行为保全制度法律

行为保全制度法律篇1

知识产权具有传播广泛、容易受到侵害、被侵害后很难再恢复原状的特点, 我国《著作权法》、《专利法》、《商标法》建立了禁令制度, 有知识产权行为保全制度的形态, 为扭转知识产权司法救济滞后的局面提供了法律保障。

( 一) 申请人有较大的胜诉可能

“胜诉可能性”是根据申请人提供的证据材料判断的, 能在遵守表面证据的条件下证明侵权行为即可。第一, 知识产权诉讼本身专业性较强, 法官短期内难以做出准确判断。第二, 行为保全的初衷是及时制止或者预防侵权行为的发生, 对证据的严格要求会加重当事人的举证责任。

( 二) 被申请人的行为损害了对方的合法权益

知识产权具有时间性、无形性、专有性以及易传播性使得行为保全的使用率很高。而申请主体只能是权益受到侵犯的一方当事人, 一般来说, 对滥用申请权的主体通常不采用行为保全救济措施, 但法官要听取原被告双方的意见, 根据案情判断来决定是否准许使用行为保全制度。

( 三) 不采取保全措施会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害

难以弥补损失是知识产权行为保全的逻辑起点和正当性基础, 包括以下几个方面: 第一, 被申请保全行为的发生, 将会侵犯申请人人身性质的权利, 给权利人带来极大的精神痛苦或长期、巨大的商誉损失。第二, 被申请人侵权行为的发生有持续性, 这将显著损害申请人的权益和社会公共利益, 增加了执行的难度。

( 四) 平衡公共利益及当事人双方利益

行为保全措施使用不当会给公共利益造成负面影响, 如果行为保全的内容或者争议的利益损害第三方的权益, 即使申请人的诉求符合其他要件, 法院也不应该采取行为保全措施。

( 五) 申请人一般应当提供担保

在知识产权侵权案件中行为保全以案情为依据来决定是否提供担保, 在担保的形式上可以采取多样的态度。①在担保范围方面, 应与行为保全错误的亏损相当。在确定担保数额时没有统一的标准。综上所述, 适用行为保全措施时担保是必要的, 法院应当根据申请人、被申请人的主张和必要证据确定担保金额, 以能够弥补被申请人因申请保全错误而遭受的损失为限。

二、知识产权行为保全制度存在的问题

现阶段如何妥善、有效的在知识产权类案件中适用行为保全制度是新课题。如上海市人民法院至2012 年底共受理相关案件22 件且涉外案件占9 件, 比例较高, 支持行为保全只有8 件。行为保全的司法救济就是为权利的行使提供更有效的保障, 法院要谨慎的适用, 为知识产权的发展提供良好的司法环境。

三、知识产权行为保全制度的法律适用

在知识产权类案件中对事实比较清楚、侵权较易判断的案件适用诉前行为保全更为合适, 特别对于商标和著作权类的假冒和盗版等显性侵权和故意侵权类, 应当采取积极行为保全措施。

( 一) 知识产权行为保全申请人主体资格

我国民事诉讼法却规定可以根据一方当事人的申请责令另一方当事人作出或者禁止作出一定行为。因此, 知识产权案件的当事人双方在判决或仲裁生效前均有权向人民法院申请采取行为保全措施, 成为知识产权行为保全的申请人。

( 二) 知识产权行为保全管辖的法院

知识产权行为保全管辖法院, 指的是当事人因知识产权纠纷提起诉讼, 请求人民法院或者仲裁机关对案件作出裁判。在一审法院做出判决后、二审法院受理上诉前, 一方当事人应当向原第一审人民法院提出行为保全申请。有冲突时以最先受理的人民法院为管辖法院, 或者协调处理管辖权争议。

( 三) 知识产权行为保全的解除

在知识产权案件中, 通过法院的裁定所采取的法律措施通常比较稳定, 不会因被申请人提供担保而解除。在实践中, 采取行为保全措施后又解除的情况非常少, 因为在采取禁令措施时就进行过严格的把关, 当事人很难通过复议推翻裁判机关谨慎考虑过后采取的措施。

( 四) 知识产权行为保全的救济

行为保全制度属于程序性救济, 权利救济制度是特殊救济模式, 从源头上遏制了损害行为的发生和扩大, 行为保全制度的这一项功能对保护知产权的权利起到了重要作用。笔者认为, 人民法院做出知识产行为保全的裁定前, 当事人应当设置询问、听证程序, 当事人在裁定后有提出异议、申请复议、担保的权利, 这些程序设置可以在知识产权类案件行为保全的裁定中发挥缓冲、保护的作用, 从几个方面综合完善知识产权行为保全制度, 构建起有中国特色的法律体系。

参考文献

[1]徐雁.知识产权“三合一”诉讼制度研究[M].厦门:厦门大学出版社, 2014.

