罗马法契约制度的发展（通用6篇）
篇1：罗马法契约制度的发展
罗马法契约制度的发展
内容提要: 契约制度的产生和发展在罗马法中占有重要的地位，并且对后世产生了重大的影响。通过分析罗马法契约制度发展过程中的不同阶段，具体揭示罗马法契约制度的发展经历了一条从重形式到重当事人合意的道路，按照英国学者梅因的解释，这是源于人类的道德进步，即可期待信用的出现，体现了罗马奴隶制商品经济的高度发展。
罗马法是反映奴隶制商品经济最完备的法律体系。随着中世纪罗马法的复兴，欧陆国家对罗马法的精心研究也为资本主义法律的兴起提供了理论基矗其中作为财产流转法律形式的契约制度，由于其在商品经济中不可替代的作用，自然也受到了格外的关注，并对后世产生了巨大的影响，正如英国著名法史学家梅因勋爵所指出的那样，“罗马法尤其是罗马契约法以各种思想方式、推理方法和一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确是令人惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了物理学外，没有一门科学没有经过罗马法律学滤过的”{1}。
一、罗马法契约制度中“契约”的概念
从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的协议，就叫做契约。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇编》就把协议(conventio)分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上，则不仅债法中有契约的概念，而且物权法、亲属法和继承法中也有这个概念。例如物权的设定和移转，婚姻关系的成立，分析遗产的协议等。凡是能发生私法效力的一切当事人间的协议，就是契约。但我们现在所研究的，仅限于以发生债的关系为目的的契约，即债的契约(obli-gationes ex contractus)。这种契约是人们日常生活中适用最广泛、最重要的契约。它除成立法律关系外，并由当事人自行决定其内容和效力。这一点与其他私法上的契约不同{2}。
特别应当指出的是，罗马法学家已经注意到要把“债”和“协议”或“合约”在理论上加以区分，梅因在《古代法》一书中写道：“边泌和奥斯丁先生宣称，一个契约有两个要素：首先，要约者一造表示意向，要他做约定要做的行为或遵守他约定要遵守的不行为。其次，是受约者表示他预期要约者一造履行其提出的允约。这在实际上是和罗马法律家的学理完全相同的.，但在他们的见解中，这些表示的结果不是一个契约，而是一个协议或合约。……一个契约是一个合约(或协议)加上一个债。……什么是一个债?罗马法律家的定义是：应承担履行义务的法锁。……在进步罗马法中，协议在完成以后，并在所有情况下，都立即把债加上去，于是就成为一个契约，这是与契约法必然要趋向的结果。”。{3}
概言之，契约(contractus)是由于双方意思一致而产生相互间法律关系的一种约定。不是所有约定都产生法律关系，而仅以法律所规定者为限……此外的约定称pactum(简约)或convenio (协议)，这些约定照例不产生诉权，而仅得作为抗辩的根据{4}。
二、罗马法契约制度的沿革
据英国学者亚伦分析，梅因认为罗马法契约制度的发展经历了以下几个阶段：“把债务同真正的身体自由为质物(耐克逊借贷)看作一回事，带有严格的神圣仪式;其次是以庄严的口头问答和以诚意担保的债务;其次是有书面文字的无可辩驳的证据;其次是真正契约的巨大道德进步，这些契约代表着公正的基本原理，即根据一致同意的条件，受领和享有他人有价物件的人，有归还它或其价值的义务;其次是在任何经济发达的社会中，在四种最普通和重要的交易中一致的效力;以及最后，通过裁判官的自由学说，在任何严肃的和合法的场合中所取得纯粹一致的拘束力。”{5}这种根据于“道德进步路线的历史进步”(亚伦语)，虽然不能说完全正确地揭示了罗马法契约制度的发展历程，但无疑也有着巨大的参考价值和启迪作用。简言之，罗马法契约的发展是遵循着一条重形式至重合意的发展道路。
罗马社会早期，契约制度甚至契约概念的表述都是极其原始的。在罗马《十二铜表法》中规定的“耐克逊”(nexum)交易形式，被用来表示契约，实际上则是金钱借贷。耐克逊的本意是指伴有铜片和衡具的交易，其形式要求十分严格。在仪式举行时，有五个证人和一个司秤在常司秤用衡器权衡所贷的金属块后，交付借用人，贷用人则应在神前宣誓，读固定的术语。“借用人应当返还借用物或其代价的义务，借用人不如期履行债务时，贷与人得收为奴隶，使役之，出卖之，杀戮之。”{6}后来耐克逊这种交易形式已不仅仅限于金钱借贷，而逐渐成为罗马法中一种所有权取得的要式行为。但是，耐克逊形式本质上还不是一种契约，它与罗马市民法上转移物权的最古老的方式―曼兮帕蓄即要式买卖，有着很多的相似之处，甚至可以说二者之间有着实质上的同一性。曼兮帕蓄也需买卖双方亲自到场，邀请具有行为能力的成年罗马市民六人，五人为证人，一人为司秤。然后由买主做固定的动作和说固定的语句，以成立买卖关系。事实上，耐克逊和曼兮帕蓄之间的关系十分密切，前者就是由后者发展而来的。然而，曼兮帕蓄在罗马法上被看做是一种财产让与，因为查士丁尼帝时，废除了曼兮帕蓄和拟诉弃权(另一种市民法的取得方式)之间的区别，将移转所有权的方式统一为让与。当铜衡交易的目的在于让与财产时，被称为“曼兮帕蓄”，而用于使契约缔结庄严化时，则称为“耐克逊”{7}。因此，“耐克逊的原意是一种财产让与，在不知不觉中，也用来表示一个契约，并且，在最后，这个字和一个契约观念经常发生联系，不得不用一个特定名词即曼企帕因或曼企帕地荷(即曼兮帕蓄)来表明真正的耐克逊交易，这样财产才是真正地转移了。现在，契约便从让与中分离出来，它们的历史第一阶段于是完成了”{8}。
在摆脱了原始的耐克逊形式之后，研究罗马法契约的发展就不能离开“债”这个因素。因为人们之间的相互同意，“最后是否会成为一个契约，要看法律是否把一个债附加上去。……但为了进一步研究，我们必须特别注意其中间阶段―即除了一个完全的合意之外，还需要某种东西来吸引债的阶段”{9}。正是在这个时期，契约先后经历了“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”和“诺成契约”四个不同的形式，其中前两种称要式契约，属市民法调整范畴，后两种称略式契约，是万民法的产物。
口头契约是“耐克逊最早的已知的后裔”。它主要采用要式口约的形式，即双方当事人用特定的语言经问、答而订立契约。文书契约是由家长登记账簿而发生效力的契约。它的缔结虽然不像要式口约那样采取一问一答的特定方式来进行，但当事人合意的内容只有载入各自的家庭收支簿并取得债务人的认同后，方为有效。尽管这两种契约形式与耐克逊相比有了巨大的进步，但是手续仍然十分繁琐，依然未摆脱形式主义的影响。这是因为罗马市民法对一切要式行为均需采取特定的仪式或形式方为有效，作为要式契约的口头契约和文书契约自然不例外。但是我们不能否认，在文书契约中，“只要条件遵守了，所有手段都可以省却，这是契约法历史中向前推进的另一步”{10}。
罗马法契约制度的发展应当归功于罗马万民法的发展。“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存，可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。”{11}应当指出的是，这里所说的“全部契约”并非是指罗马历史上出现过的所有契约形式，而是专门针对古典法时期出现的诺成契约而言的，因为买卖、合伙、租赁等在《法学阶梯》中恰恰是诺成契约的具体分类。
除诺成契约外，要物契约也属万民法的调整范畴。此类契约以接受标的物为成立的要件。没有标的物的交付，即使当事人意思表示已经一致，债的关系也不成立。要物契约主要适用于消费借贷、使用借贷、寄托和质押关系。与过去的契约形式相比，要物契约是对过去的有关契约观念的一个重大革新，表现在此类契约在“伦理概念上向前跨进一大步”。因为“凡是在任何合意中，以送达一种特殊的物件为其目的―绝大部分的简单合意都属此类―一待送达确实发生后，债即产生”。而在原始时代，“毫无疑义，当缔约的一造由于疏忽而没有把他的合意通过特定的手续，则按照合意而做的一切，将不为法律所承认”{12}。由此可知，罗马契约法在当时已越来越多地开始考虑契约双方的心理状态―合意的成立，而过去一直所重视的作为确保债的成立的各种严格程序则已经逐渐居于次要地位。
