应加强制度创新从多种渠道对行政指导的负面后果进行补救和纠错。一是可以建立人大监督专员制度, 对各级行政机关行政权力的行使过程进行监督, 赋予其调查权、建议权及处置权等, 及时纠正不良的行政指导行为;二是可以建立行政苦情制度, 相对人认为受到行政指导伤害产生了苦情可向专门的苦情处理机关提出申诉, 这种行政内部救济制度相较于复议、诉讼而言可简便迅速地提供救济。

注释

1 [日]和田英夫, 倪健民.现代行政法[M].潘世圣译, 北京:中国广播电视出版社, 1993:218。

2 罗豪才, 袁曙宏, 李文栋.现代行政法的理论基础---论行政机关与相对一方的权利义务平衡[J].中国法学, 1993 (01) :57。

3 [日]南博方.日本行政法[M].北京:中国人民大学出版社, 1988:67。

4 《职业训练法》的第7条规定, “劳动大臣和都道府县知事为实现职业训练基本计划和都道府县职业训练计划, 认为必要时, 可以听取中央职业训练审议会和都道府县职业训练审议会的意见, 并对实施职业训练的企业主的团体提出必要的建议。”

5 《噪音规制法》第12条规定, “当特定的工厂等的噪音不符合规则基准时, 都道府县知事首先要劝告其采取防止措施, 只有在其不服从该劝告时才可以作出改善命令。”

6 《烟草事业法》第40条规定, “大藏大臣出示进行有关香烟制造广告的方针, 对不服从该方针者进行必要的劝告, 并在不服从该劝告时, 可将其不服从的事实公布于众。”

指导性案例制度基础理论探析篇9

一、指导性案例的界定

(一) 指导性案例与相关概念的区分

指导性案例不仅仅是案例。案例在不同学科中具有不同涵义, 在法学中, 主要指裁判已经生效, 具有典型性的司法判决;而指导性案例是一个由司法解释确定下来的专有名词, 专指最高院以公告形式发布的案例。指导性案例与以往最高院和各级法院发布的“案例”、“参考性案例”和“典型案例”等最大的不同在于指导效力不同, 指导性案例具有“应当参照”的效力, “各级人民法院在审判类似案件时应当参照, 并可以作为裁判文书的说理依据加以引用”。[2]

指导性案例不是判例。从可适用性来看, 判例是“可作为先例据以决案的法院判决”[3]判例法是英美法系的主要法律渊源, 是法院判案的法律依据;而我国指导性案例只是各级人民法院审判类似案件时应当参照的对象, [4]不能直接作为裁判依据。从制定主体的地位来看, 判例法又称“法官法”, 由法官通过生效判决的形式创造, 法官是被英美法系国家承认的造法的主体;而我国立法权由全国人大和全国人大常委会行使, [5]最高院不具有立法资格。

指导性案例不是司法解释。从实质内容来看, 司法解释是由最高院就审判工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解释, [6]对案例指导工作作出规范的《规定》是司法解释, 指导性案例本身不是司法解释。从形式要件来看, 司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种, [7]没有“指导案例”这种形式。从法律效力来看, 司法解释具有法律效力, 指导性案例不具有法律效力。

(二) 指导性案例的含义

依据《规定》第1、2、6条, 尝试给指导性案例作如下定义:指导性案例是指由最高人民法院发布, 各级人民法院审判类似案件时应当参照的, 具有指导作用并且裁判已经发生法律效力的案例。指导性体现在, 其是针对法律规定较为原则、案件较为疑难复杂或者属于新类型, 并且具有广泛社会影响、较为典型的案例。法官在遇到这些情况时, 往往较难作出决定, 并且由于个体思维、经验的差异, 甚至由于地方保护主义、个人不正当目的等因素的影响, 法官在自由裁量范围内, 作出的裁判相差很大, 此时, 指导性案例的指导作用便尤为凸显。