[2]孔俊祥.知识产权保护的新思维——知识产权司法前沿问题[M].北京:中国法制出版社, 2013.11.

[3]赵春兰.知识产权侵权诉讼疑难问题研究[M].北京:法律出版社, 2013.

[4]汤维建.新民事诉讼法适用疑难问题新释新解[M].北京:中国检察出版社, 2013.

行为保全制度法律篇2

[摘要]

行为保全是法院根据当事人或利害关系人的申请，为避免损失的发生或进一步扩大而对相关行为采取的一种民事强制措施。长期以来，我国民事诉讼法领域没有建立行为保全的统一规范，致使很多权利人赢了官司，输了利益。这种现象在知识产权领域尤为突出。“诉前临时措施”作为一项重要的行为保全内容在修订后的三部知识产权法律中得到了确认，从而弥补了我国民事诉讼领域中的立法缺憾，为加大知识产权的保护力度，促进知识经济的发展作好了制度准备。本文通过比较国内外相关法律制度及司法实践的方法，系统探讨了我国知识产权领域中行为保全制度的建立，对适用中可能或已经出现的若干问题进行了深入的分析，提出人民法院在受理行为保全申请的过程中，应尽量的比照西方国家的成熟实践经验，在遵守现有法律的前提下，适当的利用自由裁量权，既作到及时地避免损害的发生或扩大，同时又能够充分防止滥用诉权，最终实现公正和效率的统一。

[关键词] 行为保全诉前临时措施禁令

为加大知识产权的保护力度、与国际水平接轨，我国在、相继完成了对《专利法》、《商标法》、《著作权法》的修订工作，从而为加入世界贸易组织做好充分的制度准备。其中最为引起诉讼法学界关注的是有关“诉前临时措施”的规定。修订后的这三部法律分别规定，权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取停止有关行为的措施。它突破了我国《民事诉讼法》有关保全对象的局限，率先在知识产权诉讼中引入了行为保全制度。本文拟结合国内外相关法律制度及司法实践，对我国知识产权领域中行为保全制度的建立、适用等问题作以初步探讨。

一、行为保全制度的国内外相关立法

（一）行为保全制度的历史沿革

所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了避免当事人或者利害关系人的.利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院有权根据他们的申请对相关当事人的行为采取强制措施。这一制度的确立最早可以追溯到古罗马时代。在罗马法中，禁止令状就是早期行为保全制度的体现。禁止令状（Interdicere）是罗马执政官根据受害人的请求而发布的禁止从事某项行为的命令，通常所涉及的利益具有准公益性。这种令状具有一定的假设性。人们并不要求裁决者依据令状判罚，而是直接要求当事人在所提出的事实属实的情况下遵从命令。某种程度上，我们可以认为罗马法的禁止令状已经具备了现代意义上的行为保全的雏形。

罗马帝国崩溃之后，经过教会法、欧洲王室法的发展，直到14世纪末15世纪初，英格兰的大法官创立了衡平法管辖权，提供禁止令救济，从而真正建立起了英美法中的行为保全制度━━中间禁令。法兰西和德意志王室法在13世纪及其后来，经历了巨大的变化，开始越来越明显的不同于英格兰王室的法律，诉讼程序变得越来越学理化和复杂化。19世纪70年代随着德国民事诉讼法典的颁布，以假处分为标志的行为保全首次确立下来，大陆法系的行为保全制度由此逐步走向定型化。

（二）英美法系中的行为保全制度

禁令在英国历史上是由衡平法院发展出来的一种由法院以自由裁量给予的救济，其目的在于弥补普通法法院所给与的法律救济的不足。它包括中间禁令（Interlocutory Injunction or Interim Injunction）和终局禁令（Final Injunction）。当事人通过向法庭申请中间禁令要求禁止被申请人采取某些行为从而达到在诉讼过程中维持现状的目的。通常英国法官在受理有关中间禁令的申请的时候主要考察两个方面，即①原告能否提出证据证明其有可能最终胜诉；②原告能否证明，由于得不到禁令而遭受的损失将超过被告的活动因禁令暂时所加的限制遭受的害处与不便。如果原告能够证明以上两点，他就能够取得禁令。

