法律解决措施

法律解决措施（精选十篇）

法律解决措施篇1

1护理工作中存在的法律隐患

1.1 法律意识问题隐患

我国有着长期的封建社会过程, 在这个过程中, 统治者在多数的情况下和时间里都施行人治而不是法治, 这种观念根深蒂固, 要想改变确实很难;而且我们国家在建国初期也是人治大于法治, 近些年来刚刚进行现代化进程, 由于方方面面的原因, 还存在着“权大于法”的问题, 还存在着法律法规不健全的情况, 再加上在我们的学校教育、单位教育和自我教育过程中法律教育缺失, 因此, 伴生的还有法律知识缺乏问题。在人们心中, 也包括我们的医护人员, 法律意识不是很强, 法制观念淡漠, 法律水平低下。因此在实际工作中, 我们的护理人员不知道在护理过程中要严格依法依规工作, 不知道自己的工作责任与法律责任关联重大, 出了事也不知道用法律的武器来保护和捍卫自身的利益。而与之相反的是, 患者及其家属在医疗过程中, 认识不到医疗消费的特殊性, 将自已当做高高在上的消费者, 对医护人员有时提出过度、不合理甚至是不合法的要求, 往往成为产生纠纷的重大隐患。

1.2 护理人员的素质及业务能力低下的问题隐患

有的护理人员个人素质较低, 缺乏工作责任心, 缺乏将患者当成自己亲人的爱心, 缺乏以人为本的工作理念, 缺乏患者是特殊人群需要呵护的耐心, 再加上业务水平和工作能力欠缺, 安全意识差, 不按照制度执行护理工作, 在护理工作中出现这样那样的的失误, 容易造成不良后果, 进而产生医患法律纠纷。

1.3 急诊护理工作由于忙中出乱产生的问题隐患

在急诊护理中, 由于病情和急救救治的需要, 往往忙中出乱, 产生一些问题, 最后成为医患纠纷中的法律隐患。 (1) 救治过程中的意外事件。比如在救治和转运过程中, 由于工作人员的不小心, 造成患者从床上坠落、撞伤、心脏骤停、窒息等问题; (2) 未及时准确地执行医嘱。如未能正确地执行抢救措施、正确用药、未做好患者生命体征监测等等; (3) 护理文件未能做到准确、详尽和及时。护理人员忙于抢救患者, 未能及时地完整地做好护理文件的记录, 或者护理文件记录与其他的医疗文件出现不一致, 往往成为纠纷时的重大漏洞和缺陷。

2解决措施

2.1 提高法律意识, 加强法律法规知识的学习

护理人员首先将依法护理的法律意识贯穿于护理工作的始终, 懂得怎样积极主动地用法律手段维护我们护理人员, 同时也维护患者的合法权益, 更要认真学习相关医疗法规, 相关法律法规, 主动地规范护理行为, 以尊重患者权利, 维护自身的合法权益为目的, 做到依法行医, 规范护理。

2.2 做到以人为本, 增强护理工作责任心, 提高护理业务技能, 规范护理[2]。

世界护理学会提出:护理工作中蕴涵着尊重人的生命、尊严和权利, 而且不论国际、种族、血统、肤色、年龄、性别、政治或社会地位均获得同等尊重。要做到以人为本, 胸怀治病救人的医者仁心, 树立“患者至上”的服务理念, 不断地提高服务质量, 尽自己最大努力、最大限度地挽救患者的生命、减轻患者的痛苦。同时还要不断的学习和钻研护理业务知识, 快速地提高护理工作能力, 苦练操作技术, 还要尽可能地涉猎哲学、心理学、伦理学等人文知识, 全面地提升自己的素质。

2.3 做好护理工作的监管

为了减少因护理工作不到位而产生的医疗纠纷, 做为医院的管理者首先要制定各项严格规章制度及操作规程, 还要建立起有效地奖惩机制, 在此基础上, 加强对护理人员的规范管理, 行之有效的监督检查。我们的护理人员必须严格按照操作规范和程序做好护理工作, 为患者服务好。

2.4 加强舆论宣传引导

为了更好更有利地减少医患纠纷, 我们更要加强舆论宣传引导, 不要总宣传不利于医院和医护人员形象地问题, 更多宣传一些积极地、正面的东西, 树立医护人员的良好形象, 让群众更多地了解护理人员的辛苦和艰辛, 了解我们付出的劳动和汗水, 多一份理解, 少一份苛求, 多一份关爱, 少一份埋怨, 构建更加和谐的护患关系。

摘要：深入地分析护理工作中常见的有可能产生纠纷的法律隐患, 并查找其原因和根源, 从增强法律意识、学习法律知识、提高护理人员责任心、严格操作规范、提高业务技能、加强舆论宣传引导等方面, 采取应对措施, 从而完善医疗体制、减少医患纠纷、创造和谐的医患关系。

关键词：护理工作,法律隐患,解决措施

参考文献

[1]韩秋凤, 管春梅.加强护理安全意识防范医疗差错事故的发生.黑龙江医学, 2008, (3) :130-131.

法律行业翻译解决方案篇2

[重点行业]

法律翻译领域所涉及的项目主要包括：各类商务合同翻译、协议翻译、法律法规翻译、证明材料翻译、法律文书翻译、管理条例翻译、政府公文翻译、外交公文翻译和其他有关诉讼文件翻译等。

[行业特点]

法律行业翻译具备高度的专业性和保密性

A 法律行业翻译具有极强的专业性

法律文件翻译具有较强的专业性，普通翻译很难同时做到翻译语言的流畅性和行业表达的专业性，因此翻译人员不仅要具有双语语言优势，同时还要具有相关的行业背景，对业内说法和表达方式比较精通。尤其表现在特殊的法律语句表达方式和法律专业词汇的应用上。

B 法律行业翻译具有极强的保密性

法律行业所掌握的信息往往会涉及到社会各个方面的经济利益，维护客户信息的安全保密是法律业的职责，因此法律信息化在具有开放性的同时又有极具的保密性。而法律行业文件的翻译的信息保密性更是尤为重要，尤其在法律合同翻译领域，保密性更为重要。

[法律行业解决方案]

由京典翻译公司法律专业的资深专家和项目经理组成专门的项目小组，提供全方位、一体化的法律专业翻译服务解决方案，满足高标准、严要求的法律翻译服务需求，保证法律翻译资料的严谨性。

•注重法律行业专有词汇的运用，即使非常复杂的法律信息也能精确地传递。•以翻译目标语种为母语的外籍专业人员、语言专家、行业专家组成审校小组，对稿件的质量把关，使传递出的法律信息符合当地的规则与标准。

改善法律环境　解决外贸纷争篇3

在外贸领域较为活跃的中国企业中有相当一部分是民营性质的，由于对国际市场情况的了解不够深入，实际国际化经营技巧不高，当遭遇反倾销、反补贴等贸易壁垒时常常是束手无策，必要的政策指导、法律保护支持这时就显得非常必要。

以经济类法律事务为业务领域的海元律师事务所是一家国际性律师事务所。近年来，海元代理并胜诉了大量的经济诉讼和国际仲裁案件，其合伙人具有在国外律师楼执业和担任企业高层管理者的丰富国际融、投资、国际贸易的实务经历，是精通国际公约、国际惯例及各国法律方面的专家。日前，笔者专门采访了该律师事务所创立人、主任彭琰律师，请她谈谈国际贸易及其纷争，尤其是国际双边贸易给中国政策和相关法律环境带来的影响，以及二者的相互作用。

彭主任作为规模不小的律师事务所的管理者，成功代理的仲裁案和诉讼案曾被收录到最高人民法院的“经典案例库”中。彭律师快人快语，初一见面就兴奋谈起了“两会”上出现频率较高的一个词——“和谐社会”。作为法律专家，彭律师在理解“和谐社会”的概念上自然带有明显的“职业特征”。她认为，和谐社会是一个文化的概念，就像房间的布置一样，是构成这个房间的主要要素之间的最佳适应、最佳配合、最佳协调，正所谓的“绝配”。因而，我们所谈的和谐社会应该是构成社会运转的主要制度，包括法律制度、政治制度、经济制度的最佳协调。从国际上讲，中国的法律环境、经济制度要与全球的大环境达成一种协调。当前国际贸易形式瞬息万变，我们在制定相关政策时，要努力寻求法律与市场制度的平衡，也即“协调”。

谈话就在这样热情的开场白中展开。

海元每年代理涉及中国企业的国际贸易纠纷案件有多少起？来咨询这方面事务的外贸企业近年呈现怎样的趋势？

彭琰：我们事务所是1999年9月成立的，国际业务是主要方向。包括我在内的三位合伙人原来都是做国际贸易和投资实务的。这类的案子，我们每年要接10单左右，我相信，随着国内企业参与国际交易的增多和业务范围的越来越广泛和深入，这类的案件肯定会增多。

可以谈谈在代理胜诉的案件中，你们的一些经验和心得吗？对中国外贸企业有些什么建议？

彭琰：从律师职业本身来说，现在的国际业务已经不再局限于传统的贸易和直接投资。多种投资方式，如国际担保、国际信托、证券投资、金融投资等新型业务不断出现，数量也是逐年增加。对律师的知识结构和职业技巧要求越来越高、越来越复杂。但是知识结构和职业操作技巧靠的是多年的积累和沉淀，律师一定要接触整个事件本身，而且必须熟知整个交易过程的每一个细节，掌握跨学科知识，成为多方面的专家。

从企业来说，尤其是地方企业，高层管理人员在业务素质上亟需提高。我曾接待过一家拥有上万员工的纺织企业的老总，他在与英国一家公司签订购买棉花合同时，居然敢在一个字不认识的情况下签字盖章。这里面涉及到国际进口棉花的利物浦条款，而他的总法律顾问在向我们解释英文合同时，提到是按小样付货，其实合同里根本没有这些条款，甚至一些专业进出口公司竟然也不知道在国际纺织领域有一个权威的“利物浦条款”。发生这样的事件，在国外同行看来极为可笑，但在国内却比比皆是。所以我说，中国企业家缺乏一种精益求精的精神。其实，即使是看似极简单的事都有一套规则与技巧，都蕴涵着深厚的文化底蕴，有了丰富的知识才能锤炼出高超的技巧。所以，我的建议就是：老板必须是个专家型人才。