二、指导性案例制度的性质定位

对于指导性案例制度的性质, 学界大致有以下两种观点:一是认为指导性案例制度是实现中国特色行政判例制度的过渡措施。这项制度相对于我国以往的案例编纂制度, 在对案例的定位、编选形式、内容等方面都有极大的超越和进步, 但与未来需要构建的有中国特色的判例制度存在一定差距, 其目的是为逐步过渡到有中国特色的判例制度奠定基础。[8]二是认为指导性案例制度是具有中国特色的案例指导制度。基于我国宪政制度的考虑, 将先前的判决作为有实际拘束力的法律规范来对待, 缺乏立法基础, 也无相应诉讼制度支撑, 而指导性案例具有事实上的拘束力, 法官在处理同类或类似案件时, 应当充分注意、参考指导性案例。[9]这两种观点其实反映了学者对构建判例制度的两种态度, 观点一坚持构建有中国特色的行政判例制度, 观点二坚持从司法体制改革的渐进性和稳定性出发, 在现有体制内寻求突破。但这两种观点都肯定了指导性案例制度的进步, 本文认为, 指导性案例制度是适合中国国情, 具有较大成长空间的司法制度。就制度的性质作如下阐述:

第一, 指导性案例制度的本质是法官释法。法官结合案件事实, 运用法学方法论, 寻求法律依据, 形成内心确认, 其中凝聚了法官的知识、智慧、经验等, 其适用法律的过程就是一个解释法律的过程。而形成的生效的、正确的、典型的, 对以后类似案件具有参考价值的案例, 有必要以一定的方式记载和传播。指导性案例制度就是将这种记载和传播的方式、方法固定化、强制化, 并且赋予被记载和传播的案例“应当参照”的司法效力。所以, 指导性案例制度的本质就是法官释法, 而不是法官造法。

第二, 指导性案例制度的性质定位为法律适用机制。其实长期以来, 各级法院内部、上级法院公布的典型案例在法官审判实践中发挥了重要作用, 尤其是上一级法院发布的参考性案例, 对于法官审判有着事实上的约束力。法官审理案件时会不自觉地受自己先前类似案例判决、其他法官先前类似案例判决的影响, 尤其是受社会关注度较高的类似案例判决的影响, 遇到判决结果可能不一致时, 自然也会分析其中的原因。这既是我国司法体制促成的必然结果, 也是人认识、分析、处理事务的一般逻辑习惯, 同时, 这种参考也是最不容易出错的工作方式。此外, 由于指导性案例不具有法律效力, 不能被直接援引, 因此指导性案例的司法运用实际上就是一个参考适用的过程, 在实质内容上学习、参考指导性案例解释法律的方式、方法, 在形式上学习、参考裁判文书的撰写等。这种学习、参考就是借助被记载、传播、强制参照的先决案例而发生的, 这个学习、参考的过程, 其实就是一种法律适用的机制, 一种促进法律更好地被适用, 从而达到统一司法尺度目的的机制。指导性案例本身不能被直接适用, 但其所蕴含的司法判决的精髓、艺术, 将被运用在新的司法审判中, 这就是这种法律适用机制的价值所在。

三、指导性案例制度的正当性考察

(一) 《最高院关于案例指导工作的规定》的正当性考察

指导性案例制度的规范性依据是《最高院关于案例指导工作的规定》, 作为一个司法解释, 其是否有权对案例指导工作作出规范。首先, 1981年第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》, 赋予了最高院对“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”[10]进行司法解释的权力, 随后《人民法院组织法》第32条也对此作了规定。那么, 案例指导工作是否属于应用法律、法令的问题。2005年最高院发布的《人民法院第二个五年改革纲要 (2004—2008) 》 (以下简称《纲要》) 在改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制部分, 强调“建立和完善案例指导制度, 重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”[11]案例指导工作主要解决的就是统一法律适用标准的问题, 也就是应用法律、法令的问题, 因此通过司法解释的方式予以规范是说得通的。此外, 《纲要》特别要求“最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件, 规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”[12]但《纲要》毕竟是一个政策性文件, 要求最高院制定规范性文件的指示不能作为指导性案例制度正当性的依据。