罗马法中契约观念的成熟始自诺成契约的产生。梅因称之为现代意义上的“真正的契约”。它代表了罗马契约史上的“巨大道德进步”。按照《法学阶梯》的规定，诺成契约仅基于当事人的意思表示而成立，无特定形式或仪式要求，“其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需用文书，也不需要当事人在常此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可”{13}。在诺成契约中，过去所强调的一切形式要求已经被忽略了。成立契约的唯一的、决定性的因素只是当事人之间的合意。而此前，罗马法认为，有效成立的契约“是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式并且比允约更为重要;因为成熟的法律学着重于仔细分析提供一个特定的口头同意的心理条件，而在古代法中则着重于附在仪式上的言语和动作”。而诺成契约的出现，“终于使心头的约定从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离出来，并逐渐成为法学专家兴趣集中的唯一要求”{14}。这无疑是人类契约史上的一个巨大进步。梅因曾这样认为：“罗马法中的诺成契约在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。”{15}至此，罗马法契约制度终于从形式主义的阴影下走了出来，并为后世的契约制度奠定了基矗
三、罗马法契约制度发展的原因
回顾罗马法契约的发展历程，我们会发现，它是沿着一条重形式到重合意的道路前进的。“由耐克逊开始，其中契约与让步是混在一起的，其中伴随着的合意的手续形式甚至比合意还重要。从耐克逊转到约定，这是较古仪式的一个简单形式。其次发现的是文书契约，在这里，一切的手续都被放弃了，在要物契约中，第一次承认了一个道德责任，凡是参加同意一个定约的部分履行的人们，就不许由于形式上的缺陷而否认它。最后出现了诺成契约，其中唯一被重视的是缔约人的心理状态，至于外界情况除非作为内在企图的证据是不予注意的。”{16}梅因认为，罗马法契约走上这条发展道路，缘于人类“道德的巨大进步”。因为“古代民法中最大的缺陷始终是由于缺少契约而造成的，在有些古代法典中提到契约，而在另一些古代法典中则是用一种精细的宣誓法律来代替契约，这足以证明契约观念还没有成熟”{17}。到了罗马法后期“道德已经从一个很粗浅的概念进步到一种高度精炼的概念―从把财产权视为绝对神圣，发展到把仅仅由于片面信用而产生的权利视为有权受到刑事法律的保护”{18}。而“由于一个人对另外一个人的话加以信赖而产生积极的义务，是进步文明最迟缓的胜利品之一”{19}。
很显然，梅因所说的“道德进步”实质上指的就是法律上“可期待的信用”的逐步形成。只有随着信用的建立和发展，人们才可能摆脱形式主义的桎桔，把过去寄希望于通过特定手续或行为而加以保障其效力的契约，简化到只要双方的真意一致，就是有法律效力的行为。因为“在信用极不发展的早期商品交换中，物物交易和即时交易必然是其基本形式;在此种条件下试图从一项交易行为中
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篇2：罗马法契约制度的发展
关键词 ：罗马法; 契约 ; 契约形式
罗马法作为世界法律的精髓，其重大的意义并不在于其存在价值，而更加体现在以当下的时代背景下，基于各自的历史、社会、经济条件，对罗马法的相应制度进行比较法视野的研究和审视，以一种制度性存在价值来进行罗马法的现实考量。随着中世纪罗马法的复兴，欧洲大陆国家对罗马法的研究为其各自的社会经济发展提供了宝贵的借鉴材料，为资本主义的法律兴起提供了理论基矗契约制度作为商品经济社会基本的法律规范形式，无疑成为罗马法研究的重中之重。如英国法史学家梅因勋爵所指出的那样：“罗马法尤其是罗马契约法以各种思想方式、推理方法以及一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确实另人惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了物理学外，没有一门科学没有经过罗马法律学虑过的。
一、罗马法契约制度的历史发展
契约制度在罗马法的发展过程中并非一成不变的，它是随着罗马社会政治、经济形态的发展变化而不断发展的。反过来可以说，契约法律制度的发展同时也可以映射出罗马社会的历史发展轨迹。总的来说，梅因认为罗马法契约制度的发展大致经历了几个阶段：
1.“把债务同真正的身体自由为质物(耐克逊借贷)看作一回事，带有严格的神圣仪式，仪式的完成始发生契约在当事人之间的效力。由于当时经济环境比贫乏，社会物质资源比较有限，为了促进社会财富的增值和稳定，对商品交易的形式采取了比较严格的形式要求，符合当时的社会价值：交易安全与财富稳定。对于安全的保障
2.以庄严的口头问答和以诚意担保的债务。这种形式的要求体现了对契约真实有效性的需求更加强烈，除了对于仪式的要求之外，还要求契约当事人进行契约有效性的保证，如庄严的口头问答和以诚意担保的债务。这种形式的债务担保模式，形成了现代债权债务担保的雏形。
3.有书面文字的不可辩驳的证据。随着罗马市民社会经济的不断发展，社会交易量不断增多，交易的频繁化必然要求交易形式的不断简化，以实现交易经济化的现实要求，同时又鉴于当时社会环境的有限，人们对于交易安全的追求仍然处于重要的地位。二者平衡的选择就是注重交易契约的形式性证据，即出现的所谓书面文字，作为交易的证据而出现并不断发展。这也是现代书面契约文件形成的雏形。
4.注重当事人的合意的契约形式。这是真正契约的巨大道德进步，这些契约代表公正的基本原理，即根据一致同意的基本合意条件，受领和享有他人有价物件的人，有归还它或其价值的义务。这一阶段，罗马法更加注重当事人内心对于契约交易的合理诉求，通过形式加以保证的契约真正蕴含了当事人真正的意思表示。
在后来罗马法的发展中，在契约领域中还出现了一些变化，如，在经济发达的社会中，注重在四种最普通和重要的交易中一致的效力;以及最后，通过裁判官的自由学说，在任何严肃的和合法的场合中所取得纯粹一致的拘束力。”在罗马《十二表法》中用来表示“契约”的用语是“耐克逊”(nexum)，它的本意是伴有铜片和衡具的交易行为，它的形式要求十分严格，不仅要求交易当事人亲自到场，说出规定的套语，履行铜片的交付手续，而且还要有五位证人和一位司称到场作证，此时交易方为有效。“耐克逊”的有效成立，虽然也需要交易当事人的到场并彼此达成言辞上的一致，但这种“一致”在法律上并不要求当事人真是意思的一致，这种固定的套语是否表达当事人的真是意思，并不是法律所过问的，只要完成了这些形式，契约便生效。换句话说，只要交易形式符合要求，即便当事人是在受欺诈或受胁迫时达成的交易协议，也不会影响“耐克逊”的效力。在早期的罗马社会，除了商品领域以外，罗马社会的其他要式行为都要采用严格的仪式，才能发生罗马法律上的效力。这种在社会法律生活中实行严格的仪式来约束当事人的行为，一方面是罗马统治者对社会控制的需要，在实质层面上，更是由于当时罗马社会处于早期，以农业经济为主，动产在社会资产中所占的比例很小，而且资源有限，人们对财产交易安全的关注大于对交易迅捷的需要。到了罗马裁判官法时代，通过万民法的发展在罗马法律上开始逐渐在契约制度中重视当事人“合意”。其社会经历背景便为随着罗马领土的扩展，手工业和商业的发展，市民法的严格形式主义已经不能适应社会的发展，因此激发了对市民法的修正。这种修正不是通过一蹴而就的立法改革所实现的，而是通过裁判官在实际审判过程中通过自由裁量而实现的。可以说，裁判官法对于弥补市民法的不足，发展万民法上起到了承上启下的作用，由此，罗马法学家乌尔比安说：“裁判官法是罗马法的生命之音。”裁判官法中的契约成立方面，主要是租赁、买卖、合伙和委任等合意契约，无需履行任何形式的手续，一般以当事人“合意”为生效要件，将当事人的“意思”纳入法律的考量范围之内，体现了法律对人的关怀向前迈进了一大步。