美国法律将禁令视为一种“非常的法律救济”，即，是一种必须严格依据法律才能给予当事人的救济。《美国民事诉讼法》第65条共规定了两种中间禁令：预备性禁令（preliminary Injunction）和暂时禁令（temporary Injunction）。如果审理结果证明作出中间禁令是错误的，被告由于禁令所遭受的损失应当获得补偿。因此

行为保全制度之评析篇3

关键词：行为保全；适用条件；建构

行为保全制度源于罗马，之后在英美法系和大陆法系都有相应的发展。在2012年之前，我国已经有了行为保全制度的雏形，即知识产权诉前行为禁令和海事强制令，只是在2012年才在《民事诉讼法》中正式确立。

一、行为保全的概念和特点

行为保全制度主要指的是，在民事诉讼中，包括诉前和诉中，在因一方当事人的行为或者其他原因可能使最后的判决不容易执行或者使当事人遭受其他损害时，根据另一方当事人的申请，法院裁定其作出一定的行为或者不作出一定的行为的制度。

其主要特点为：

第一、急迫性。启用行为保全的前提是当事人的合法权益在遭受现时的损害或者即将遭受损害，不立即采取措施，会产生不可估量的后果，而且还有扩大的可能，这种需求很迫切。

第二、便捷性。行为保全的急迫性，在另一个侧面反映其要有便捷性，即当事人面临的损害急需阻却，对于行为是否保全，法院要适用相对便捷的程序，及时有效的裁定。

第三、依附性。行为保全旨在当事人权益的维护和以后判决的执行，因此，行为保全依从于正在进行的诉讼或者将来可能提起的诉讼，以及生效判决的作出。

二、现行立法对行为保全规定的不足

行为保全异于财产保全，有其自身的存在目的、适用范围、适用对象及保全措施，但是，立法却将其与财产的保全绑在一起规定，模糊了二者的界限。

1.行为保全的适用条件不明确

《民事诉讼法》对该制度的规定出现了一些模糊的概念，比如其他原因、其他损害以及难以弥补的损害等。这些表述的含糊不清，使得该制度在实际操作时，对于什么是“其他”和“难以弥补”的标准很难把握。

2.行为保全的审查程序不涉及

《民事诉讼法》没有规定法院该如何审查是否需要行为保全，即对保全申请以什么方式、按什么标准、对什么内容审查都没有规定。这就加大了实践的难度。

3.行为保全的担保不具体

《民事诉讼法》只是简单的规定，诉前的行为保全必须要提供担保，诉中的行为保全可以提供担保，但是对于担保数额该如何确定也没有规定。同时，在行为保全的相对方反提供担保时，保全能否解除也未规定。

4.行为保全的救济单一且不清晰

在当事人对行为保全的裁定不服时，法律只规定了一个救济途径，即复议，但是对复议的申请时间、复议程序等没规定。同时规定，申请人因申请错误给被申请人造成损失的，应当赔偿；但是，被申请人是在同一个诉中提出还是另外的诉中提出，也没有规定。

三、行为保全的完善建构

基于行为保全对当事人的重要意义，必须在现在的不足之上作出改进，使该制度能更好的帮助当事人。

1.单独规定行为保全

行为保全毕竟不同于财产保全，其目的是保障执行和减小当事人可能的损害，其范围不限于给付之诉，其对象是被申请人的行为，其保全手段是责令被申请人积极的作为和消极的不作为。基于行为保全的自身的特性，将其与财产保全分割，作为独立的特别诉讼程序作出规定，更有利于其发挥作用。

2.厘清适用行为保全的某些规定

首先，行为保全适用的基础是当事人之间存在民事争议。无纠纷即没有保全的必要，所以，对于行为保全首先要确定的是当事人之间确实存在着民事争议。

其次，对于行为保全的提起，应当规定只有当事人及利害关系人有这个权利。行为保全提出与否，是当事人及利害关系人出于对自己利益的考量，只有当事人有切身的感受。赋予法院提出的权利，不可避免的会有一定的倾向性，不合适。