其次, 司法解释的名称都是有特定含义的, “根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释, 采用‘规定’的形式。”[13]那么指导性案例制度是否是根据立法精神而确立的, 显然说不通。所谓立法精神, 是指立法者在制定法律时外化成法律条文的思维、意志。我国坚持制定法是唯一的法源, 在司法实践中存在已久的案例指导工作, 不过是作为法院内部、法院之间相互交流、学习, 辅助实现司法统一的软性措施, 因此, 指导性案例制度本身无立法精神可言。所以, 采用“规定”的司法解释形式, 缺乏正当性。那么采用“解释”、“批复”、“决定”的形式呢, 显然更说不通。

(二) 指导性案例效力来源的正当性考察

《规定》第7条要求各级人民法院审判类似案件时应当参照, 本文的关注点在于“应当参照”, 最高院研究室负责人就案例指导制度答记者问时提到, “只要类似案件的裁判符合指导性案例的裁判要点, 可以引用为说理的依据, 也可以不在裁判文书中具体引用。”[14]也就是说, 指导性案例可以作为作出裁判的重要理由, 而不是裁判的依据, 这在技术处理上, 并没有撼动我国制定法法源的地位。但是判决理由往往对最后判决起着关键性的指引、决定作用, 《规定》通过曲线处理指导性案例在裁判文书中的位置, 达到了影响判决结果的效果, 这种“软性措施”刚性化的机制已然对法官判案产生了事实上的约束力。那么, 这种事实上的约束力来源的正当性又是否经得起推敲。

《宪法》第123、126条赋予和保障了人民法院的审判权, 第127条赋予了人民法院监督权, 《关于加强法律解释工作的决议》赋予了人民法院司法解释权, 显然人民法院没有设定指导性案例的权力。那么, 能否将设定指导性案例的权力划归到三大权力之中。审判权主要是指人民法院依法独立审理案件, 不受行政机关、社会团体和个人干涉的权力, [15]显然指导性案例的设定不是案件审理行为。监督权是指最高院对地方各级人民法院和专门人民法院, 上级人民法院对下级人民法院在审判活动中是否正确适用法律进行监督, [16]指导性案例制度虽然有利于强化最高院对地方各级人民法院审理案件的监督, 但是人民法院发挥监督权的方式是有限的, 具体包括提审、指令再审等, [17]并没有创设指导性案例的方式。此外, 指导性案例的效力是其“应当参照”而对法官产生的拘束力, 不是由于上级法院提审、指令再审而产生的, 两者发生监督实效的主体和作用力不同。司法解释权是最高院就审判工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解释的权力, [18]前文已作阐述, 无论实质内容、形式要件还是法律效力, 指导性案例都不符合现行法下对司法解释的规定。由此可见, 指导性案例的效力来源缺乏宪法、法律授权。

诚然, 从宪政体制、法律依据上来说, 指导性案例制度的正当性是存在瑕疵的, 但是该制度已经取得的和可预见的成效却是值得肯定和期待的。例如指导案例6号对《行政处罚法》第42条有权申请听证的情况, 从立法解释出发做“等内”[19]解释, 认为“没收较大数额财产”是与“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。[20]这样的判决有利于保护行政相对人的权益, 也为法官审理类似案件提供了重要参考。那么, 先实践再规范的改革方式是否完全不可容忍, 不见得, 小岗村联产承包责任制起初也没有法律依据。当然, 我们还是期待相关法律尽快得到修改, 赋予最高院指导性案例的设定权。