从以上罗马法契约制度的发展来看，罗马法契约制度经历了从重形式轻合意到轻形式重合意的一个重要转变。契约从形式上也包括了四种形式：“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”、“诺成契约”。前两种为要式契约，属于市民法调整的范畴，后两种为略式契约，属于万民法调整的范畴。按照《法学阶梯》的规定，诺成契约仅仅基于当事人的意思表示而成立，而并不拘泥于任何形式。“其债务的缔结仅需双方当事人同意的`说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在常此外，也没有必要给予某物，只需进行该法律行为的当事人的同意即可。”在诺成契约中，在罗马法早期所强调的形式要素已经不存在，法律考量的并具有决定性意义的是当事人之间的合意。梅因曾这样认为：“罗马法中的诺成契约在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。”
二、罗马法契约自由原则在世界各国的继受
契约自由的思想是随着罗马法诺成契约制度的产生的发展起来的，其理论渊源可以追溯到罗马法，它是罗马共和国末期政治、经济发展，并伴随罗马法市民法与万民法相互结合所产生的观念相结合的产物。在《法学阶梯》中，有关诺成契约的论述已经基本包含了现代契约法契约自由的基本思想，即契约是当事人合意的产物，当事人之间订立的契约具有法律效力，非经当事人双方同意不得随意更改或解除。这一思想经历了数千年的演变，经过不同社会时期的政治、经济结构的变化，而不断受到扩展、限制和更改，但契约自由思想的理论精髓至今仍有重大的现实价值。罗马法商品经济的发展和壮大，形成强大的市民社会，这是契约自由思想赖以形成的决定性基矗正是基础这种商品经济的特有、共性基础，才为后世欧洲资本主义法律铺平了道路，因此形成了罗马法在欧洲的复兴，契约自由原则便形成了资本主义民法的三大理论基石之一，在立法上最先确立契约自由原则的是18的《法国民法典》。《法国民法典》规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为和不作为的债务。”(第1101条)“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间具有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”(第1134条)“解释契约，应缔结当事人的共同意思，而不拘泥于文字。”(第1156条)“文字可能作两种解释时，应采取最适合契约目的的解释”(第1158条)
《德国民法典》规定：“债权人因债的关系得向债务人请求给付，给付也可以是不作为的。”(第24条)“以通过契约而独立成为债务的方式约定为给付的契约，如未规定用其他方式者，须以书面方式方为有效。”(第780条)“虽仅当事人一方表示，必须全部事项取得合意，契约方始成立的，如果当事人双方对契约中所有各点意思未全部趋于一致，在发生疑问时，应认为契约未成立。在此情况，对契约个别之点的合意，虽有记载，也无拘束力。”(第154条)“解除契约，应以意思表示向他方当事人为之。”(第349条)“解释意思表示，应探究当事人的真意，不得拘泥于所用的词句，论罗马法契约制度，范文大全[]。”(第133条)
从以上两部重要的民法典中，我们可以得出结论，虽然对于契约自由原则的表述不同，但其价值理念是相同的，都是尊重当事人的“合意”的。“契约”是当事人合意的产物，并产生相应法律拘束力。《法国民法典》与《德国民法典》都在契约制度上对罗马法进行了继受，只是彼此的继受方向略有差异。或是扩展，或是限制。
法国受个人主义和自由主义思潮的影响，为了达到人人自由、人人参与社会经济生活的目的，以期在最大限度上实现自由价值，立法者在民法典中将契约自由价值予以充分的发挥，在最大限度内允许当事人的在契约领域的意思自治。一切权利义务关系必须基于当事人之间的合意，这种合意不仅在当事人之间具有相当于法律的效力，任何人包括国家在内都不得随意干涉。而且基于合意产生的契约具有排除法律适用的效力，法律的规定只起补充当事人合意的作用，法律的作用也通过法庭保障当事人真实意思表示的实现。
诞生于垄断时期的《德国民法典》，基于当时特定的历史社会现实，在吸收罗马法契约自由思想的同时，对此加以法律上的限制。在二元对立的思想框架下没，充分认识到绝对的契约自由的背后隐藏着对当事人之间极大的不公平、不平等。从绝对抽象的角度转换到现实考量角度，认识到当事人之间由于经济实力、经济地位的事实上的不平等，此时若将契约自由加以绝对化，使理论原则在实质层面上与现实生活发生断裂。若保护绝对的契约自由，将使占经济统治地位的垄断财团可以随意将自已的意志通过“合法”的契约制度加以合法化，此时损害的更多的是经济弱势地位那部分人的利益，进而形成法律上的不利益，引起不必要的社会矛盾。所以，基于这种实证角度的探究，在认可契约自由的同时，从社会本位角度出发通过一系列制度拟制，如禁止权利滥用原则、诚实信用原则、格式条款限制等，对契约自由加以制度上的限制。在理论和实质两个层面上保护了真正意义上的契约自由。无论是《法国民法典》对契约自由的扩展还是《德国民法典》对契约自由的限制，，二者都是对罗马法契约自由原则的继受，是在不同的历史背景、不同的层面上进行的继受。不仅在大陆法国家，英美法国家也在不同程度上对此进行了继受。
三、契约自由原则在近代的发展
通过19世纪《法国民法典》和《德国民法典》编纂，是实证主义法哲学代替古典自然法哲学的过程，从自然法哲学强调契约合意的绝对性，到实证法哲学以意思自治和契约自由为指导，标志着古典契约理论向新古典契约理论的转变。进入20世纪，由于经济结构、力量对比的变化，单纯的意思自治和契约自由已不能充分表达社会阶层的利益诉求，不能实现罗马法学家乌尔比安对法律是关于善良和公平的艺术的定位，由此而产生了新自然法，对新古典的意思自治和契约自由法哲学进行了修正。主张限制契约自由、契约正义，并确定契约的诚实信用原则和缔约过失责任原则。在这种思想的指引下，由此形成了新古典契约理论向现代契约理论的变迁。
新自然法的现代契约理论追求契约的“实质正义”而非“形式正义”，新古典契约理论强调法庭应当强制执行契约协议，即坚持契约正义原则，强调当事人必须遵守依法签订的契约，至于契约当事人是否存在实际上的不平等、一方是否利用自己的优势与对方签约，或者因履行契约时是否因情势变化是契约的履行是否公平等等，均不予考虑，因此该种契约理论追求的是形式正义。不可否认的是“形式正义”仍是一种正义，只是这种正义在比较简单的市场经济环境下是更加适合的。对于进入比较复杂并日益激烈化的竞争时代，社会垄断加剧、弱势群体增加，人们面对的更为现实的情况是人们经济地位的明显的不平等。人们不得不从形式正义的弊端中寻求另外一个更加适合的价值存在形式：实质正义，并对契约自由进行限制。现代契约理论对契约自由的限制主要体现在以下几个方面：
1强制缔约。强制缔约在罗马法时期乃至古典契约理论时期都是不被法律所容许的，与法律保护契约自由的目的是相背的。现代契约理论则限制契约自由，主张相对自由，第三方予必要的干预，这就是强制缔约存在的理论基矗强制缔约，是指在特殊情形下，个人或企业有应相对人的请求，与其订立契约的义务，即有相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。这便是德国法上的强制缔约。
2对于契约形式的必要限制。随着交易的发展，交易愈加频繁，交易形式也更加灵活、简便，法律不能投入过多成本限制不必要的契约形式，而且也会产生不必要的社会风险，但同时也应当重视交易的安全和秩序，效率与安全是现代契约法所共同关注的价值，二者在冲突中平衡。
3默示条款的产生。英美契约法认为除了明示条款以外，可以包括从已有的内容衍生出来的或根据习惯或经法律或法院推论出来的。默示条款赋予了法官可以将当事人契约之外的义务引入契约之中，从而平衡了当事人之间的权利义务的平衡。
四、罗马契约制度对我国现代法律的借鉴意义
源于罗马法的契约自由原则，经历了几千年的发展，在各国不同的经济、文化、历史背景下被赋予了不同的意义，并具有不同的时代色彩，或是加以扩大，或是加以限制。无论哪一种继受方式，都应当在审视、吸收该原则的同时，进行具体的、时代的价值考量，以期融入社会现实。