据您个人感觉，近年来中国的国际贸易政策有了什么样相应的变化？

彭琰：为了适应国际贸易形式的变化，政府的政策与执政理念都要有相当大的改变。在这方面，中国的相关法律而且是主要法律还比较欠缺。我曾在一次国际研讨会上提出，应建立一系列法律制度，包括反垄断法、社会保障法等，以适应外资收购的需要。当然，现在的法律环境与原来相比有了很大进步。在鼓励企业与国民参与到国际经济交往上，政府的政策起到了积极的推动作用。进出口许可证、进口配额的取消给中国企业尤其是中小型民营企业带来了更多的商机，使其产品直接面对国际市场。原来为了申请到配额，企业不仅要花费大量金钱，还得四处托关系。政府的执政理念和态度都大为改观，还帮助企业做了大量的协调、公关工作。

2004年，海元曾接受某公司的委托，向政府部门申请浓缩糖蜜发酵液从 “禁止进口货物目录”中取消，成为进口产品。该项产品的进口涉及到众多的中国进口企业和出口外商的巨大利益。海元律师事务所作为外国出口商的代理人，与国家环保总局、商务部、海关总署、农业部等相关部门进行了书面论证。经过双方积极的协调与沟通，三部委于2005年1月发布正式联合公告，允许浓缩糖蜜发酵液进口。

在贸易摩擦、贸易纠纷增多的同时，中国的法律环境发生了哪些变化？

彭琰：像我前面提到的那个案例，如果换作以前，由某个企业提出的要求根本不可能对政府行为产生影响。可见，现在政府的执政理念确实发生了根本性的变化，不再是高高在上，而是一种平等态度上的交流。国家对包括律师在内的法律行业有了更深层的认识。在中国大陆，沿海城市的法律环境相对来说比内地要好，这主要得益于它们开放得早。中国的法律环境和市场制度一定程度上制约了中国企业大规模走向市场。例如，进口谷氨酸的关税，中国台湾是零关税，韩国是5%，欧盟是6.5%，美国是3.7%，印尼是5%，而我国2004年的进口关税是12.5%，与国际市场相比有相当大的差距。

对中国企业来说，要重点学习或是注意的是哪些市场规则？

彭琰：举例来说，目前，我们所正与新西兰最大的房地产开发商Astute PropertyInvestment Group进行合作，中国的投资者不用出国，就可投资回报率相当高的国际项目。像这样，投资者通过律师楼、银行等专业权威机构的平台，了解国际先进时尚的投资理念和手法，采取信托的方式来实现其最高和最稳妥投资回报的投资方式，是当前国际上比较流行的做法。可以说，这也是企业和自然人参与国际交易比较简便易行的方法，体现了国际法律环境的协调。

专家预测2005年中国外贸环境将趋紧：不确定因素增多，贸易摩擦将更突出。您对这个问题怎么看？

彭琰：我非常认同这样的预测。在商业竞赛中由于法律制度欠缺造成的“暗坑”，必然会使参赛者防不胜防，败下阵来。我们希望政府多“修路”，给市场创造一个健康、有序、公正、透明的政策环境和法律环境，这是创建和谐社会的第一步。

法律解决措施篇4

非全日制用工是当今企业灵活用工模式的一种, 不同于以往的用工模式。用工企业在这种模式下可获得更大的利益, 而非全日制劳动者则获得更多的就业机会, 因此非全日制用工模式已成为用工模式的重要选择。国家和地方政府为了保护非全日制劳动者的权利和利益, 使得非全日制用工行为得到更加规范的应用, 分别出台了相应的法律法规。

非全日制用工的社会意义

非全日制用工模式, 是按照小时作为计算劳动者报酬单位的, 是指劳动者在企业平均每天的工作时间要低于或等于4个小时, 每周总共的工作时间要低于或等于24个小时的用工模式。[1]非全日制用工的模式下, 在用工企业与非全日制劳动者双方的约定中, 用工企业是按照小时工资, 对非全日制劳动者支付劳动报酬的, 其中的小时工资一定要高于或等于当地的小时最低工资, 而且用工企业向非全日制劳动者支付劳动报酬的周期不得大于15天。

1.符合企业的需求

企业要想生存和发展, 就必须降低运行成本。企业员工工资占成本中很大比重, 因此降低人工费用是企业谋求发展的必要途径之一。由于非全日制用工的小时工资比全日制用工的小时工资低得多, [2]因此很多企业都根据企业发展情况, 选择以非全日制用工形式为代表的灵活用工模式。

2.促进再就业

当前, 劳动力市场的供应远远超过需求, 而非全日制用工模式的工期短、流动性强, 可为失业人员提供很多工作的机会。

3.有利于劳动市场平衡

劳动力市场每天“进多出少”, 使得劳动力市场处于失衡的状态。用工企业采用非全日制用工模式, 在用工总量不变的情况下, 利用这种用工模式工期短的优势, 可为更多的劳动者提供上岗机会。

非全日制用工法律制度存在的问题

在非全日制用工的用工模式下, 为了使非全日制劳动者自身的利益不受到侵犯, 国家和政府制定了相应的法律和法规。但是由于这些法律法规制度存在着漏洞和疏忽, 非全日制用工模式在运行过程中出现了很多问题。[3]

1.合同问题

(1) 用工企业与非全日制劳动者经过协商之后, 双方根据自身的利益签订的纸质的劳动合同。双方签订的劳动合同, 相同形式与内容, 用工企业拥有一份, 非全日制劳动者拥有一份。

(2) 用工企业与非全日制劳动者根据劳动者的总工作时间来选择合同形式。[4]如果总工作时间小于一个月, 那么双方就采用口头合同的形式。

(3) 用工企业与劳动者双方的劳动合同, 既可以是纸质的, 也有口头的, 不用根据劳动者总工作时间, 签定合同的形式。纸质的劳动合同可作为保护劳动者利益的法律依据, 具有法律的强制性。然而口头形式的合同, 却不能用来作为保护劳动者利益的依据。

2.用工时间问题

在我国, 全日制用工每个工作日的工作时间是以8个小时为标准, 每周的总工作时间要低于或等于40个小时。非全日制用功每个工作日的工作时间要低于或等于4个小时, 每周的总工作时间要低于或等于24个小时。但是用工企业为了自身的利益, 将非全日制劳动者当作全日制劳动者, 这样就会出现非全日制用工每个工作日的工作时间大于4个小时、每周的总工作时间却少于24个小时的情况。[5]这种情况是否属于加班的范畴?如果算做加班, 那么计算工资标准又是否有依据?对这两种情况, 我国法律法规中还没有规定。这就使得很多用工企业增加非全日制用工每个工作日的工作时间, 甚至与全日制用工每个工作日的工作时间相等, 这就使得非全日制劳动者的利益受到严重侵犯。

3.社会保障问题

社会保障是政府为了使收入不足以生存、正常生活和遭遇意外灾害的公民能够生存和生活, 劳动者在年老等情况下正常生活而制定的保障制度。[6]现在我国相关社会保障制度, 非全日制劳动者并没有在保障范围之内, 有些地方为非全日制劳动者制定了社会保障的法律法规。

非全日制用工法律制度问题的解决措施

1.解决劳动合同问题的措施

纸质劳动合同可确切地明确劳动双方的法律权利和责任。对劳动的时间、劳动的报酬标准等关系到非全日制劳动者切身利益的方面进行详细明确地规定。一旦非全日制劳动者的切身利益受到损害的时候, 可以以此作为依据, 向有关部分提出申诉, 保护自身的权益。

2.解决用工时间问题的措施

我国相关法律规定, 非全日制用功每个工作日的工作时间要低于或等于4个小时, 每周的总工作时间要低于或等于24个小时。然而, 很多企业让非全日制劳动者每天的工作时间大于规定时间, 或每周劳动工作时间大于规定的时间。

从用工企业的角度看, 非全日制劳动者的小时工资比全日制劳动者的小时工资要低, 为了企业的利益, 他们更加倾向于使用非全日制劳动者。[7]

从非全日制劳动者的角度看, 他们从事的职业都是要求技能较低的, 而且自身也想得到更多的工资, 所以想同时在几个用人单位工作, 使各个用人单位都满足相关法律的规定。

为了解决这个问题, 可将非全日制劳动者每天工作时间多于标准的时间, 按照全日制用工的工作时间计算。这种解决方法, 已在荷兰等国得到应用, 我国上海也在应用这种措施。这些国家和地区都将非全日制劳动者工作时间多于标准的部分算做全日制用工的时间, 依照全日制用工时间计算劳动报酬。如果认为这种措施对用工企业不公平的话, 可按照加班的方式, 计算相应工资。相应的法律法规制定非全日制劳动者工作时间多于规定时间的加班计算标准, 超出的工作时间按加班计算。根据相应的加班标准, 计算那部分工作时间的劳动报酬, 使劳动者获得自己应得到的劳动回报。

3.解决社会保障问题的措施

现今, 我国的社会保障法律法规还存在着很多空白和漏洞, 尤其是关于非全日制用工方面。为了解决非全日制用工的社会保障问题, 首先, 应根据我国的实际情况, 建立新的更加完善的社会保障制度, 重点建立和完善非全日制用工的社会保障制度, 对其进行明确的规定;然后, 出台相应的法规, 规定用工企业必须为非全日制劳动者缴纳部分社保, 如果故意不缴, 应当追究用工企业的法律责任。根据实际情况, 采取灵活的上缴社保费用比率, 非全日制劳动者很难承受现在的上缴社保费用比率。相关法律法规应降低非全日制劳动者的上缴社保比率, 这样可减少用工企业的上缴份额, 减轻企业和非全日制劳动者的经济负担。对非全日制劳动者上缴社保的方式也需要灵活多变, 不宜采取日期确定、数额确定的形式。非全日制劳动者的工作经常变动, 使得劳动者需要经常办理社保转接手续, 费时费力。政府应尽量统一各地区的社会保障标准, 为非全日制劳动者提供便利。

结论

非全日制用工模式因其具有灵活性、符合企业降低成本的需求、促进再就业、维持劳动市场平衡等优势, 成为重要的用工形式。然而, 由于相关法律法规不完善, 使得非全日制用工存在着一些劳动合同、用工时间、社会保障等问题。而通过采取有效措施, 可在一定程度上解决这些问题, 切实保障非全日制劳动者的利益不受侵犯。

参考文献

[1]王旭染.非全日制用工法律问题研究[D].合肥:安徽大学 (硕士学位论文) , 2010.

[2]付淑敏.非全日制劳动者同工同酬权的法律保护研究[D].长沙:中南大学 (硕士学位论文) , 2012.

[3]胡卫根.论非全日制用工法律规制的若干问题[D].上海:华东政法大学 (硕士学位论文) , 2012.