摘要：我国“同案不同判”的现象严重影响了司法公信力, 实践中案例指导工作的开展, 对于统一法律适用、维护司法公正起到了一定作用。2010年11月26日, 最高院发布《关于案例指导工作的规定》 (以下简称《规定》) , 就指导性案例的推荐、遴选、发布、效力等进行了规定。本文着眼于法院系统的指导性案例制度, 将在对指导性案例进行界定的基础上探讨指导性案例制度的性质, 再对《规定》和指导性案例效力来源的正当性进行考察, 以期理清指导性案例制度相关基础理论。

“学生指导”制度篇10

在建立中国特色社会主义法律体系中, 令学者感到两难选择的无非是“本土”与“借鉴”两个命题。自沈家本修律百年以来, 我国的法律制度建设一直都在本土与借鉴中不断选择。同样, 在建立我国司法机关刑事案例指导制度的过程中也绕不过这种选择, 但不论创设本土的“案例”还是借鉴外来的“判例”, 制度的建设始终应围绕制度的核心价值原则展开, 任何偏离核心原则的制度设计都是徒劳无益的。就刑事案例指导制度来说, 其核心价值原则不能悖逆罪刑法定原则。

罪刑法定原则的基本内容是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”, 它是法治精神在刑事领域的具体表现。我国刑法第三条将其明文规定为“法律明文规定为犯罪的行为的, 依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处刑”。随着现代刑法理论的发展, 罪刑法定原则的内涵又有更大发展, 具体来说, 罪刑法定原则内容可以分为形式侧面与实质侧面。形式侧面包括禁止习惯法 (法律主义) 、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑。罪刑法定原则的理论基础是三权分立和心理强制说, 二者都主张议会至上, 其目的是限制司法权。具体来说三权分立要求刑法由立法机关制定、由司法机关适用, 立法权与司法权分立制约。心理强制说认为国民作出趋利避害选择而不犯罪, 是因为犯罪及处罚由法律事先予以规定。这是早期大陆法系关于罪刑法定原则的阐述, 罪刑法定原则的形式侧面体现了形式法治的要求, 即国民对司法权不信任, 为了保护自身的自由, 要求司法机关严格按照立法适用法律, 结果是否定判例作为法律渊源存在。由于二战中“恶法亦法”的惨痛教训, 罪刑法定原则发展了实质侧面的内容, 包括明确性、刑罚内容适当两个方面。明确性要求立法者在制定刑法规范时, 刑法条文表述要清楚、明确, 定罪量刑的刑法规范不得含糊不清。张明楷教授认为刑法内容适当“要求刑罚法规只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象, 而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚”, “刑罚法规的内容的适正实际上包含两个方面的要求:其一是, 禁止处罚不当罚的行为;其二是禁止残虐的、不均衡的刑罚”。罪刑法定的实质侧面体现了对立法权的不信任, 为了限制立法权, 否定“恶法亦法”, 这是实质法治的要求。

刑法与其他部门法律相比具有最严厉的制裁手段, 任何与刑法有关的制度建设必须符合罪刑法定原则, 受其制约, 同时也是为了法治建设的实现。

2 罪刑法定原则与案例指导制度的关系

从理论上来说, 刑法学的本体内容是刑法解释学;从司法实践上来讲, 适用刑法的过程就是解释刑法并予以适用的过程。毫无疑问, 司法机关和司法工作者可以解释刑法, 司法机关的解释形成了司法解释, 司法工作者的解释就蕴涵于刑事案例中。因此, 我国建立的案例指导制度不仅存在理论研究的空间, 更有现实司法的需要。我国建立的刑事案例指导制度应该体现司法者的解释、具有有限的法律续造功能, 我们要保证这种解释与功能遵循、体现罪刑法定原则, 而不僭越侵害罪刑法定原则。