篇3：罗马法契约制度的发展
一、有助于全面深刻把握罗马奴隶制国家的各项法律制度
通过学习, 以期全面且深刻的把握罗马奴隶制国家的各项法律制度, 是学习罗马法的一个重要动因, 也是学习罗马法最直接的意义。兹以取得时效制度为例分析之。通过对罗马法中取得时效相关知识的学习, 我们可以对罗马奴隶制国家的取得时效制度进行全面深刻的把握。
(一) 可以准确掌握取得时效的概念
取得时效 (usucapio) :按拉丁文, “usus”是使用的意思, “capere”则为取得, 两者合起来就是因适用而取得之意。它在法律上的含义, 指持续占有使用他人之物, 经过法定期间而取得对该物的所有权。 (1)
(二) 可以清楚了解取得时效制度在罗马法上的产生和发展过程
取得时效制度是作为市民法中所有权的取得方式而设立的。当时, 罗马社会由公有制向私有制发展, 统治者鉴于许多土地荒芜, 影响生产和社会安定, 为了调节财产所有人和需要人之间的矛盾, 平衡有余与不足, 鼓励人们使用他人之物以使物尽其用, 因而在《十二铜表法》中规定了取得时效制度———凡占有土地 (包括房屋) 二年, 其他物品一年的, 即因占有取得所有权。之后, 取得时效进一步被用来补救形式主义造成的所有权取得方面的缺陷。“至共和国末叶, 商品经济有了发展, 交易及迁徙频繁, 取证问题相应突出, 于是取得时效又发展为一种便利证明所有权之不可缺少的手段。” (2) 到帝政后期, 为了安定战乱期间人民的生活秩序, 取得时效制度更演变为尊重持续的事实状态、保护现有社会经济秩序的制度, 从而以“事实胜于权利”的时效制度打破了“权利胜于事实”的法律基本原则。到了东罗马帝国时期, 查士丁尼制定法典, 统一了时效制度, 至此, 取得时效制度正式成为一项尊重现实状态、保护现存社会秩序的法律制度。
(三) 可以全面把握取得时效制度的期限和基本要件
随着取得时效制度在罗马法上的演进, 其期限和基本要件也相应的几经变革。经历了古代法时期、帝政时期和优帝时期三个典型阶段, 罗马法上取得时效制度的基本要件也完善和严格起来:1、须在法定期间内持续占有;2、占有须有“合法原因”或“正当名义”;3、占有人必须为善意;4、标的物须可因时效而取得。
二、有助于准确分析罗马法的历史地位和影响
学习罗马法之目的和意义, 非欲以稽古自炫。物有本末、事有终始, 学习和研究罗马法除了上述所言之溯其本而究其始, 对源于罗马法的各项理论及制度进行掌握外, 还在于通过将其与后世各国法律之比较, 从而在罗马法的继受中明了罗马法的历史地位及其对后世法制的影响。此处, 同样以各国法律对于罗马法中取得时效制度的继受和发展来阐释学习罗马法对于研究和了解罗马法历史地位及其影响以及各项法律制度发展趋势的意义所在。
罗马法取得时效制度适应经济发展和社会现实需要, 几经变革, 逐渐形成了完备的制度, 对后世产生了巨大影响, 后来资本主义各国和地区民法尽管体例不同, 均继承了这一制度。 (3) “基于对取得时效制度与消灭时效性质的认识, 《法国民法典》承袭注释法学派所主张的所谓取得时效与消灭时效具有共同本质的观念, 将取得时效与消灭时效视为时效制度统一整体的两个组成部分, 而共同规定于民法典独立的一章” (4) , 具体体现为该法典第2219条的规定。同时该法典进一步将取得时效分为普通时效和短期时效。与《法国民法典》不同, 《德国民法典》继受罗马法, 将取得时效规定于其“物权编”当中, 作为所有权的一种取得方式, 并将其分为动产取得时效、不动产登记取得时效与未登记不动产取得时效三大类, 具体分别体现在该法典第937-945条、第900条及第927条中。《瑞士民法典》继受德国民法典有关取得时效制度的规定, 将取得时效规定于第四编“物权法”的“动产所有权”与“土地所有权”里, 明定取得时效为动产所有权及土地所有权的取得方式。 (5) 《日本民法典》第162条和163条也就所有权和其他财产权规定了取得时效。此外, 我国台湾地区“民法”也参酌德国、瑞士的作法, 在其“物权编”中就动产所有权、不动产所有权及所有权以外的财产权规定了取得时效。另外, 虽然英美法系国家主要继承日耳曼法的传统, 对时效最初持反对态度;然随着社会经济及法制的发展, 也吸取了罗马法的精髓, 建立起取得时效制度, 其规定散见于不同的法律文件中, 称谓也与大陆法系有所区别, 主要有两项制度, 即反向占有和时效占有。
通过将罗马法中的取得时效制度与上文所述各民法典关于时效制度的规定进行比较研究, 我们容易得出:尽管各国在立法体例, 取得时效的种类、适用范围、期限等存在差异, 然其都承继了罗马法上的取得时效制度, 并对其进行了不同程度的发展。由此, 罗马法上取得时效制度的历史影响不名自白。而取得时效制度从罗马法到近现代法律中的变革与发展, 正显示了该制度的发展趋势和法律价值取向, 同时也体现了罗马法取得时效制度的生命力。取得时效制度的继受与发展仅是后世法律对于罗马法继受和发展的一个简例。事实上, 大陆法系法律在很大程度上直接渊源于罗马法, 即使是英美法系国家的法律, 其受罗马法之熏染者亦灼然可见。现代法律中许多的法律术语均来自于罗马法;许多基本法律制度 (如:成年、法人、住所、失踪、时效、亲系和亲等、物权、合同、遗嘱和特有产以及民事不告不理和举证原则等) 在罗马法中都有着较为完善的阐述和规定;许多法律理念、原理、原则亦可在罗马法中找到它的“蛛丝马迹”, 从而发现其发生与发展的渊源。上述关于取得时效制度的学习意义的阐述, 也仅是学习罗马法意义之一。对于罗马法理论及各项制度的学习, 对于有助于研究和了解各项理论和法律制度的承继与发展, 掌握罗马法的历史地位和影响有着重要的意义。
三、有助于借鉴其法制的经验, 为现实的法制建设服务
“历史的作用, 不仅在于说明过去, 更重要的还在于它可以作为一面镜子, 为我们认识现实和创造未来, 提供启发和借鉴作用” (6) 。在此, 谨以罗马法中的取得时效制度对于我国法制建设和完善的借鉴意义来分析学习罗马法的意义。
(一) 学习和研究罗马法, 可获取罗马法律制度的功能及当代价值, 为借鉴罗马法提供基础和必要性支持
通过对罗马法中取得时效制度的学习和研究, 我们不难发现其当代价值:1、确定财产归属, 定纷止争。依罗马法学家的观点, 取得时效制度存在的理由在于:防止占有与所有长期属于不同的人及因此产生的法律不安定状态。 (7) 取得时效可以使法定期限内占有财产的非权利人取得该财产的所有权或其他物权, 从而确定了财产归属, 定纷止争。2、维护社会经济秩序和交易安全。如果权利的拥有者长期不行使权利, 而占有人在其财产上行使某种权利, 久而久之, 就会形成一定的新的秩序。取得时效制度正是为了维护这种现实而稳定的秩序, 尊重长期存在的既定事实以适当的条件和程序结束长期悬而未决的财产所有关系而设的;其可使交易当事人直接根据占有人占有某种财产经过相当时期的事实状态, 便可以相信占有人具有权利, 从而可以放心地与占有人从事交易, 有利于维护交易安全。3、促进物尽其用, 充分发挥财产利用效率。一方面, 取得时效制度能够有效地促使权利人积极行使权利, 防止权利人长期“睡眠于权利之上”, 减少资产的浪费和闲置;另一方面, 取得时效制度使占有人取得了占有物的所有权, 可以将占有物投入流通, 参与民事交往, 从而更好的发挥物的效用。4、可使人民法院正确、合理合法、及时地审理民事纠纷, 保护当事人的合法权益。
(二) 学习和研究罗马法, 有助于借鉴其法制的经验, 为我国的法制建设服务
基于取得时效制度的功能价值, 如本文第二部分所述, 许多国家和地区都对罗马法中的取得时效制度进行了继受和发展。
我国古代法中没有取得时效制度, 1911年的《大清民律草案》和南京政府正式制定的民法典分别借鉴日本和德国的作法规定了取得时效制度, 然现已不在中国大陆适用。我国现行民法通则及物权法均未对取得时效做出规定, 这使得法律规定上出现了空白, 许多财产纠纷得不到恰当的规制和解决。