[4]王晓娟.非全日制用工法律适用疑难问题探讨[D].长春:吉林大学 (硕士学位论文) , 2009.

[5]卢筱芳.论我国非全日制用工的立法完善[D].杭州:浙江大学 (硕士学位论文) , 2014.

[6]朱思颖.非全日制用工的劳动者权益保护研究[D].重庆:西南政法大学 (硕士学位论文) , 2014.

运用法律手段解决拖欠工程款问题篇5

遇到建筑工程纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>

http://s.yingle.com

运用法律手段解决拖欠工程款问题

实践证明，解决拖欠工程款问题必须运用法律手段，而建筑领域所涉及的法律问题相当众多，笔者现就如何灵活运用法律手段清收工程款的问题进行探讨。

(一)政府部门推动运用法律手段解决工程款拖欠问题

2005 年1月1日开始施行的《司法解释》，为解决工程款拖欠及农民工工资提供了有力的法律武器，《司法解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”《司法解释》这一条赋予了实际是工人包括农民工讨要工程款或工资非常有力的法律武器，而有的当事人不知道或者不能正确理解这样的法律规定，并以此来保护自己的合法权益。这就需要律师尤其是从事建设工程专业法律服务的律师，帮助当事人运用法律手段解决工程款拖欠问题，使得现有的法律、法规及《司

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

法解释》能得到严格有效的执行。当事人通过律师拥有的专业法律知识协助可以解决及预防一些工程款拖欠，即帮助农民工解决被拖欠的工资；运用诉讼或调解方式解决为数巨大的工程款拖欠纠纷；主要通过加强建设工程承发包合同管理预防产生新的拖欠。为贯彻落实国务院94号文件的精神，充分发挥法律服务和法律援助的职能作用，运用法律手段切实解决建设领域拖欠工程款以及拖欠农民工工资问题，司法部、建设部2004年11月6日颁布了《关于为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题提供法律服务和法律援助的通知》，该通知的发布对发动、动员全国各级法律援助机构关注运用法律手段解决工程款拖欠问题起到了一定的推动作用，但是由于各地法律援助机构的力量毕竟有限，仅仅依靠法律援助机构的力量已经远远不能满足日益增加的建设工程款拖欠纠纷案件对专业法律服务的客观需要，因此，建设部和司法部应发动、动员全国律师尤其是建设工程专业律师积极参与到解决建设工程的诉讼或非诉讼法律服务中来，通过法律手段解决已经发生的工程款拖欠纠纷及预防产生的新的工程款拖欠。而律师也应当站在清欠战役的第一线，应当成为运用法律手段解决工程款拖欠和农民工工资拖欠的主力军。

(二)运用履约担保制度解决拖欠问题

在房地产项目承发包合同的实际履行中，针对业主拖欠工程款的情况，可以采取让业主提供担保的方式来保证合同的切实履行。

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

按照传统的民法理论，担保以其种类来划分，可分为人保、物保和定金担保。人保即保证，是以主债务人以外的第三人即保证人为附随的债务人，当主债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任。物保即物权担保，是债务人或第三人在特定的物或权利上设定担保物权，以保障债权人实现债权，其方式具体包括抵押、质押和留置。定金担保是指当事人在合同订立时或价款支付期限以前，由一方向对方给付金钱作为债权实现的担保。

1、承发包合同采用担保方式的特殊性

建设工程承发包合同由于其在当事人、合同标的及合同履行过程中的特殊性和复杂性，不仅使其合同履行的担保设定显得尤其重要，而且担保的方式也应与其特殊性相适应。

首先，建设工程承包合同双方当事人的主体资格具有特殊性。作为一个项目的建设方，它不仅具备开发该项目的法定资质，而且应拥有开发建设该项目所需的足够的资金。就承包方的主体资格而言，它的法定业绩资质当然是建设方首先应当考察的，而一旦他违反了合同的约定，造成了建设方的损失，它是否有承担违约责任的信誉和能力，则更是建设方事先必须予以把握的。

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

其次，建设工程承包合同的标的是不动产，它包括土地和地上建筑物。土地的所有权归国家所有，建设方取得的仅仅是所有权和待建的建筑物建成后的所有权。除了以不动产作为标的这一特殊性外，建设工程承包合同又一显著特点是标的金额巨大。标的巨大会给双方带来巨大的利益，也同样可能会给双方都造成巨大的损失。因此风险也是巨大的。

第三，建设工程承包合同的订立和履行是相当特殊和复杂的过程，因而构成合同内容即双方权利义务关系也是相当特殊和复杂的。在承发包合同签订和履行过程的不同阶段，双方不同的先履行而产生的债权债务关系，往往相互交叉、相互渗透。因此，设定承发包合同不同主体、不同情况、不同履约阶段的债权债务关系的合同担保，也必须从实际出发，因人而异，因地制宜，采用有针对性的、对不同的情况有实际效果的担保方法。

2、适合建设工程承包合同的履约担保方式

由于建设工程承包合同自身的特点，作为其履行担保的方式，也应与其特点相适应，从而在最大程度上发挥担保功能的有效性。笔者认为，抵押和银行保函是建设工程承包合同履约担保的较为合适且具有针对性的方式。

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。作为抵押的财产，可以是动产，也可以是不动产。抵押是我国担保法所规定的五种担保方式中可以以不动产作为标的的担保方式，和其他担保方式相比，抵押有其独特的优越性：

(1)设定抵押后，债务人仍可以就抵押物进行使用、收益，以收益充作清偿债务的资金；

(2)抵押权人没有直接占有抵押物的不便，无须看管抵押物，而是直接以抵押物的价值保障债权的实现；

(3)债务人可以其动产和不动产分别设定抵押，共同作为担保。

抵押的这些优越性和建设工程承包合同标的的特殊性显然有着相互联系的紧密结合点。

如前所述，建设工程承包合同的标的是不动产，它包括土地和地上建筑物。在签订建设工程承包合同之前，建设方已经取得了土地的使用权，并为此投入了大量的资金。为了向承包方保证建设方将有足够的资金和能力支付每一阶段的工程款、材料款，使工程如期进行，双方可以约定，由建设方以该项目的土地使用权作为抵押物，设定担保。在项目的建设过程中，也可以用建筑物的期权或建成后的物权设

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

定抵押担保。这一担保的设定，并不影响建设方继续开发建设原项目，而又使承包方履行合同后的预期利益得到了法定的保障。

保函是保证合同的一种特殊形式，它是当事人之间具有担保性质的信函。所谓保证，是指由债务人以外的第三人作保证人，当债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人履行债务或承担责任的担保形式。我国的担保法规定，保证的方式有：(1)一般保证；(2)连带责任保证。

银行保函是指银行作为保证人向债权人出具的保证党债务人不履行债务时，由该银行履行债务或承担责任的信函。由于银行作为金融机构的独特地位和作用，使银行保函的保证性明显优于其他第三人所作的保证。

首先，在建设工程承发包进行招标之前，建设方即应将已落实的一定金额的建设资金交给特定的银行并设立专门的账户进行监管，由该银行出具保函。同时，银行可据此要求建设方提供反担保，这一担保和反担保的设定，是为了从根本上防止建设方在尚不具备开发建设该项目足够资金的前提下盲目开工，给自己、他人和国家的经济建设都带来无法挽回的损失。

其次，在建设工程承包合同签订之后，银行保函同样可以为双方

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

当事人履行债务提供有效的担保。

由此可见，基于银行这一金融机构强大的经济实力和良好的信誉，由银行作为保证人出具的银行保函，是能够有效地适用建设工程这种投资大，周期长，收益慢且有较大风险的经济活动的各个方面各个环节的。

3、健全承发包合同履约担保应注意的问题

(1)在合同示范文本中增加担保条款。目前在建设工程施工示范合同文本中尚无担保条款，在有关的合同管理办法中也无担保设定的管理要求。因此，在承发包双方签订合同时，可以在“其他约定事项”条款中就担保问题做出专门的约定。

(2)加强有关法律法规的宣传、教育、培训。在承发包合同履约担保问题中最重要的是当事人的担保意识问题，国家已先后颁发了担保法等法律法规，许多房地产开发商和承包商都不甚了解。因此，建议加强有针对性的宣传、教育和培训，提高工程承包企业管理人员的担保意识和担保知识，并以此有效保护企业合法利益。

(3)提高担保设定能力，谨防担保设而不定。我国担保法和有关担保的法律法规对各种担保的有效设定均有详细的、明确的规定，在法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

诸多涉及担保是否有效的案件中，常常因为当事人在设定担保时没有选择有效的单位作担保，没有进行有效的登记，因不能对抗第三人而导致担保无效或者担保没有起到实际效果。因此建议在组织教育培训时，大力加强担保意识的培训教育，同时还要大力加强关于担保有效设定的能力和技巧的培训，预防和减少因担保设而不定、设而无效而引起的争议和纠纷。

(4)大力促成、推广银行保函制度。商业银行出具履约保函，是国际上最通用、最有效的工程承发包合同履约担保方法。目前在我国尚未推广采用。建议国家建设行政主管部门和地方主管部门，加强功能各商业银行的协调，共同商定有关管理办法，尽快促成并大力推广建设工程银行保函制度。此项制度的真正实施、推广，必将有效缓解和消除建设工程中的工程款拖欠等弊端和风险，必将大大有利于整个城市建设行为的规范有序和房地产项目承发包市场的规范操作。

(5)要明确定金和订金的区别。根据我国有关的法律规定，定金是一种担保方式，其法律特征是，如给付一方不履行约定义务则无权收回，而接受一方不履行约定义务则应双倍返还。而现实中合同条款设定时，当事人常常使用“订金”的概念。订金不是具有担保的意义定金，订金是为当事人决定实施某种行为表示带有信誉程序而预付的款，订金的法律意义和地位法律没有规定，由当事人在合同中约定。因此，在使用“定金”作为履约担保方式时，务必明确与“订金”的法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

区别，谨防误用而失去定金的担保作用，或者使本意不产生担保作用的“订金”误写成“定金”而产生担保的法律后果。

(6)要特别注意设定抵押的程式要求。在各种担保方式中，不动产抵押是“担保之王”。在承发包合同的履约过程中，针对开发商的拖欠工程款等不履行合同的情况，承包商往往采取以建造中的不动产设定抵押担保。根据相关的法律法规的规定，在设定房地产期权和现成房权抵押时，要注意因不动产形态不同的不同登记方式，还要注意由期权转化为产权需要继续设定抵押时的变更登记手续。尤其要注意抵押可以对抗第三人和法律允许房地产重复抵押的相应规定，随时注意房地产抵押的依法设定及相应的程序和要式规定，谨防抵押物的担保落空或者不符合程式要求，而无法通过抵押担保方式确保自己的合法权益。