一方面, 罪刑法定原则的实现需要案例指导制度。罪刑法定原则实质侧面要求刑法规范明确、不得含混, 国民能够根据颁布的成文法预测自己行为的法律后果, 立法者需要凝练的提炼犯罪构成要件, 并表述以文字, 从而让“罪刑法定原则”所要求的“确定性”与“明确性”得以实现。然而, 现实的社会无时不刻都在变化, 刑法规范据以表述的文字含义不断发生变化, 如最简单的刑法第二百五十二条“信件”是否应包括电子邮箱。为了保持刑法典的稳定性和严肃性, 我们又不能苛求立法者追随现实的变动、频繁的修改法律, 那又如何保持刑法典的稳定又解决现实问题?刑事案例指导制度给我们提供了答案, 其所包含司法者的解释、适当的自由裁量权及法官公正的阐述理由使我们的刑法条文不断得以明确, 国民所求的预测性得以实现, 罪刑法定原则得以最终实现。

罪刑法定原则要求的明确性对立面是模糊性, 明确性是立法者所追求的, 而刑法的模糊性是不可避免的, 案例制度存在的空间正是刑法规范的模糊性, 从而力求达到明确性, 现实生活的需要赋予了案例指导制度生命力。

另一方面, 案例指导制度不能违背罪刑法定原则。由于刑法的特殊性质和机能, 是保证社会公正的最后屏障, 任何试图突破、企图打破这一屏障的机制都是对民主与法治建设的危害。案例指导制度不仅要遵循罪刑法定原则的实质侧面, 同时更要符合其形式侧面, 当然根据现在的刑法理念对被告人有利的追溯力、类推解释是不予以禁止的。这就要求司法者不能超越现有的法律秩序, 不能创设新的罪名, 如1972年英国法院就不具备创设新罪名的权力了, 这也从另一个方面说明了遵循罪刑法定原则不能突破的底线, 英美法系国家尚且对法官在刑事判例中的权力进行了限制, 我国在借鉴经验时更不能走弯路。我国司法工作者应合理的运用各种解释方法, 在裁决中体现司法者的解释, 在法规模糊之处续造法律, 遵循罪刑法定原则, 实现罪刑法定的要求。这正是我国刑事案例指导制度构建的使命所在。

3 刑事指导案例与刑法渊源

在先前学者及司法者的论述中, 案例的效力问题成为讨论的重点问题。显然, 没有约束力的案例制度将会失去运作基础。其中, 最为关键的争议在于可否将刑事指导案例作为刑法的一项渊源。

从域外英美法系的经验来看, 英美法系国家的判例之所以成为“判例法”, 是指判例作为刑法的渊源存在的, 法官在判决的过程中可以援引先前的判决理由, 先前的判决具有普遍的拘束力。这种普遍的约束力使案例成为了刑法渊源。

在大陆法系的德国, “案件背离报告制度”赋予了案例准法律渊源的效力。学者胡伟新认为“从案例指导实践看, 德国法官援引上级先例判决, 在一定程度上已经成为习惯。法官即可在判决书的理由部分引用先前判决的编号, 也可直接引用最高法院的相关‘话语’作为裁判论证的理由”。而我国澳门特别行政区同样为大陆法系, 其统一司法见解制度也一定程度上提供了借鉴的经验。为了避免出现同案不同判的情况, 澳门诉讼法规定了统一司法见解的制度。最高人民法院案例指导制度考察团在考察报告中总结出“这一上诉的目的就在于, 司法机关在面对同类案件, 适用同一法律时, 必须作出统一的理解并对案件作出相同的裁判, 否则当事人可以提出上诉”。

可否赋予我国的刑事指导案例以法源效力, 使其成为刑法典、立法解释、司法解释以外的另一类刑法来源呢?笔者认为, 尽管最高法《规定》明确了“应当参照”, 最高检的《规定》中“可以参照执行”、“ 检察官认为不应当适用指导性案例的, 应当书面提出意见”, 这使我国的指导性案例具有了事实上的约束力。但是, 不能将刑事指导案例作为刑法渊源。这是罪刑法定原则决定的。这也就是说, 我国的案例指导制度, 不宜效法英美的“判例法”, 但可借鉴德日的“案件背离制度”。随着刑事案例指导制度的完善, 可以在判决中引用案例编号, 明确判决参考的指导性案例。