对于我国是否应借鉴罗马法及其他国家的立法经验, 建立取得时效制度, 民法界长期存在很大分歧。反对者认为取得时效制度与我国道德规范相背离、与我国法律体制不相融合、没有必要。笔者认为, 罗马法中的取得时效制度及其在各国的继受与发展对于我国有着现实的借鉴意义。这不仅基于上文所述之取得时效制度本身所具有的制度价值, 也基于取得时效在我国建立的必要性和可行性。首先, 无论从取得时效的要件上看, 还是从取得时效的目的和实施上看, 取得时效制度均不予我国的道德规范相背离。其次, 无论从市场经济秩序稳定, 抑或是社会物质增值角度而言, 取得时效制度都顺应了我国经济的发展要求。再次, 取得时效制度与民法的权利行使规则。最后, 取得时效制度与我国法律体系是融合的, 不仅不矛盾, 而且不能为其他制度所代替。一方面, 取得时效具有其他制度所无法比拟的制度功能, 不能为其他制度所代替。另一方面, 取得时效制度可以弥补现有的诉讼时效制度、善意取得制度不动产登记制度的不足, 填补法律空白, 促进物权制度的完整统一和民法的体系化发展。
因此, 可借鉴罗马法及各国的法制经验, 在我国建立取得时效制度。那么如何建立呢?罗马法及其继受国家的法制同样为我国提供了可供借鉴的经验。当然此种经验需与我国的具体国情相结合。基于篇幅的限制, 本文不就具体构建进行阐述, 择其要者论之。1、在物权法中规定取得时效制度;2、借鉴罗马法及各国取得时效的基本要件;3、在取得时效适用范围上以物之是否流通为标准;4、关于取得时效制度的法定期限问题, 考虑到与消灭时效的衔接, 避免出现权利不确定状态, 以稳定社会秩序, 同时考虑到权利人的权益保护问题, 我国法律应规定:动产一般为2年, 不动产一般为20年。
罗马法对于现代法制的借鉴意义并不仅仅表现在取得时效上;通过对罗马法的学习和研究我们会获得更多的关于完善我国法制的现代启示;也会在学习罗马法的过程中体会其意义所在。
学习罗马法的意义, 包括但决不仅限于上文所述。本文只是以取得时效制度为例对之进行简析。欲真正了解和体会学习罗马法的意义, 则必须以严谨和端正的态度, 对博大精深的罗马法进行确实的学习和研究。
参考文献
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[4]陈定良.取得时效制度研究[D].西南政法大学, 2004.
[5]阎晓磊.罗马法上取得时效制度的研究[J].太原科技, 2008 (07) :32-35.
[6]王小波.罗马法的历史影响探微[J].法制与社会, 2007 (11) :745
篇4：论罗马法中的诉讼制度
关键词：诉讼制度；职权主义；民事诉讼；罗马法
一、罗马法中不同形态的诉讼制度
（一）法定诉讼
在共和国初期，法定诉讼十分盛行，也是罗马法诉讼制度最初的表现形式，指双方当事人必须亲自到场，诉讼应严格按照法定的诉权和程序进行，当事人也必须使用严格的法律术语，哪怕只有很细小的错误，也可能导致败诉。
当时并没有现代意义上的普通诉讼程序，而是一般区分为法律审和裁判审两个阶段。法律审在执法官面前进行，主要确定争议的事项和请求的范围；裁判审在执法官选定的审判员前进行，主要是对有关争议事项和请求作出裁断。
可以看出，法定诉讼中的这种阶段划分对于事实调查没有特别的实质性意义，更像是在走程序，审判的结果往往取决于一些偶然的情况，甚至带有神明裁判的痕迹。严格僵化的诉讼形式和极其有限的诉讼类型是法定诉讼的根本特征。
（二）程式诉讼时期——形式主义弱化，催生实体法
在程式诉讼中，诉讼当事人的陈述经过大法官审查认可后做成程式书状，交由承审员等根据程式所载争点和指示而为审判。它虽然仍分为法律审理和事实审理两个阶段，但已经简化了诉讼手续，新的执法官的职权得到了显著的扩张。
在程式诉讼时期，诉讼在发挥其救济功能方面，表现出了较法定诉讼更为突出的灵活性，即通过裁判官的造法来实现救济功能。而更为重要的是，法律的实质性部分每年都在变化，使得程式的数量越积累越丰富，“并且随着时间推移，根本的实体性观念更加频繁地被作为区分于程序的主题得到讨论和达，这样就产生了更为精细的分类方法。”可以说，程式诉讼最大程度得推动了罗马法的迅猛成熟。
（三）非常诉讼一罗马古典法学时代的衰落
非常诉讼是最高裁判官凭借其权力，发布强制性命令采取特殊保护的方法，而不按照一般程序进行，以保护不能用一般司法方式来保护的特殊利益的诉讼程序。它抛弃了过去两个阶段的划分，诉讼活动自始至终由一个官吏来担任，裁判官以国家的名义主持审判，无需借助民选的法官。
罗马法就这样逐渐变质，一方面，君主制将权力不断地向君主手中集中，另一方面，它使民众的立法活动、裁判官的造法工作、元老院的立法活动和法学理论的创造寿终正寝。
民事诉讼也完成了君主专制条件下的转变进程。非常诉讼程序的新型的“裁判官”实际上是罗马皇帝在司法领域的代表，代表皇帝行使“司法权”。逐渐地，非常诉讼成为民事司法的排他性的普通程序；在强大的国家审判权面前，当事人行使诉权的空间也被极大地压缩了。
二、罗马法中的诉讼制度的特点
（一）吸取与融合
“最足以使罗马人成为世界霸主的一种情况，就是在他们经常不断对一切民族作战的时候，他们只要是看到比自己更好的习惯，他们立刻就放弃了自己原有的习惯。”从王政时期到共和国，从东罗马帝国的安东尼王朝到西罗马帝国的最后一位君主，从公民法到万民法，罗马人一直注意着法律体系所产生的具体影响，在每征服一个民族后，将别的民族的优秀文化加以融合，并根据这些融合和影响，以温和而符合逻辑的方式围绕法律体系开展工作。
（二）诉讼制度与实体法内在的统一关系
罗马法的思想与形式、理论与实践是“一体化”的，这样的特征尤其体现在诉讼制度与实体法的内在关系上，也可以说体现在实体权利与诉权的内在关系上，具体来说，在某些“诉”，实体权利是当事人行使诉权的必要前提和依据；在另一些“诉”，当事人行使诉权只需要根据某些事实，而不需要凭借任何先在的权利。某些“实体权利”是由立法规定的；而另一些“实体权利”则是通过“诉权”而创设的。
（三）职权主义诉讼模式的前身
大陆法系职权主义诉讼模式的前身便是罗马帝国时期的纠问式审判模式，从罗马法三个时期的诉讼制度中可以发现，裁判官一直在罗马法诉讼模式中处于举足轻重的地位。罗马法中的诉讼“不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利”，而随着罗马帝国君主专制政体的建立，君权专制下的裁判官的审判权严重侵害了当事人的诉讼与人权，并最终导致了罗马百姓怨声载道，罗马法的活力也就此终结。
三、对我国民事诉讼模式的思考
我国民事诉讼程序模式从历史上看，它是从承继原苏联的集权主义诉讼模式而来的，虽然它也有一些关于当事人作用方面的规定，但其性质仍然不会因此而改变，但我国民事诉讼模式是处在变化中的，大体基本方向是：淡化干预主义，越过职权主义，迈向当事人主义。因此，我们应当在坚持这个方向的基础上，使我国民事诉讼模式加以转变，一方面要强化当事人的主体地位，让其享有充分的程序权利来追求有利的诉讼结果。另一方面是对当事人所享有的充分的诉讼权利给予实实在在的保障，综合治理，不让其成为空谈，而充分保障当事人的诉权以及其他合法权益。
篇5：罗马法契约制度的发展
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罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响 马俊驹 清华大学法学院 教授 , 陈本寒 武汉大学
法学院
本文认为，契约自由思想是随着罗马万民法诺成契约的出现而产生的。它是罗马共和国末期政治、经济发展和罗马人固有的市民法观念相结合的产物，其中罗马简单商品经济的高度发展对契约自由思想的形成起了决定性的作用。罗马万民法关于契约自由思想阐述，是契约法史上一次质的飞跃，后世大陆法国家民法典关于契约自由原则的规定，都不过是对罗马法契约自由思想的继受和发展。只是由于所处的时代不同，为了适应不同时期经济发展的需要，大陆法国家在继受这一思想的同时，也给这一思想打上了深深的时代烙印。
契约自由原则是资产阶级民法的三大基石之一，是当代契约法的核心和灵魂。这一原则在立法上得以确认，首创于1804年的《法国民法典》，其理论渊源却可追溯到罗马法。确切一点说，契约自由思想早在罗马古典法时期(约公元前3世纪至公元2世纪)就已形成，并在公元6世纪东罗马皇帝查士丁尼编纂的《国法大全》中得到了进一步阐述。作为《国法大全》重要组成部分的《法学阶梯》中，有关诺成契约(Contractus consensu)的规定已基本包含了现代契约自由的