再者，对于“其他原因”、“其他损害”、“难以弥补”等模糊概念作出细致规定。即不能单纯的认为因“行为”引起的就是行为保全，因“其他原因”引起的就是财产保全，二者有交叉之处。对于“其他损害”、“难以弥补”的判断，要求申请人要提出证据证明，必要时，可以组织讨论，以便法官更好的心证和裁量。

3.明确行为保全的审查程序

对于行为保全，法院可以采取书面的或者面对面的方式，对申请的提出主体、申请书的内容、申请人提交的证据、保全的必要性以及担保的适当与否进行审查，包括形式实质两个层面。这有助于提高法院行为保全的裁定的正确性。

4.细化行为保全担保的规定

在行为保全中，行为保全担保的数额应当与侵害人造成的或者可能造成的损失数额相一致。损失数额确定不了的，由法院根据具体情况，自由裁量判断，但也要控制在合理范围内。另外，应当规定，即使被申请人提供反担保，也不能解除行为保全。这是出于行为保全特殊性的考虑。被申请人提供的反担保数额无法涵盖其之后可能给申请人造成的损失。因为，一旦解除行为保全，被申请人可能在更大范围内给申请人造成更大的损失，这在其提供反担保时是无法确定的。

5.完善行为保全的救济

对于复议，应该明确的是，当事人对行为保全的裁定不服时，应当在收到裁定书3日内向作出裁定的法院提出复议申请，法院应当在收到申请之日起三日内审查并作出决定，这样规定是出于行为保全急迫性的考虑，但是一定要更换复议组织，不能由作出裁定的审判组织复议，防止复议流于形式。同时，可以给予当事人对裁定不服的上诉权，增加其救济途径。

对于错误申请的损害赔偿，应当明确的是，这是被申请人的私益，只能由被申请人提出，其可以自主决定维权方式，是在本诉中一并提出，还是另诉解决，选择权在于被申请人，法院不能主动在本诉中一并解决。

参考文献：

[1]黄龙友.《民事诉讼行为保全制度若干问题的探析》.《知识经济》，2012年第2期.

[2]隋秀娟.《论我国行为保全制度的完善》.《法制与社会》，2012年第1期.

[3]江伟，肖建国.《民事诉讼中的行为保全初探》.《政法论坛》，1994年第3期.

作者簡介：

民事诉讼法下行为保全制度适用探析篇4

关键词：《民事诉讼法》,行为保全,审查

2013年1月1日生效的《中华人民共和国民事诉讼法》, 在一般民事诉讼中加入了行为保全措施的规定。新法实施后不久, 该项措施即已适用于钱钟书书信手稿案等多个典型案例, 行为保全已然在民事权利保护尤其是知识产权保护的司法实践中发挥重要的作用。

一、行为保全制度审查标准上的缺漏

此次修改依旧将保全制度放在《民事诉讼法》中第九章, 行为保全的规范内容主要体现在第一百条、第一百零一条、第一百零二条、第一百零五条、第一百零八条, 构成了我国行为保全制度的规范框架。

行为保全是一种较严厉的保全措施, 其在最终裁决前, 即能直接左右当事人的人格身份权益, 给当事人双方的利益都造成极大的影响, 综观各国的司法实践, 甚至会成为当事人打击竞争对手的有利武器, 成为“一种在社会生活领域中可以决定利害关系冲突的双方最终胜败输赢的具有深谋远虑性质的备战战略”[1]。许多国家和地区都为行为保全制度的适用设置了较为明确、可操作性较强的条件。考虑到保全措施是建立在事实仍未充分证明权利义务仍未全部查清的基础之上, 各国审查此种请求时也往往是慎之又慎。比较下来, 我国现有《民事诉讼法》关于行为保全的审查规范就较为粗疏。如必要性条件的设定上未将胜诉可能性纳入审查范围, 也未有申请人提供的证据证明程度的相关规定;行为保全的范围设定上也不尽合理等。民事诉讼程序是否功能自足, 关键看其是否具备独立解决民事纠纷的功能, 行为保全措施现有规定显然还无法做到。若审查规范不加以细化, 基于行为保全的功能设定, 该制度可能导致的法益倾斜[2], 将容易导致实践中对于行为保全程序的滥用。