(7)切莫混淆违约金和担保的不同性质。有人认为，在合同中设定了违约金，就不必设定担保。然而，在法律上，违约金和担保时性质完全不同的。违约金是当事人一方不履行合同时依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金钱。它分为惩罚性违约金和补偿性违约金以及兼具两种性质的违约金。担保是促使当事人履行合同，以保障债权人实现债权的法律措施。二者的区别在于：①违约金是违反合同承担民事责任的一种方式，它具有惩罚性和补偿性；担保是保障债权实现的法律手段，它具有从属性和补充性。②设立违约金的目的在于

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

对违约行为发生后的制裁和对因违约行为的发生给他方造成损失的补偿；设定担保的目的则是在事先设定一种从属的法律关系，以保证主合同的全面履行。由于两者的法律性质不同，两者的设定及其法律后果也必然存在着很大的区别。因此，在设定合同条款时，切不可将两者混为一谈，而因根据两者在合同中的不同作用分别予以明确。

(8)设定担保还应注意该担保方式的生效条件。我国担保法对五种担保方式的生效条件有着不同的具体规定。在设定担保时，一定要注意不同种类担保的生效条件，以免设而未定，导致担保合同或担保条款的不生效。

(三)通过诉讼手段解决工程款拖欠应注意的问题

1、重视诉讼时效。

诉讼时效是指权利人在法律规定的期限内不行使权利就丧失胜诉权，即人民法院对其权利不予保护。根据《民法通则》的相关规定，诉讼时效的期限分为两种：普通诉讼时效的期限为2年，特别诉讼时效的期限为1年。特别诉讼时效仅适用于下列四种情况：身体受到伤害要求赔偿的、出售不合格的商品未声明的、延付或拒付租金的、寄存财物丢失或损毁的。同时规定最长期限为20年，即从权利人的权利受到侵害之日起到权利人向法院提起诉讼的期间超过20年的，人

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

民法院对其权利也不予保护。同时规定诉讼时效可以中止、中断和延长。

拖欠工程款的诉讼适用的是2年期间的普通诉讼时效。当业主拖欠工程款时，承包人一定要及时向业主催收工程款，特别是对于长期拖欠的债权要定期派人催收并重新办理确认手续，以免超过诉讼时效，丧失胜诉权。

2、重视财产保全在诉讼中的作用。

财产保全是指有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能是人民法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关的财产采取保护措施的制度。财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。财产保全的措施有：查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。实践中常用的措施是冻结对方银行账户中的资金，以保证判决得以顺利地执行。

3、收集、固定有关的证据。

俗话说：“打官司就是打证据”。民事诉讼法规定：“谁主张、谁举证”。因此，起诉之前，证据准备是否完整、充分是诉讼成败的法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

关键。建设工程合同纠纷最核心的证据就是建设工程合同。这里的建设工程合同应作广义的理解，它不仅包括双方签订的书面的建设工程合同文本，双方协商同意并签字认可的有关修改变更合同文件、洽谈记录、补充纪要、电报、业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分，是有效的证据。因此，在起诉前一定要收集、保全相关的证据，以保证诉讼请求得到法院的支持。

4、通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益。

实践中常常会遇到这样的问题：当承包方向发包方催收工程款时，发包方往往以对外债权收不回来为由拒不支付工程款，并且发包方无其他的财产可供执行。这种情况下，承包人可以提起代位权诉讼来保护自己的合法权益。

债权人代位权是指当债务人怠于行使对第三人享有的到期债权而对债权人造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。

债权人代位权的成立要件：

(1)债务人对次债务人享有到期债权。债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权合法有效为前提，如债务人对次债务

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

人的债权根本不存在，或虽已存在但未依法成立并生效，都不可由债权人主张代位权。从该到期债权的内容来看，必须是以金钱给付为内容的，对于非金钱给付为内容的，如不作为债权或者以劳务为标的的债权，原则上债权人除因债务人的违约而请求损害赔偿外不得行使代位权。

(2)债务人怠于行使其到期债权。债务人怠于行使其到期债权，即债务人应行使姐能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使，则该权利将有消灭的可能。能行使是指债务人客观上有能力行使权利，并得以行使行使权利，而不存在无法行使其权利的情形，如债务人客观上不能行使权利，债权人则不得代位行使。

(3)债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害，即有保全的必要。只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害时，债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要，即如果债权人不行使代位权，债权人享有的债权却有无法获得满足的危险。如债务人的财产足以清偿其债务，债权人的债权不存在无法实现或满足的危险，债权人在债务人不履行债务时，只需请求人民法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足，当然也就没有行使代位权的必要了。

(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

自身的债权主要是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

提起代位权诉讼的法律程序：

(1)债权人以次债务人(即债务人的债务人)为被告提起诉讼，由被告住所地人民法院管辖，债务人列为本案的第三人。

(2)债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

(3)在代位权诉讼中，此债务人对债务人的抗辩，可以直接向债权人主张。该抗辩包括诉讼时效届满的抗辩、抵消的抗辩、同时履行抗辩等。

(4)债务人在诉讼中对债权人的债权提出异议的，经审查异议成立，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

(5)债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

(6)债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

5、对被执行人的到期债权予以强制执行。

在目前的审判实践中，承包方往往没有提起代位权诉讼，而是直接起诉发包方，由法院判令发包方偿还所拖欠工程款，在执行过程中承包方往往发现发包方根本无力偿还，但发包方对第三人仍享有到期债权，对此，我国有关法律通过执行程序中的司法救济手段对承包方的利益进行了保护。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”即只要发包方对第三人有到期债权的，法院就可以追加其为本案的被执行人，要求其直接向承包人履行债务。

①、履行通知应当包含下列内容：

(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；

(3)第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；

(4)第三人违背上述义务的法律后果。

②、第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。

③、第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。

④、第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。

⑤、被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

⑥、应当注意的是，在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。

6、运用优先受偿权保护承包人的合法利益。

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条规定是《合同法》针对工程款被严重拖欠的局面而作出的切实解决问题的新规定，赋予被拖欠的施工企业以法定的、优先于协议抵押权人的优先受偿权。

(1)、行使优先权的前提是发包方“未按照约定支付价款”。

《合同法》第286条规定的优先受偿权的行使，是有前提和条件的。发包方“未按照约定支付价款”就是前提和条件。具体的说，一是工程承发包合同要有支付价款的约定；二是发包人违反这个约定而未交付价款。在实践中，约定支付的款项一般有预付款、进度款和结算款签证、索赔款和保修金五种。实践中合同约定预付款已经很少，法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

工程竣工后的结算款情况复杂，难以确定，是确定价款的难点，而进度款的确认和追索的主动权在承包人一方，是施工企业需要加强造价管理，及时结算的重点。至于签证、索赔款有许多不确定因素，操作比较复杂和困难，保修金由于立法规定严厉以及相应保险险种尚待出台，是价款交付的难点。

(2)实现优先权的两个法律手段：折价或拍卖。

《合同法》第286条规定实现工程款优先受偿的方法是先行处分承发包合同指向的对象即在建的建筑物本身。所谓折价，是承发包双方通过自行协商，将在建建筑物的部分物权，抵消“未按约定支付价款”的债权，即通过债权变更为物权的办法，使承包人的合法权益得以保障。所谓拍卖，是承包方对业主确认的应付价款，向人民法院申请，通过执行程序，采取竞拍方法，将发包方的在建工程转让，依转让所有权所得价款来实现债权，即处分在建工程物权，是承包人的合法权益得以保障。这两个法律手段均以国家机器作为后盾，是依法实施的处分发包方在建工程物权的严厉措施，因此，确认采取折价或拍卖办法的前提便极其重要，没有承发包双方的确认和有确凿证据可以证明的属于“未按照约定支付价款”的事实，就难以依法采取这两种带有强制力的法律手段。

(3)优先受偿权优先于协议抵押权。

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

众所周知，我国《担保法》第33条规定：“抵押是债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”但是因抵押产生的优先受偿权其依据的是设定抵押权的协议双方，这是一种协议的优先权。而《合同法》第 286条设定的优先受偿权，是不同于《担保法》规定的协议优先权的法定优先权，因此，这是一种特殊的、优先于抵押产生的协议优先权的优先权，这是由建筑业的支柱产业发展、工程欠款主要部分属于人工工资的基本特点所决定的，这也是不少国家和地区的法律规定，是一种国际惯例。

《合同法》第286条法定优先权的新规定，是有效解决长期困扰施工企业愈演愈烈的拖欠工程款问题的法律武器。正确理解并依法行使优先权，是施工企业追索欠款服务的依据和原则，也是解决工程款拖欠问题的一个突破口。

拖欠工程款问题已经是我国市场经济发展进程中的一个老大难问题，既然市场经济就是法制经济，那么解决市场的问题只能通过法制手段。一方面对目前的《建筑法》进行修改，对拖欠工程款问题设定真正具有约束力的切实有效的相应规定；另外一方面正确并熟练运用现有的法律法规，通过多种手段预防工程款拖欠问题的发生，通过

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

诉讼解决工程款拖欠问题，我们有理由相信，一定能够解决建筑领域内的这一顽症，开创中国建筑业的健康良性发展的新局面。

 监理工程师考试重点知识点与难点（16）http://s.yingle.com/l/jz/701394.html

 公路工程监理合同书范本2018最新专用条款 http://s.yingle.com/l/jz/701393.html

 市政工程质量管理体系制度有哪些 http://s.yingle.com/l/jz/701392.html

 工程质量事故要负刑事责任吗

http://s.yingle.com/l/jz/701391.html

 土石方工程承包协议书（2018http://s.yingle.com/l/jz/701390.html

为创业者解决法律问题篇6

怎么想到这个生意的？

据法律管家联合创始人马强介绍，上述案例正反映了中国中小企业法律应用的普遍现状：大家在日常管理中存在法律漏洞，法律意识淡薄，出现问题时不知道如何找律师配合；提供法律服务的律师一方服务水平良莠不齐，成本高昂。“其实很多律师的业务量严重不饱和。”马强说。

2011年8月，马强联合在法律界有着近10年工作经验的律师周雪爽，创办了专门为中小型企业提供在线法律服务和推荐律师的网站——法律管家。针对企业发展过程中遇到的劳动人事合同、债权债务、知识产权、投融资，甚至婚姻财产等问题，提供一站式的法律服务和咨询。