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思想，即契约是当事人合意的产物，当事人间订立的契约具有法律效力，非经当事人双方的同意不得随意变更和解除。这一思想历经数千年的演变，虽然随着社会政治、经济结构的变化而不断受到扩张、限制和修改，但其思想精髓并未发生实质性的变化。如果说罗马法作为大陆法国家民事立法的蓝本，其各项制度对后世的法律都曾产生过不同程度的影响，而尤以债法的影响最甚的话，那么同样可以这样认为，罗马法诺成契约中所体现的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础。英国著名法史学家梅因勋爵在研究了罗马契约制度后曾这样指出:“罗马法尤其是罗马契约法以各种思想方式、推理方法和一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确是最令人惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了物理学外，没有一门科学没有经过罗马法律学滤过的。”(1)诺成契约“在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发韧的。”(2)因此，认真研究一下罗马契约自由思想形成和演变的历程，以及造成这一变化的社会政治、经济背景，对于我们正确把握当代契约法的发展趋势及契约自由在私法中的地位，或许能提供一点有益的启示。
罗马社会早期并无契约自由的观念，甚至连契约概念的表述也是极为原始的。在罗马《十二表法》中用来表示“契约”的名词称为“耐克逊”(Nexum)，它的本意是指伴有铜片和衡具的交易行为，其形式
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要求十分严格，不仅要求交易当事人亲自到场，说出规定的套语，履行铜片的交付手续，而且需有五位证人和一位司秤到场作证，交易方为有效。这种耐克逊形式与罗马市民法上规定的财产所有权的让与方式一曼兮帕蓄(macipatio)颇为相似。事实上两者确实存在着一定的关联性，耐克逊就是由曼兮帕蓄发展而来的。在罗马法早期，所有权“让与”和债“契约”混淆不分，其中一个重要原因就是罗马社会早期简单商品经济并不发达，相应地债法制度也不发达，甚至连债(obligatio)的概念都不存在。人们在商品交易中并未意识到这会在当事人之间形成债。而更为关注的是通过这种方式来实现对交易财产的占有或所有。因而在早期罗马人的观念中，“把一个契约长期地视为一种不完全的让与”(3)。这就难怪他们把财产让与同契约混为一谈了;另一个重要原因则在于罗马早期社会以农业经济为主、动产在社会财富中所占比例不大，人们对财产交易安全的关注甚于对交易迅捷的渴求。因此，早期罗马社会一切要式行为均需采取庄严的仪式。商品交易是如此，缔结婚姻、解放奴隶、订立遗嘱等也是如此。但早期的仪式种类比较单一，于是财产让与的仪式便被引用到契约缔结中来。当铜衡交易的目的在于让与财产时，被称为“曼兮帕蓄”，而用于使契约缔结庄严化时，则被称为“耐克逊”。
从契约概念的最初产生中我们不难看出，早期的耐克逊形式具有重缔约形式、轻当事人合意的特点。“仪式不但和允约本身有同样的
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重要性，仪式甚至比允约更为重要”(4)。耐克逊的有效成立，虽然也要求到场的当事人双方在言辞表达上一致，但这种固定套语式的言辞是否反映了当事人的真实意思，法律是不予过问的。换句话说，只要交易的仪式符合要求，即使当事人的交易协议是在受欺骗或被威胁下达成的，也不影响耐克逊的效力;反之，如果没有履行规定的仪式，或者在规定言辞的表达上出现任何微小的差错，纵然当事人双方已就交易的内容达成合意，契约也无法成立。这种法律效力完全取决于规定的交易仪式、而与当事人的真实意思无关的耐克逊，与其说是一种契约，不如说是财产所有权的让与方式更为恰当。它与现代契约概念相去甚远。正如梅因所指出的“古代法特别使我看到粗糙形式的和成熟时期的‘契约’间存在着一个很远的距离”(5)。在这种完全排斥当事人合意的商品交易中，契约自由当然无从谈起。
契约自由思想的形成应当归功于罗马万民法的发展，查士丁尼在其编纂的《法学阶梯》中就曾明确指出:“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。”(6)这里的“全部契约”并非是指罗马历史上出现过的所有契约形式，而是专门针对古典法时期出现的诺成契约而言的，因为买卖、合伙、租赁等在《法学阶梯》中恰恰是诺成契约的具体分类。从罗马契约制度的演进过程来看，自摆脱了原始的耐克逊形式，把契约作为债的主要发生根据之后，罗马法的契约先后经历了口头契约、文
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书契约、要物契约和诺成契约(Contractus Verbis, Contractus Iiteris, Contractus reais, Contractus consensu)四种形式，其中前两种称要式契约，属市民法调整范畴，后两种称略式契约，是万民法的产物(7)。虽然四种契约在契约效力问题上，都承认当事人间的合意是一个不可缺少的因素，但由市场民法和万民法的不同 特点所决定，合意在这四种契约中所处的地位并不完全相同。
市民法对一切要式行为均需采取特定的仪式或形式方为有效。因而口头契约的缔结也以符合特定的仪式为条件，《法学阶梯》中提到的“要式口约”就是一个明显的例证。而文书契约的缔结，虽然不再要求当事人双方象要式口约那样采取“一问一答”的方法进行，但当事人合意的内容只有载人各自的家庭收支簿，取得债务人的认同后，方为有效(8)。向时，依照市民法的理论，“契约”和“协议”并非同一概念。仅有当事人间的“协议”(或称“合约”、“允约”)，并不能构成一个契约;一个契约是一个“协议”加上一个“债”，当事人间的“合约”能否成为“契约”，关键要看法律是否把“债”附加上去。而特定的仪式或形式正是使债附加于合约之上的不可缺少的纽带。没有这条纽带，当事人间的“合约”就只能是“空虚合约”，空虚合约在市民法上是没有法律效力的。由此可见，市民法把契约作为债的发生根据，并承认当事人间的合意为契约成立的一个重要因素，这比早期的耐克逊形式显然前进了一大步，但由于“合意”在此类契
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约中并不是唯一的、决定性的要素，因而契约自由思想在市民法上还没有得到充分的体现。
万民法的诺成契约则与之不同。这种契约的成立无需任何形式，仅以当事人间的意思合致(Nudo consensu)为要件，契约也只有在征得双方当事人同意后方可解除。查士丁尼的《法学阶梯》在谈到诺成契约时指出:“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要用文书，也不需要当事人在场;此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。因此，双方不在一处，也可以缔结这种契约，例如利用信函或信使，均无不可。”(9)简而言之，在诺成契约中，缔约的一切形式都被省略了，当事人间的合意成为契约成立的唯一的决定性的因素，契约的效力完全取决于当事人的合意，而与缔约形式无关。由于查士丁尼的《法学阶梯》完成于公元6世纪，而诺成契约的出现远早于此，《法学阶梯》关于诺成契约的阐述只不过是对业已存在的此类契约特点的概括。我们无法知道诺成契约刚刚出现时是否采取过某种形式，但有一点可以确信，诺成契约在《法学阶梯》中能够作为一种独立的契约形式而存在，在于它与先前的契约形式相比，把契约完全视为当事人合意的产物，缔约形式被彻底排除在契约有效要件之外，它对契约的有效成立不发生任何影响，只被看作是当事人内在意志的象征。