二、行为保全审查要点的细化

新《民事诉讼法》出台之前, 为了补足司法实践需要, 诉前行为保全制度在知识产权诉讼、海商法领域中早有依据, 事实上新民诉的保全制度也是从原有知识产权诉前责令侵权行为制度上演变而来的, 其相关规定依旧具备参考价值。另纵观域外的相关立法, 无论是德、日及台湾地区, 还是英美, 在行为保全制度的适用上经历了长期的实践, 逐渐总结出一些审查中需要普遍考虑的因素及实践操作, 这些也都值得我们借鉴参考。

(一) 是否存在申请人胜诉的可能性

实务中对是否适用该条件有不同的理解:有的认为, 未经实体审判前难以判断胜诉可能性, 否则将存在未审先判的嫌疑, 只要有实体争议且达到表面上“有”的效果, 即可适用行为保全;有的认为, “胜诉可能性”只要大于50%, 即可适用;另有主流意见认为, 诉中行为保全是在一定实体审理之后作出的, 行为保全若条件过于宽松或许会造成权利滥用, 应当采取“较大”的胜诉可能性标准。[3]

美国礼来公司、礼来中国公司诉黄某某侵害技术秘密一案中的认定思路可以借鉴:[4]要考虑采取行为保全, 前提条件之一就是申请人有明显的胜诉可能性。法官需要通过对双方诉争内容进行一定程度的预判, 避免因为最终的实体判决与行为保全裁定误差过大带来的给被申请人不必要的损害及司法资源的浪费。同时考虑到行为保全的严厉性, 为了避免权力滥用, 确实有必要将该可能性界定在“较大”的程度。

(二) 是否将造成难以弥补的损害

民诉法中对诉中行为保全的要求仅是“造成当事人其他损害’, 对于“其他损害”的具体范围, 立法者并未明确。这样的界定容易导致行为保全的扩大使用, 有必要进行一定的限制解释。

参考诉前行为保全规定, 其必要性条件界定为“将造成难以弥补的伤害”;《诉前停止侵犯专利权规定》第三条和《诉前停止侵犯商标权解释》第三条中, 同样提出申请人必须说明“有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害”;域外理论均将临时性阻断侵害的保全视为一种严厉的保全措施, 德、日、台湾地区还是英美法庭在收到申请时首先考虑“侵害是否具有急迫性, 且如果不采取措施, 申请人是否可能因此遭受难以弥补的损害”[5]。因此, 实务中可将行为保全适用的必要性条件统一界定为“将造成难以弥补的损害”。

什么是难以弥补的损害?如在网络著作权侵权案件中, 由于侵权行为具备持续性以及传播的迅速性, 将直接导致著作权受到极为严重的损害。因此, 立法上确定了行为保全制度, 通过提前介入和干预以保障实质正义。相反的例子则是深圳唯冠起诉苹果贸易 (上海) 有限公司侵害IPAD商标权案:虽然申请人唯冠公司确实遭受了被申请人的侵权损害, 但考虑到其已停止生产并申请破产, 法官认定其不存在“难以弥补的损害”。

(三) 如何界定行为保全的范围

民诉法第一百零二条规定, “保全限于请求的范围”。“请求的范围”本身即取决于原告作为申请方的意愿, 完全依据请求界定保全的范围是否恰当?在财产保全的司法实践中就出现过这样的问题, 财力雄厚的原告为实现震慑之目的, 提出高额赔偿的诉讼请求之后, 以同样标的额为依据申请财产保全, 冻结扣押被告几乎所有的财产, 严重影响了被告的生活, 之后又将赔偿额度降低, 以避免因保全错误所致的赔偿。为此我们可以看到, 保全的范围并不能简单等同于请求的范围, 法庭应主动把握行为审查的范围, 否则将使其沦为恶意诉讼、恶意保全的工具。

如何考量合理的保全范围?行为保全措施一方面不超过诉讼请求范围, 另一方面对被申请人的损害不致明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害。这就涉及利益平衡原则的适用。例如在一起商标侵权诉讼中, 诉争的产品是被控侵权人生产的唯一产品, 如果保全措施一旦准许, 被控侵权人就得全面停产, 但生产一般面临紧张的供货时限以及可能的资金链问题, 在最终判决下来之前, 一定时间的停产将导致被控侵权人不可避免的财产损失甚至破产。因此法庭就需要在准予保全给被申请人带来的损失及不准与保全给申请人带来的损害之间权衡, 做出最恰当的判断。