怎样发展商业模式？

法律管家跟美国的Legal Zoom和Rocket Lawyer的业务模式有点相似。马强并未照搬照抄它们的模式。据他了解，它们的主要收入来源是做线上法律文档，针对企业和个人，而法律管家只针对中小型企业。除了做劳动人事、债权债务等针对企业的在线文档外，法律管家还涉及律师的推广和形象包装等服务。此外，他们每月会请律师免费做数场线下法律公开课，一为提高品牌知名度，二是做市场教育工作。

马强有超过10年的互联网和品牌互动营销经验，周雪爽曾在金融、房地产、互联网等法律领域有多年的累积。他们既懂互联网又懂律师这个特殊群体。

如何盈利？

虽然设置了黄金、白金、钻石三个等级会员制，但法律管家的有些服务费用依然低至300元/月。“如果律师原来收费为2万元，到我们这里收费有可能会变成三五千元。”低价的前提是靠量取胜。法律管家会筛选部分优质的“核心律师”签订长期合作协议，接到的案子全部推荐给这些律师；他们还选择了约30名精选律师进行外围合作。事后，法律管家会向律师收取业务介绍费。为了保证服务质量，法律管家目前只接受律师所合作人级别的律师。

此外，他们还卖模块化的法律服务包，共分为创业启动、劳动人事、标准业务文档等模块。

未来的挑战是什么？

马强简单算了一笔账：光上海就有超过50万家中小型企业，即使法律管家服务1万家企业，也不过只有2%的市场占有率。他们的服务也是孵化器、投融资机构等组织的有益补充。

不过，在国内做在线服务并不容易。最大的问题是客户在线使用服务的习惯不成熟，并存有信任问题。“要把资料传给你，凭什么信任你？”所以马强决定，坚决做好在线法律秘书，让客户服务有真实感。

点评：

上海中汇金投资股份有限公司

投资总监焦克

通过提供一系列标准化法律服务，积累到一定客户量之后，法律管家不妨提供更多个性化的增值服务。最大的挑战在于，中小企业对法律服务的接受度有待提高，能否形成大规模的业务量会形成考验。此外，跟手机结合，做移动法律服务也是不错的切入点。

医患纠纷法律解决机制探索篇7

一、医患纠纷解决机制立法滞后

(一) 2002年国务院制定的《医疗事故处理条例》作为医患纠纷处理的法律依据, 对医患纠纷的预防与处置起到了积极的作用, 但也有一定不足。依据《条例》规定, 只有构成了医疗事故才有损害赔偿责任。这一规定明显与侵权损害的一般处理原则不符。《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》 (以下简称《通知》) 第一条规定“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷, 诉到法院的, 参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷, 适用民法通则的规定。”因此引发了所谓的“医疗事故责任和医疗过错责任双轨制”问题:构成“医疗事故”的适用《条例》获赔较低, 不构成“医疗事故”的却可以适用民法通则获赔较高。但在执行《条例》的过程中, 鉴定不公、赔偿费用过低等问题突出。据媒体报道, 某省的医学会组织专家对《条例》实施一年来, 99例曾经被鉴定为不属于医疗事故的鉴定结论重新鉴定, 竟然有50例得以“翻案”。

(二) 为解决“双轨制问题”, 《侵权责任法》明确了医疗损害赔偿责任。但法条内容明显单薄, 仅有11条。有学者提出, 《侵权责任法》出现了一些错误的医学术语, 在医疗过失标准、医疗过错责任等方面规定不足。

(三) 我国至今并没有处理医患纠纷的特别法律。鉴于医患纠纷专业性强、解决难度大, 目前的法律规范明显不能满足医患纠纷处理的需要。更有学者提出, 现行的医事立法, 其中包括《侵权责任法》第七章和《医疗事故处理条例》等法律规范, 有许多均与医学科学规律和医疗行为的特征是不相适应的, 甚至是相违背的。在法律规范只建立一个框架的情况下, 通过法律途径解决医患纠纷的可操作性低, 不确定性高, 患者往往望而却步。

二、救济渠道过窄, 救济力度不强

目前解决医患纠纷的主要途径是医患双方自行协商、行政调处与诉讼。

(一) 自行协商难度大, 稳定性差, 强制执行力缺乏。

医患双方本来就处于一种不对等的地位, 双方的信息不对称, 缺乏互信, 进行沟通的难度较大。虽然可以自主自愿地进行协商处理, 但因其不具备终局性, 稳定性较差, 一方较容易反悔;因缺乏强制力, 最终也不容易落实, 所达成的协议往往变成“一纸空文”。

(二) 行政调解处理中立性较差, 公信力有待提高。

根据医疗事故处理条例的规定, 卫生行政管理部门可依法对医患纠纷进行调处和安排医疗事故鉴定, 但因为卫生管理部门是医院的直管部门, 来自于同一系统, 天然的具有“近亲”关系, 一定程度上影响了调解处理中立性与公信力。

(三) 诉讼程序繁复, 成本较高, 增加了维权难度。

民事诉讼程序多, 效率低, 对证据要求、法律专业性知识要求强度高, 诉讼成本高, 增加了患者维权的难度。

三、优化医患纠纷法律解决机制的讨论与建议

(一) 完善国家立法与地方配套法规。

鉴于医疗工作的专业性, 以及法官在专业知识方面的缺乏, 应当进一步细化《侵权责任法》、《条例》的规定, 实现其与《条例》的良好对接;完善医疗产品赔偿责任、医疗纠纷鉴定制度;制定公平合理的赔偿费用计算标准, 避免“同命不同价”。

(二) 加快引入第三方调解机制。

分析显示, 医患纠纷中真正由医生技术过失引起的比例有限, 而患者更多的不满, 多来自于医生的服务态度以及缺乏与患者的沟通导致信息高度不对称, 因此调解对增进双方沟通起到了相当的促进作用, 在较小的医患纠纷案件中成功率较高。根据地方媒体, 常州市城区医患纠纷人民调解委员会成立3年来, 处理医患矛盾纠纷582件, 纠纷处理成功率100%, 调处结果满意率100% 。但数据显示, 真正诉诸调解的医患纠纷不足总量的10%, 诉诸调解的医患纠纷比例较低。因此建议国家采取各种措施, 推动第三方参与医患纠纷调解, 扩大调解覆盖面。我国台湾地区也存在医疗纠纷多的情形, 其管理部门拟立法强制调解。上海市也在此方面作出了积极的探索, 颁布了《关于开展医患纠纷人民调解工作的实施意见》。

(三) 引入仲裁机制。

仲裁机构具有民间性质, 没有级别和地域管辖, 当事人可以在全国范围内选择自己信赖的仲裁机构, 能够避免“人情”等不公正因素和地方保护主义的干扰;医患纠纷仲裁制度具有快捷性, 经济性;具有保密性, 有利于缓和社会矛盾, 有利于防止外界的干扰, 在某些情况下维护了医院的声誉, 也保护了患者的隐私权;能有效克服法院审理医患纠纷时专业知识的局限性;仲裁解决医患纠纷在处理新的技术和社会问题时, 在法律规范相对滞后的情况下, 能够提供一种适应社会和技术的发展变化的灵活的纠纷解决程序。另外, 基于《仲裁法》, 仲裁裁决具有终局性, 强制力, 患者的权益实现有司法强制执行力的保障。据媒体消息, 深圳首例医患纠纷仲裁案结案, 这起仲裁案从医患纠纷仲裁委员会备案到调解成功, 用时不到2个月。医患双方达成和解后, 患方获得6万元赔偿, 成为自深圳医患纠纷仲裁委员会成立以来首例结案的医患纠纷仲裁案。

在社会常见纠纷中, 医患纠纷数量上位居第二, 排劳资纠纷之后。大量的医患纠纷要求我们形成一套多元化、互补、高效的社会机制。在医患纠纷不可避免的情况下, 鼓励地方探索, 积极积累实践经验, 向其他国家和地区学习借鉴, 构建我国医患纠纷的社会解决机制, 是促进社会和谐、医患关系和谐、维护社会公众根本利益的重要举措。2009年, 最高人民法院颁布《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》, 要求“紧紧依靠党委领导, 积极争取政府支持, 鼓励社会各界参与, 充分发挥司法的推动作用, 充分发挥人民法院、行政机关、社会组织、企事业单位以及其他各方面的力量, 促进各种纠纷解决方式相互配合、相互协调和全面发展, 做好诉讼与非诉讼渠道的相互衔接, 为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式, 维护社会和谐稳定, 促进经济社会又好又快发展。”这一《意见》为建立多元化医患纠纷解决机制提供了司法保障, 使之成为可能。相信在各方的共同努力下, 多元化医患纠纷解决机制能够早日完善, 实现社会的和谐稳定。

摘要：医患冲突升级, 既有医疗体制的原因, 也有医院的公益性下降, 医德滑坡的社会环境因素, 既有患者对医疗效果期望值过高, 非理性维权的原因, 也有专业医闹推波助澜, 激化矛盾的问题。本文对医患纠纷法律方面的原因进行了分析, 并提出了相应的对策。

关键词：医患纠纷,法律不足,解决机制

参考文献

论法律效力的冲突及解决篇8

随着经济的快速发展, 社会关系越来越复杂多样, 立法数量也在不断地增多, 于是, 在适用过程中难免会产生法律效力冲突问题。当前, 法学家们对法律效力有很多的研究, 对法律效力的定义也各有不同, 但普遍承认的是法律效力的本质是一种约束力。①即法律上的约束力。广义的法律效力包括规范性法律文件与非规范性法律文件。狭义的法律效力是指法律的生效范围。其中包括法的时间效力、法的空间效力以及法对人的行为的效力。

法律效力的冲突即是指一国内拥有立法权的立法机关所制定的法律和法规在基本原则和内容方面做出不同甚至相矛盾的规定, 导致他们不在法律适用的过程中产生了冲突。简言之就是应该适用哪一部法律的问题。

法律效力冲突总体上表现为以下几类: 第一, 各种法律、法规、规章同宪法的冲突。第二, 下位法与上位法的冲突。下位法与上位法的冲突主要包括行政法规、地方性法规与法律之间的冲突、地方性法规与行政法规之间的冲突等等。第三, 新法和旧法的冲突。第四, 一般法与特别法之间的冲突。

二、法律效力冲突的产生原因及危害

( 一) 法律效力冲突的产生原因

从法律冲突产生的客观原因上来讲, 首先, 立法主体多元化, 立法权限不清。其次, 社会经济利益冲突的多元化发展是引起法律效力冲突的另一个重要原因。再次, 复杂多元化的社会关系也是引起法律效力冲突的另一个原因。从法律冲突产生的主观原因上来讲, 人类对事物认识水平的差异性也是导致法律冲突的原因。