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诺成契约将当事人的合意视为一项契约的核心;这是人类契约发展史上一次质的飞跃。它的意义不仅仅在于缔约形式的省略和缔约程序的简化，更重要的是，它引起人们契约观念的彻底更新。契约不过是当事人间合意的产物，用罗马人的话来说，契约是吸收在“合约”中了;契约的效力完全取决于当事人的共同意思，一切外部形式都不过是当事人内在意志的体现。这其中孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理:契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则—契约自由。因此，如果说现代契约的概念起源于诺成契约，那么我们同样有理由认为，现代契约自由的理论也是从罗马法的诺成契约中产生的。
契约自由思想产生于罗马古典法时期并体现在诺成契约中，这其中有着深刻的政治、经济和思想背景。
从政治上说，共和国中期以后，罗马统治者一直奉行对外扩张政策，到元首政治时期，罗马已成为世界性帝国。武力扩张的结果引起罗马国家经济生活主体的变化，罗马公民以外的外国人被纳人罗马经济生活的范围，他们不可避免地会与罗马公民以及相互之间发生一系列经济交往，而传统的市民法契约以属人主义为原则，仅适用于罗马公民，对外国人无法适用。这就必然要求创设出一种新的契约形式来适应国家经济主体的变化。
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从经济上说，武力征服确立了罗马地中海霸主的地位，推动了罗马对外贸易的繁荣和发展;同时随着国内商品高利贷阶层(骑士)的出现，商品交易和货币活动与日俱增，传统市民法，僵化的形式主义特征显然无法适应商品贸易发展的需要了。罗马统治者不得不考虑把贸易从繁琐的形式主义侄桔中解脱出来，以适应商品贸易快速、迅捷的要求。
如果仅有上述两个因素，也许并不必然导致诺成契约的产生。因为这一切完全可以通过变革市民法契约来实现。问题在于罗马统治者一直固守着这样一个观念，即市民法是每一民族为自身治理而制定的法律，它是“永恒不变”的，所谓“罗马人根据罗马法而生活，异邦人则根据自己的城邦法而生活”(10)。强调市民法的属人主义原则，使得通过变革市民法契约以适应商品经济发展需要的愿望化为泡影。既要保持古老的市民法传统不变，又要运用巧妙的方式创设出新的规范来满足现实经济生活的需要，罗马统治者终于在市民法之外，借助于最高裁判官的审判实践，找到了解决问题的办法。
罗马裁判官制度分内事裁判官和外事裁判官两部分。罗马统治者授予最高裁判官以颁发告示的权利，裁判官运用告示，事先将根据现实生活变化而拟就的办案原则公诸于众，就职期间，根据告示所确定的原则指导审判实践，相沿成习。从而在不触动市民法古老法制的前提下，形成了一整套新的法律规范一万民法规范。由于罗马统治者只
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授予最高裁判官以颁布告示的特权，而对特权的内容和形式未作硬性规定，这就为裁判官在市民法契约之外创造新的契约形式提供了便利。特别是公元前212年外事裁判官制度的设立，对诺成契约的最终形成起了十分重要的作用。外事裁判官在处理对外贸易纠纷过程中，一方面了解到地中海邻国的交易方式都有趋于简化的倾向;另一方面也确实感到此类契约比市民法契约更能适应贸易发展的需要。于是，他们通过告示赋予这种非依特定形式而产生的当事人间的“协议”以法律效力，从而导致了罗马法上诺成契约的产生。诺成契约最初只是万民法上的一种契约形式，仅适用于罗马公民与外国人之间的贸易关系。但由于它适应了罗马经济发展的需要，又符合罗马自然法的公平、理性观念，被当时的罗马法学家认为是最符合自然状态的一种合意，因而诺成契约的效力最终得到了市民法的承认，成为与市民法契约并存的一种契约形式。
在诺成契约形成和发展的过程中，裁判官的审判实践、地中海沿岸各国的交易习惯和罗马统治者固有的市民法观念等都曾发挥过重要的影响。但起决定作用的仍是罗马简单商品经济的高度发展。可以这样说，没有高度发达的简单商品经济，便没有以“合意”为核心的诺成契约的形成和发展。这是我们在思考契约自由思想为什么只产生于罗马古典法时期，而在同一时期其他国家的法典中却不曾出现这一问题时所得出的主要结论。正如意大利著名罗马法专家朱塞佩·格罗
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索所指出的:“典型的体现着诚信效力的诺成契约(尤其是合意的买卖契约)恰恰是罗马人的一种创造，在其他地中海民族的法中均不包括这样规则。”(11)
诺成契约的产生，标志着罗马法上契约自由思想的形成。但罗马毕意是奴隶制社会，公开主张人与人之间的不平等，是这个社会经济最典型的特征。虽然随着罗马简单商品经济的发展，日益壮大起来的平民阶层在同奴隶主贵族的不懈斗争中，逐步取得了与贵族平等的法律地位和完全意义上的公民权;在对外扩张过程中，为了维持和异邦人的联盟关系，公元212年，卡拉卡拉皇帝颁布的《安东尼尼安宪令》(Constitutio Antoniniana)，也使得居住在罗马境内的外国人取得了公民权。但就整个罗马社会而言，能够在法律上享有平等地位的人仍是十分有限的。它只是“对自由民来说，产生了私人的平等，”(12)他们可以利用诺成契约形式进行自由交易;而占罗马社会人口绝大多数的奴隶、妇女和处于家父权之下的家子等，仍不能成为此类契约的主体。因为在罗马法上，无论是市民法还是万民法，都将奴隶视为法律关系的客体、而非主体;而 依照罗马法人格制度的规定，唯有家父具有完整的人格，可以自由订立契约，处于家父权之下的妇女和家子由于人格不完整，因而不得独立对外订立契约。诺成契约主体范围的局限性，决定了契约自由思想对大多数罗马人而言并不具有普遍意义。
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同时，诺成契约本身是在不触动市民法古老传统的前提下，通过外事裁判官的审判实践形成和发展起来的。虽然它的效力最终得到了市民法的承认，但这并不意味着它可以取代市民法契约。由于罗马统治者固有的市民法观念所决定，在诺成契约产生以后，市民法的“要式口约”形式并没有随之消失，相反仍在罗马契约制度中占据着主导地位，从而形成了市民法契约与万民法契约并存的局面，这种局面极大地限制了契约自由思想的广泛传播和进一步发展。
正是由于上述原因，契约自由在罗马法上只是一种思想，并且只反映在诺成契约一种形式中，并未形成罗马契约制度的一项基本原则。尽管如此，罗马万民法的诺成契约对后世法律的影响仍是不可抹杀的，它为近现代契约自由原则的形成和发展埋下了“生命的根”。
建立在奴隶制经济基础之上的罗马法，随着罗马帝国的灭亡而成为历史的陈迹，但罗马法中体现的契约自由思想并未永远消失。在经历了漫长的中世纪封建统治之后，随着中世纪后期兴起的“复兴罗马法运动”，它又再次引起资产阶级启蒙思想家的关注，在资本主义制度建立之后，相继体现在大陆法各国的民法典中。事实上，无论是1804年以《法学阶梯》为蓝本制定的《法国民法典》，还是1900年以《学说汇纂》为蓝本制定的《德国民法典》，其关于契约自由原则的规定都肇源于罗马法的契约自由思想，是对这一思想系统化、规范化的表达。为了证明这一点，我们不妨将两部法典中有关契约自由的
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条款与《法学阶梯》中的阐述作一简单对比，就不难发现它们之间的继受关系。
《法学阶梯》中规定:“债是法律关系，基于这种关系，我们受约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。”“债务得分为四种，即契约之债、准契约之债、不法行为之债和准不法行为之债”。“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意成立”。“以诺成方式缔结的债务，因当事人表达相反的意思而消灭。”(13)
《法国民法典》规定:“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”(第1101条)“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”(第1134条)“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字”(第1156条)。“文字可能作两种解释时，应采取最适合于契约目的的解释。”(第1158条)