( 二) 法律效力冲突的危害

法律效力冲突的普遍存在会影响我国国家权利的行使以及个人权利的保障。众所周知, 法制统一是法治国家的基本要求。相互矛盾、相互冲突的法律规定必然会使法律自身的权威性受到质疑, 降低人们对法律的信任度。在实践过程中, 法律效力的冲突则会引起法官适用法律产生错误, 从而导致不公正或者错误的结果, 这将使法律丧失其可信度、丧失其权威, 造成社会混乱。

三、法律效力冲突问题解决途径

( 一) 立法法规定的解决途径

在处理法律效力冲突问题时, 一般适用如下原则: 第一, 根本法优于普通法。这里专指成文法国家, 其根本法是宪法, 其效力最高, 普通法必须以它为根本不能与之相抵触。第二, 上位法优于下位法。这是法治国家解决法的效力冲突的普遍做法。第三, 新法优于旧法。这只适用于处于同一位阶的法律。第四, 特别法优于一般法。如果按上述原则解决效力冲突仍存在问题时, 根据我国宪法和《立法法》有关规定, 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致, 不能确定如何适用时, 由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致, 不能确定如何适用时, 由国务院裁决。

( 二) 立法主体角度的解决途径

首先, 要明确规定立法者的权限, 明确立法主体的立法范围。立法权限的明确会减少立法主体立法的盲目性与任意性, 使立法主体在自己职权范围内立法。在实践中, 主要体现在以下几个方面: 第一、中央与地方的立法权限划分不明, 尤其是地方的立法权限与立法范围比较模糊。第二、部门规章与地方性法规立法交织严重。第三、具有立法权限的经济特区, 其授权范围不明确, 而且其制定的法规与中央的法律和所在省制定的法律法规的关系划分不明。

( 三) 司法角度的解决途径

法律效力冲突基本上是出现在个别具体的案件中, 如果法院被赋予了一定的裁决权, 在审理此类案件的过程中, 法院就可以进行审查。这其中就包括法律的违宪审查, 以及法律效力的审查。笔者认为, 如果我国引入司法机关裁决机制, 并与其他法律冲突解决途径结合起来, 则法律冲突解决机制更臻完善, 是大有裨益的。

( 四) 法律编纂角度的解决途径

法律编纂又称法典编纂, 是将已经与社会脱节的法律从规范的法律文件中删除, 将重复制定的法律规定或者效力相冲突的法律规定重新整合, 对新出现的社会重点关注问题作出法律上的规定。其实质上也是一次立法活动, 即是将相互联系的法律按照一定的原则进行重新整合划分。这样可以很好地避免法律效力的冲突问题。科学合理的法律法规的编纂能够对现行法律进行很好地总结与划分, 有助于帮助立法者更好地对现行法律有宏观的认识, 更有利于科学的制定法律、提高立法质量解决法律效力冲突问题。

参考文献

[1]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社, 2011.

[2]胡玉鸿, 吴萍.试论法律合法冲突的制度成因[J].学习与探索, 2002, 06:36-41.

[3]胡余旺, 韩自强.法律冲突的原因与解决途径[J].法制真社会, 2007, 04:21-23.

[4]张佳.我国行业立法效力冲突问题研究[D].河北师范大学, 2011.

南海油气争端解决的法律机制探讨篇9

南海因在中国南方而得名, 亦称南中国海。它包括东沙、西沙、中沙和南沙四个群岛, 共有270多个岛屿和海礁, 濒临南海的国家有中国、越南、柬埔寨、泰国、马来西亚、新加坡、印度尼西亚、文莱和菲律宾等国。因其蕴藏有丰富的油气资源且是海上战略要道, 受到其周边国家的广泛关注甚至引起争端。

我国顺应和平解决国际争端的潮流, 坚持通过和平谈判和友好协商, 推动与周边海上邻国逐步解决岛屿主权争端和海域划界问题, 倡导在争议海域的共同开发和合作, 同时对有关国家侵害我国岛屿主权和有关海洋权益的行为进行了交涉和斗争。

1.南海极其丰富的油气资源

南沙群岛及其附近海域蕴藏着丰富的油气资源。南海是世界上主要的沉积盆地之一, 其中南沙海域就有约41万km2的沉积盆地, 形成石油所需的生成、聚集、盖层保护和运移等条件样样俱佳, 更难得的是, 众多的成油条件在此形成了最佳匹配。据专家预测, 南沙海域的石油资源量约为351亿t, 天然气资源量为8万亿~10万亿m3, 其中曾母、沙巴、万安、巴拉望和礼乐等盆地的资源量尤其丰富, 整个南沙海域蕴藏的油气资源至少值1万亿美元。其中, 在我国传统海疆线内的盆地面积达26万km2, 油气储量约225亿t。自南沙海域被探明有丰富油气资源以来, 南海就成为当今世界多国交叉争议面积最大、最为激烈的海域。目前, 南沙海域已经有200多个油气田、超过1000口油井被东南亚国家勘探和开发, 每年开采的石油超过4 000万t, 文莱竟因石油开采一跃成为东南亚头号富国, 这无疑对周边各国有着极大的诱惑力。

2.石油政治在南海的凸现

南海油气争端的根源是石油政治。所谓“石油政治”是以攫取海洋石油资源为主要目标的资源之争, 是一场为捞取经济上的利益而展开的政治斗争。20世纪50年代以后, 随着技术和工业的迅猛发展, 石油需求量空前增长, 对石油和石油产地的争夺, 成为众多国家的外交和军事目标之一, 于是就有了“石油外交”和“石油武器”的提法。世界性石油危机不断地冲击着国际社会, 对石油这种战略资源的控制和反控制, 掠夺和反掠夺, 就成为国际政治的重大课题, “石油政治”应运而生。南海油气资源争端已经和岛屿主权争端、海洋权益争端、渔业资源争端、交通安全问题等相互交织, 已成为多重双边和多边争端。东盟各国企图通过石油等资源在南海的争夺, 造成“既成”事实, 从而达到染指或占有南海的目的。

3.南海显赫的海上战略地位

南沙群岛所处的南海海域具有重要战略地位。从地理位置看, 南海是沟通太平洋、印度洋和联结亚洲、大洋洲的海上战略要道, 其战略意义显而易见。目前, 我国经过马六甲海峡运送的石油数量约占石油进口总量的70%以上, 每天通过马六甲海峡的所有船只近60%是中国船只。谁控制了这条航道, 就等于控制了使用这条航道所有国家的石油命脉。此外, 我国虽然一直宣称对南沙群岛拥有无可争辩的主权, 却没有明确在南海海域的主张范围, 南海鲜有国内政府部门和企业开发油气活动的迹象。由于南海的油气问题不但涉及南海周边国家的经济利益, 而且还涉及到美国、日本等许多非南海周边国家重要的战略利益, 驱使大国插手南海事务, 使南海油气争端变得异常棘手复杂。

二、南海油气争端的性质决定和平解决是基本途径

(一) 和平解决争端是根本出路

南海油气之争从根本上属于领土主权之争。在海上边界存有分歧的情况下, 海床及其底土的油气资源的归属自然存在不可避免的纷争。采用何种方式以及如何定纷止争取决于争端的性质。捍卫领土主权可以采取加强国防的手段;当遇到武装攻击时, 根据《联合国宪章》的规定可以行使集体或单独自卫的权利, 甚至可以求助于国际社会的外部武力援助。而目前南海油气之争尚未上升为武装冲突, 因此武力自卫不具有客观必要性。我们需要用尽一切和平手段解决争议。

当今国际社会, 国家间的分歧和争端不可避免, 历史和现实一再告诉我们, 和平解决国际争端和分歧是国际社会的唯一选择。和平解决国际争端已成为国际法的基本原则, 并具有强行法的性质而不允损抑, 《联合国宪章》对此也做了明确规定。我们要坚持通过对话, 平等协商, 妥善处理中国与周边国家在南海油气上存在的分歧, 积极探讨解决分歧的办法, 避免睦邻友好大局受到新的干扰和冲击。中国的发展离不开稳定与和谐的社会环境, 它不仅包括稳定与和谐的国内环境, 而且还包括稳定与和谐的国际环境, 其中包括和谐的全球社会, 和谐的区域社会以及和谐的周边社会。我国一直采取睦邻友好的外交政策和独立自主的和平外交政策, 这有利于我国构建和谐的对外关系, 推动构建和谐的国际社会。和平解决国际争端与构建和谐国际社会具有非常密切的关系, 可以说国际争端的解决方式直接决定和谐的国际社会能否形成。世界上发生的许多冲突表明, 仇视和对抗与和谐国际社会无缘, 它们所带给整个人类的只能是无穷无尽的灾难。因此, 和平解决国际争端不只是一种理想, 更是能够为争端当事方和整个人类带来福祉和利益的现实。这些结论同样适用于南海油气争端的解决。2002年11月生效的《南海各方行为宣言》第四条、七条就宣布:“有关各方承诺根据公认的国际法原则, 包括1982年《联合国海洋法公约》, 由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判, 以和平方式解决它们的领土和管辖权争议, 而不诉诸武力或以武力相威胁”;“有关各方愿通过各方同意的模式, 就有关问题继续进行磋商和对话, 包括对遵守本宣言问题举行定期磋商, 以增进睦邻友好关系和提高透明度, 创造和谐、相互理解与合作, 推动以和平方式解决彼此间争议”。这一宣言是中国与东盟签署的第一份有关南海问题的政治文件, 对维护我国主权权益, 保持南海地区和平与稳定, 增进中国与东盟互信有重要的积极意义。

(二) 南海油气争端的妥善解决有利于构建和谐世界

南海蕴藏着丰富的油气资源, 使之在能源危机不断凸显的今天成为备受瞩目的敏感区域。中国与周边国家在这块广袤的海洋领土的归属上的确存在争议。如果我国不能够妥善处理南海之争, 矛盾不断升级, 必然会导致中国与周边国家的良好关系与区域秩序的稳定。和谐世界的构建难以开展。和谐世界的新理念是以胡锦涛为总书记的新一代中央领导集体对新时期我国外交政策目标的新概括, 是指导我国对外工作和处理国际关系的新方针。它继承了新中国外交的传统, 并结合国际形势与我国国际地位和影响的变化, 进行了重大理论创新。

我国历来奉行和平共处五项原则———互相尊重主权与领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利与和平共处的原则。在长期的外交实践中, 中国坚持在和平共处五项原则的基础上, 同世界各国建立和发展关系。中国还积极倡导以和平共处五项原则为准则建立国际政治经济新秩序:和平共处、互不干涉内政是国际政治新秩序的核心;平等互利、共同发展是国际经济新秩序的核心。邓小平同志依据和平共处五项原则的精神, 与时俱进, 提出了从国家战略利益出发处理国与国之间关系的主张, 强调既要着眼自身长远的战略利益, 同时也要尊重对方的利益。他还提出了“搁置争议、共同开发”这一和平解决国际争端的新思路。

和谐世界理念注重国家间的对话、协调与合作, 强调国家间的平等、相互依存和遵守国际规则的重要性, 体现了和平共处的意愿。它实际上高度概括地回答了在新的历史条件下, 如何以和平共处五项原则为基础建立和平稳定、公正合理的国际政治经济新秩序, 这是对五项原则的创造性运用和发展。中国希望作为一个建设性的合作者, 通过积极参与制定、修改国际规则, 参与国际制度建设, 逐步改正其中不合理、不公正的地方, 使之能够反映大多数国家和人民的共同利益。中国已成为世界体系的建设性参与者、国际矛盾的积极协调者、周边秩序的务实塑造者。

《南海各方行为宣言》第五条就宣布:“各方承诺保持自我克制, 不采取使争议复杂化、扩大化和影响和平与稳定的行动, 包括不在现无人居住的岛、礁、滩、沙或其他自然构造上采取居住的行动, 并以建设性的方式处理它们的分歧。在和平解决它们的领土和管辖权争议之前, 有关各方承诺本着合作与谅解的精神, 努力寻求各种途径建立相互信任”。笔者认为, 任何非和平解决南海油气争端的思想和方法都是违背时代潮流的, 是有违中国倡导构建和谐世界的外交政策的初衷的。

三、法律方法对于解决南海油气争端的建设性意义

和平解决南海油气争端的方式可以采取协商、谈判、斡旋和调停、国际调解、国际仲裁和国际法院审判等方式。其中, 协商、谈判、斡旋和调停属于外交方法;而国际调解、国际仲裁和国际法院审判则属于法律方法。对于南海油气争端的解决而言, 法律手段无疑是非常现实可行的选择。中国解决国际争端大体上运用外交方法, 而没有利用国际仲裁去解决重大的国际争端。随着中国融入国际社会的程度进一步加深, 中国可以根据实际情况有选择性地综合运用外交方法和法律方法解决与中国有关的重大国际争端。如何利用法律手段解决棘手的南海油气争端?这需要同时从国际条约和国际合同等方面设计调整国家行为或私人行为规范, 形成有法律约束力的承诺并以强制力量保证实施。

(一) 国际条约对于南海争端解决的示范效应

条约在广义上是指两个或两个以上国家之间, 或国家组成的国际组织之间, 或国家与国际组织之间, 共同议定的在政治、经济、科技、文化、军事等方面, 按照国际法规定它们相互间权利和义务关系的国际法律文件的总称, 包括条约、专约、公约、协定、议定书、换文以及宪章、规约等。条约的主体必须是国际法主体。现代国际法和国际缔约实践公认国家和国家组成的国际组织是国际法主体, 它们都有缔约权。南海争端各方如果能够一秉善意进行充分谈判就可以通过缔结有关南海主权归属和油气开发方面的国际条约。笔者认为, 南海争端各方已经朝这个方面迈出了可喜的步伐。例如, 经过近三年艰苦的谈判, 中国与东盟就制定了《南海各方行为宣言》, 最终在2002年11月达成一致并签署。中国在南海问题上的主权立场是明确和一贯的, 有关领土的争议应通过双边谈判和平解决。这份宣言虽然不是具有法律约束力的条约, 但是它向外界发出一个明确的信号———本地区各国完全可以通过对话处理好相互间存在的分歧, 通过合作共同维护南海地区的和平与稳定。

又如, 2000年12月25日, 经过长期艰苦谈判, 我国与越南签订了北部湾划界协定。该协定已于2004年6月30日生效。这是我国根据新的海洋法, 与邻国划定的第一条海上界线, 有着重要的意义和积极的示范作用。中越北部湾湾口外海域的划界和共同开发谈判也已于2006年启动。

再如, 我国与南海周边国家开展了一系列双边对话与磋商, 推进海上合作方面获得了不同程度的成果。中越海上问题专家小组已举行了10轮会谈, 所进行的“海上海浪和风暴潮预报”合作项目已取得阶段性成果, 双方正研究进一步开展低敏感领域的合作。中菲成立了建立信任措施、渔业合作和海洋环保三个工作小组, 进行了广泛对话, 2005年还签署了《中菲海事合作谅解备忘录》。2005年, 中、印尼两国外长签署了《海上合作谅解备忘录》, 就海上航行安全、海洋环境保护和海上安全等领域建立了合作机制。

最后, 2005年12月24日, 我国与朝鲜成功缔结海上共同开发石油协定, 商定在两国毗连海域共同开发石油资源。这是我国与周边海上邻国在争议海域进行油气资源实质性共同开发的第一例, 充分显示了我们通过平等协商妥善处理与有关邻国的海洋权益争议的诚意和决心。事实上, 这一成功做法可以为我国处理南海争端所借鉴。我国可以考虑与越南等国家就南海油气开发缔结海上共同开发油气协定。

(二) 国际合作开发是南海油气争端解决的现实选择

南海周边国家的海洋石油公司可以通过谈判签订合作开发合同, 具体约定合作事项, 以合同形式确定合作方的权利义务。合同当事人可以是政府出资设立的公司, 也可以是民营资本设立的公司。由于南海油气的确切储备数量有待勘探, 所以中国、越南和菲律宾等国家完全可以鼓励本国公司开展跨国的南海油气勘探、开采和开发等方面的合作。在合同的约束下进行跨国油气合作开发具有现实的可行性, 可以达到共赢的效果。事实上, 中菲越三国的公司已经借助于国际合同的形式联合进行了一些合作。比如, 为勘探南海油气储量做准备的南海地质构造测绘工作就是一个国际合同模式下运作的典范。

中国海洋石油公司、菲律宾国家石油公司、越南油气公司三方联合进行南海地震勘测工作, 根据合同招标结果, 由中方负责数据采集, 越南负责数据处理, 菲律宾负责最后的数据解读。在每个操作环节, 三方都保持着透明公开的沟通和商讨机制, 进行互相监督, 形成了充分合作的国际团队。在数据收集作业中, 中国海洋石油公司采用铺设海底电缆并以气压震荡的方式探测海床地质结构, 总共铺设电缆1.1万km, 覆盖海域约14万km2;所有收集的原始数据已被存储, 即将由越南合同方进行进一步处理, 以转换为可见形式。人为模拟地震波并收集数据反馈, 可以了解特定的海床构造, 为判明该协议区域是否存在油气蕴藏构造打下理论基础。可见, 在中菲越三国共同有主权争议的南海协议区内进行如此出色的勘测工作实属不易, 表明中国在南海问题上“搁置争议, 共同开发”的外交政策是可行的。通过国际商业合同的形式约束参与合作的各国公司并形成权利义务平衡的合作开发关系也是具有建设性意义的。

但是, 我们必须看到, 国际条约往往是原则框架, 缺乏切实可行的具体措施。国际合作开发也有局限性, 它毕竟是有关国家主权弱化的表现, 是划界协议达成前的一种临时安排。它一般情况下不涉及解决争端本身, 不是对边界问题的永久性安排, 而是划界协议达成前的临时替代措施。我们最终的目的是通过共同开发来解决争端本身。“争议”可以暂时搁置, 但主权必须明确属我, 为此, 我国政府应该及早开展联合性调查开发工作。一是国内各有关单位在政府的协调下, 对南海岛屿进行资源调查, 为外交谈判和国际仲裁提供重要证据做准备。二是对邻国单方面的资源开发行为必须坚决抵制, 旗帜鲜明, 敢于交涉和斗争, 加强对争议海域的实际管理。这是一种有效显示主权的行为。三是依据国际法加紧健全处理南中国海争端的立法工作。目前, 中国已颁布了《领海法》和公布了部分海基线, 我国应依据国际海洋法, 研究制定有关法律法规, 进一步建立诸如《领海资源开发法》、《南海权益保护法》、《海洋开发投资法》等法律法规, 明确我国对南海管辖权利的范围, 以法律的手段来解决海洋领土争端, 维护国家海洋主权。作为中国, 在事实较清楚又有国际法的法律根据的情况下, 用法律方法来解决争端问题是十分明智的选择。这种选择不仅符合国际法, 也顺应世界安全与和平发展的需要, 从根本上说是符合争端当事方人民的切身利益, 有利于国际关系的健康发展。

参考文献

[1]罗洁.由“小东盟”到“大东盟”[J].今日南国, 2007 (4) .

[2]卢明辉.南海争端与东南亚国家的扩军[J].南洋问题研究, 2006 (4) .

[3]郑一省.从军事演习看美国东南亚政策的新变化[J].当代亚太, 2005 (8) .

[4]李红甫.东南亚:美军频繁演习的背后[J].现代军事, 2004 (5) .

[5]俞亚克.论战后美国与东南亚的关系[J].东南亚研究, 1991 (3) .

[6]徐昕.冷战后美国与东南亚的力量平衡[J].美国研究, 1991 (3) .

[7]梁志明.东南亚近现代史的发展阶段与进程[J].东南亚纵横, 1993 (3) .

[8]汤平山.东南亚地区政治形势的回顾与展望[J].当代亚太, 1993 (1) .

[9]俞亚克.苏越结盟以来东盟各国对苏联的看法和立场[J].世界经济与政治, 1988 (8) .

法律谈判:纠纷解决的和谐之道篇10

一直以来, 我们忽视了一种成本最低、却最直接的纠纷解决方式——法律谈判。它是由律师代理当事人参加, 运用法律知识和诉讼经验对各种可能后果进行全面评估后, 借助律师技能和谈判技巧实施的庭外利益博弈与衡平。法律谈判并不是当事人之间超越法律规定的自由合意, 而是在依法的前提下, 确认相关法律事实, 落实利益平衡点, 寻求最佳解决方案。作为一种专业的说服艺术和决策科学, 法律谈判基于双方或多方的冲突纠纷, 在法律允许的范围内, 采取一种文明的、理性的对抗方式, 通过一个自愿选择的过程, 实现各方利益的平衡, 从而解决纠纷。通过法律谈判, 纠纷当事人争取各自利益的最大化, 并在当事人双方之间起到缓冲作用, 有利于冲突的平息, 纠纷的解决;但又尊重差异的客观存在, 从而实现和谐的“准平衡”状态。

二、法律谈判的价值理念

法治社会, 就其理念而言, 其着眼点始终是放在正义、权利的实现以及权利的合理行使等方面。从这个角度上说, 法律谈判所追求的程序公正和实质正义的理念更适合于特定社会关系、特定主体和特定纠纷的解决。与诉讼比较, 笔者认为法律谈判独特的价值理念在于如下方面:

首先, 从程序正义理念角度看, 法律谈判充分体现了程序公平与正义。法律谈判纠纷解决模式是“不公开”与“公开”的有效结合。“不公开”是指参与法律谈判的只有纠纷当事人及代表各方利益的律师, 这种无第三方介入的不公开形式不仅利于保守个人商业隐密, 也避免了因为引入第三方而导致部分进程控制权的缺失。“公开”是指纠纷当事人开诚布公的对话形式, 这利于发挥当事各方平等对话及协商的意思自治功能。

其次, 从实质正义理念内涵看, 法律谈判是实现各方当事人实质正义的和谐路径。法律谈判的解决方案基于各方的利益为谈判各方提供了更多的解决机会。法律谈判关注的是权利, 这有利于促使各方的纠纷得以实现非极端化的和谐状态, 避免“因为诉讼中的不利的供述或事实裁决而造成对一方或各方利益减损的可能性”。这是关系到事实平等和结果平等的一种价值追求。法律谈判通过“发挥当事人在纠纷解决中的自主性和功利主义的合理性, 采取常识化运作程序争取做出接近情理的解决, 并以节约纠纷解决的成本、追求效益为基本目标。仅就结果, 即纠纷解决的量的比例而言, 其解决方式在功能和效益、以及效果上早已远远超过了诉讼”。

再次, 从风险与利益博弈看, 法律谈判有助于减轻诉讼结果不确定性带来的风险压力。诉讼必须以确凿、充分的证据为支撑, 需要查明的是法律事实。而证据能够证明的法律事实往往与客观事实大相径庭甚至截然相反, 从而招致败诉的结果, 虽感冤屈亦不能伸张;而且我国的法治社会是建立在人情关系的基点上, 司法不公甚至司法腐败现象还相当严重, 如果遇上了“未审先判”的法官, 诉讼风险就更为巨大。然而法律谈判则不然, 谈判进程及结果均由双方自行掌控, 虽然也不可完全预测, 毕竟主动性要大得多。

最后, 从成本与效益上看, 法律谈判能避免诉讼程序的繁杂和期限的不确定性, 耗费的时间成本巨大。更为关键的是能有效减轻或消除了双方的对立情绪, 充分满足了双方当事人的利益需求, 并可将双方关切的不同利益通过“一揽子方案”得到解决。若是诉诸法律、对簿公堂, 双方因此而产生的感情裂痕很难得以消弭。法律谈判则可创造相对和缓甚至友善的气氛, 有时还可进一步增进双方友好关系, 其达成的协议双方更容易顺利履行。

三、法律谈判的功能定位

为了顺应“司法和谐”的基调, 最高人民法院确定了新时期民商事审判工作16字指导原则, 即“能调则调, 当判则判, 调判结合, 案结事了”。但由于我国当前各类法律纠纷总量较大, 仅通过法院、仲裁等力量是不足以应对社会纠纷的解决, 特别是在纠纷的解决过程中存在各机构未能统一协调、程序上亦未能良性衔接的问题。而引入法律谈判作为纠纷解决机制则能灵活的弥补这一功能缺失。

首先, 法律谈判的纠纷解决表现了内在的信赖性。法律谈判的发生往往基于一定的相互信赖的关系才能实现化解纠纷的目的, 这是与其他纠纷解决方式一个重要区别。法律谈判中的各方依据不同的目标和要求, 通过相互影响达到目的, 这种通过确立各自的目标, 紧密结合对方以共同实现目标的情况就是内在的信赖性。法律谈判是基于这个基础对使用的策略、谈判的进程及谈判的最终结果产生着影响, 所以法律谈判很可能出现令双方均得到满足的“双赢”局面。

其次, 法律谈判的纠纷解决方式体现了理性的优效性。基于和谐社会的要求, 对多元纠纷解决机制的选择, 应当坚持三个“优先”, 即诉讼外解决优先、保持和睦关系优先和当事人意愿优先。法律谈判的当事人“关注的是利益而非立场”, 因此法律谈判是有效的诉讼外优先纠纷解决方式, 在纠纷解决过程中, 谈判各方将双方需求放入一个共同的愿景之中。法律谈判对争议纠纷的剖析坚持客观标准如互惠互利、平等对待、科学的依据或判断、市场规律、传统或专家的建议等, 创造可能, 实现互利, 并最终实现理性的优效的结果。

再次, 法律谈判的纠纷解决模式呈现出结果的和谐性。法律谈判着重于针对双方潜在的利益和目标提出纠纷解决方案, 这为当事各方提供了一个“大事化小、小事化了”的积极的平台。作为一种互动模式, 法律谈判基于感情和理性的对话模式, 在法律范围内主动地实现互动, 各方不断从各自最初的立场和要求向对方靠近, 通过妥协, 以平等、和平及尽量友好的方式解决纠纷。这种非对抗的方式解决矛盾, 有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系。这种纠纷解决的态度也符合了我国当前对于“求和谐、促发展”的要求。

四、法律谈判的应用图景

法律谈判被认为是解决分歧的最佳方法。据统计结果表明, 在美国、英国等西方国家, 90%以上的民事案件是通过谈判达成和解而结案的, 在已经起诉的案件中, 又有50%以上最终是双方谈判而庭外和解的。可见法律谈判的运用图景是无限广阔的, 特别是面对我国法律纠纷量的激增而司法资源严重不足的现实困境。

我国大量纠纷主要通过诉讼来解决, 而诉讼制度本身程序复杂、成本过高、效率偏低, 加之法院受理案件数量的激增使得司法资源不堪重负。另外案件数量的连年上升也加剧了案件的久拖不决, 并影响了法院的审判质量, “导致的纠纷解决路径的不畅和阻滞已经开始危及司法的权威”。而且很多纠纷虽在一时得以了结, 但实质问题并未得到完全解决, 往往事后难以执行或产生新纠纷。但如果引入法律谈判理念到实践运用中, 结果将会是另一种图景。

首先, 法律谈判的运作在法律的基准下, 当事人可以最大限度地利用法律的空间, 在强制与合意之间寻求到最符合自身利益和价值的结果。即使法律及事实是相对确定的, 纠纷当事人仍可以根据自己对风险的态度及采用的谈判策略, 实现比诉讼更为优势的交易。

其次, 法律谈判对法律的反作用促进了其应用力度的扩大。在法律纠纷解决过程中, 纠纷当事人追求以较小的成本获得较合理的结果的目标, 扩大了对法律谈判的应用需求。一方面, 在第三方参与纠纷解决前引入法律谈判尽早解决纠纷;另一方面, 扩大法律谈判的运用领域, 除了合同、劳资等民事类纠纷及部分行政纠纷等领域的应用, 还可以在结合我国国情的基础上借鉴国外的“诉辩交易”, 应用到我国的轻微刑事案件和刑事自诉案件。通过法律谈判, 避免和减少可议纠纷进入司法领域, 缓解诉讼压力。

诚然, 法律谈判并不能全弥补其他纠纷解决方式的所有弊端和困境, 但是其特殊优势使其成为纠纷与利益冲突的缓冲器, 有效地与其他纠纷解决方式实现协调和互补, 在我国纠纷解决的实践中承担着提供对话平台、保障意思自治等功能, 从而为我国多元纠纷解决体制的构建, 发挥更为积极的社会协调功能。在倡导和谐社会的过程中必将拥有广阔的运用图景和空间。

五、法律谈判的未来期待 (代结语)

法律谈判是法律职业者办理法律事务的一项基本技能, 是将法律知识、法律技能和人际交往融合在一起并最终达到预期目的的一个过程, 是法律职业生涯中不可或缺的一部分。因此有人断言:“法律职业就是谈判”。而法律谈判原理汇集了与各种类型的人进行交流和沟通的经验, 包含了艺术、直觉、策略、沟通、社会关系等综合要素;法律谈判还涉及管理学、心理学、美学、社会学、经济学、语言学等诸多社会科学类的相关知识。20世纪90年代, 美国一些大学法学院才开始提供旨在提高谈判技巧的课程。与美国法学院相比, 法律谈判课程在我国法学教育中仍然是“星星之火”。

而在法学教育与法律执业越来越国际化的背景下, 我国法学教育在这方面的缺失, 对律师的执业理念产生了消极影响:其一, 局限于现行法学课程体系的法律职业者往往漠视非诉讼的纠纷解决手段, 只是专注于传统而忽略替代性机制的运用, 使更多的纠纷走向法院, 导致法院诉讼爆炸, 且案件裁判质量也难以保证;其二, 在全球化的影响日益凸现的今天, 如果纠纷尤其是跨国纠纷总是无法经由双方受过适当训练的法律职业者的协助得以平和、互益的解决而不得不挤入法院, 跨国界的各方面交往与合作将严重受阻碍。因此法律谈判教育培训课程应该普遍推广, 法律谈判理念应该广泛传播。只有这样, 法律谈判作为纠纷解决的国际潮流才会形成“燎原”之势, 大大促进我国社会的和谐发展乃至世界的和谐交往进程。

参考文献

[1]范愉.代替性纠纷解决方式 (ADR) 研究——兼论多元化纠纷解决机制.北大法律网.

[2]肖扬.大力推进司法调解努力构建和谐社会.人民网.

[3]王琦.完善社会纠纷的解决机制.人民网.

[4][英]戴安娜.特赖布.法律谈判之道.高如华译.北京:法律出版社, 2006.

[5]李明哲.处理社会矛盾纠纷需要解决机制的多元化.福建法学, 2006, (2) .

[6]陈文岳, 赵江涛.司法的实质公正与构建和谐社会.中国民商审判网.

[7][美]斯蒂芬.戈尔德堡, 弗兰克.桑德, 南西.罗杰斯, 塞拉.伦道夫.科尔著.蔡彦敏, 曾宇, 刘晶晶译.纠纷解决谈判、调节和其他机制[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.

本文来自古文书网(www.gwbook.cn)，转载请保留网址和出处

失独问题及法律解决途径探讨02-20

大学生人身伤害事故的法理学分析及其法律解决策略02-20

读《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》有感——浅析法律在社会控制中应居核心地位的原因02-20