《德国民法典》规定:“债权人因债的关系得向债务人请求给付。给付也可以是不作为。”(第24条)“以通过契约而独立成立债务的方式约定为给付的契约，如未规定用其他方式者，须以书面方式约定，始为有效。”(第780条)“虽仅当事人一方表示，必须全部事项取得合意，契约方始成立的，如果当事人双方对契约中所有各点意思未全
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部趋于一致，在发生疑问时，应认为契约未成立。在此情况，对个别之点的合意，虽有记载，也无拘束力”(第154条)。“解除契约，应以意思表示向他方当事人为之。”(第349条)“解释意思表示，应探求当事人的真意，不得拘泥于所用的词句。”(第133条)
从以上的对比中，我们不难看出，两部法典对契约自由原则的表述虽有所不同，但它们都认为，契约是当事人合意的产物，契约的成立与否取决于当事人的意思是否一致，契约的效力来源于当事人的合意，契约的解除也取决于当事人的意志;无论是缔约的方式或对契约内容的解释，都应当是当事人真实意思的体现。上述观念在《法学阶梯》中大体都已反映出来，所不同的是后世法典更加明确、规范，且作为一项基本原则适用于所有契约，而罗马法的表述还不太完整，且只作为一种思想反映在诺成契约一种形式中。
《法国民法典》和《德国民法典》在契约自由原则的规定上对罗马法的继受，既有经济方面的原因，也有地域文化传统方面的因素，当然前者是主要的。
从经济的角度讲，商品经济的共同属性是两部法典直接继受罗马法的前提和基础。资本主义经济是典型的以自由、平等为特征的商品经济，它虽然是在摧毁封建自然经济的基础上发展起来的，但两者之间毫无继承性可言。以身份、等级和王权专制为特征的中世纪封建庄
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园经济，把农奴牢牢地束缚在土地之上，毫无人身自由可言，同时社会财富以土地为主，动产极少，商品交换极不发达。反映在法律上，决定了中世纪盛行的日尔曼习惯法和带有宗教色彩的寺院法中，不可能包含调整商品交换关系的一般规则。虽然人们注意到，日尔曼法和寺院法在取代罗马法的过程中，也曾受到罗马法的影响，但这种影响主要来自罗马市民法，而非万民法。例如寺院法就只承认正式宣誓契约的效力，寺院法法院也只对债务人正式宣誓的契约、信用担保契约和高利贷契约三种契约提供保护(14)，因而资产阶级立法者不可能从中获得什么有益的启示。当然我们并不否认中世纪日尔曼法和寺院法对近代大陆法系各国民法典的制定曾产生过重要影响，但这种影响主要反映在婚姻、家庭和继承领域。而在债法领域，影响主要来自罗马法，而非中世纪的日尔曼法或寺院法。原因在于罗马法虽然建立在奴隶制经济基础之上，但它是罗马简单商品经济高度发展的产物，它对商品交换一般规则的充分反映和概括，使得罗马债法要比日尔曼法和寺院法先进得多。正由于罗马法基本包含了资本主义时期大多数法权关系，因而近代大陆法国家将之巧妙地运用于现代生活条件，使之成为制定民法典的主要依据。罗马法中所体现的契约自由思想，也成为大陆法国家契约立法的指导思想。
从地域文化传统的角度讲，近代的法兰西帝国和德意志帝国与古罗马帝国在地域文化上有着直接的渊源关系。历史上它们同属罗马帝
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国的版图范围，都曾盛行过罗马法。只是由于中世纪封建领主经济的建立，才使得罗马法失去了存在的基础。公元11世纪后，随着地中海沿岸城市的兴起和手工业、商业的发展，封建的日尔曼法和寺院法显得越来越不适应，人们把眼光又重新投向罗马法，并随着“复兴罗马法”的运动，罗马法在法国的南部地区和德意志的部分地区得以重新适用，因而人们对罗马法并不陌生;同时，两国的统治者为了证明其政权的合法性，都声称自己是罗马皇帝的合法继承人，例如德意志当时就自称为“神圣罗马帝国”。既然罗马法是罗马皇帝制定的，那么在原帝国的范围内当然应当继续有效。
在《法国民法典》和《德国民法典》颁布之前，法国和德国都曾出现过罗马法、日尔曼习惯法和寺院法并存的局面，为什么在债法领域两部法典没有直接渊源于日尔曼法和寺院法、而是直接继受了罗马法?这除了上面提到的经济因素外，罗马法的成文化和接受罗马法训练的人直接参与司法实践，不能不说是一个重要的因素。在法国，由于“人们认为罗马法比习惯法优越得多，特别在在债法领域，因此在习惯法地区，人们最终摈弃了后者，而采用了外来的罗马法制度。”(15)在德国，一批研究罗马法的法学家和受过罗马法训练的人直接充任帝国法院的法官，他们运用罗马法办案，而把习惯法抛在一边。正是基于以上原因，罗马法以及它所体现的契约自由思想在经历
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了漫长的中世纪黑暗之后，又以其独特的魅力为大陆法国家的民法所接受。
当然，由于所处的时代不同，《法国民法典》和《德国民法典》对罗马契约自由思想的继受也被深探地打上了那个时代的烙印。处于上升时期的法国，受自由主义和个人主义思潮的影响，为了达到人人参与自由竞争的目的，立法者在民法典中将契约自由思想推到了至高无上的境地，并作了最大限度的发挥。一切权利义务关系的产生都必须基于当事人的合意，这种合意不仅在当事人之间具有相当于法律的效力，任何人包括国家在内不得随意干涉，而且基于合意产生的契约具有排除法律适应的效力，法律的规定只起补充当事人合意的作用;法律的职责也旨在通过法庭保障当事人真实意思的实现;甚至在解释契约时;也必须充分寻求当事的共同意思，而不必拘泥于书面文字(参见《法国民法典》第1156,1627条)。诞生于垄断时期的《德国民法典》则充分注意到契约自由的背后，当事人之间在经济实力方面存在的事实上的不平等，把契约自由表述为过分绝对的信条，无异于赋予垄断财团将自己单方面的意志通过契约形式强加给弱小一方的权力，这必然会损害中、小企业的利益，引起社会矛盾的激化。因而立法者在承认契约自由的同时，又从社会本位的角度对这原则的适用设置了诸多限制。最为明显的就是该法典关于诚实信用原则和禁止权利滥用原则的规定(参见《德国民法典》第157,242和226条)，使得当事人
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在契约问题上的“自由意志”降到了十分次要的地位，契约自由被表述为“法律范围内的自由”(《德国民法典》第134条)，法院在处理契约纠纷时，无需再探究当事人的共同意思，可以直接从公平和社会公共利益的角度来重新确定当事人之间的权利义务，(参见《德国民法典》第138,157,242和224条)。
罗马法契约自由思想对后世法律的影响是巨大的。无论是《法国民法典》对契约自由的极度扩张也好，还是《德国民法典》对契约自由的诸多限制也好，它们都是建立在对罗马契约自由思想的继受基础上的，是这一思想在不同历史时期的不同表现。当然，罗马契约自由思想的影响不限于此，事实上它早已超越了大陆法系和民法范畴，对英美契约法的发展和资产阶级国家学说(如卢梭的“社会契约论”就曾受其启发)的创立都发生过重要影响。
注释:
(1)(2)(3)(4)(5)(英)梅因著:《古代法》(中译本)，商务印书馆1959年版，第191,189,181,181,177页。
(6)(罗马)查士丁尼著:《法学总论一法学阶梯》(中译本)，商务印书馆1989年版，第7页。
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(7)(8)(意大利)彼德罗·彭梵得著:《罗马法教科书》(中译本)，中国政法大学出版社1992年版，第309, 359页。
(9)(13)(罗马)查士丁尼著:《法学总论一法学阶梯》(中译本)，商务印书馆 1989年版，第173,158,159, 173,189页。
(10)(11)(意大利)朱塞佩·格罗索:《罗马法史》(中译本)，中国政法大学出版社1994年版，第229,237页。
(12)《马克思恩格斯选集》(第3卷)，第143页。
(14)(美)孟罗·史密斯:《欧陆法律发达史》(中译本)，商务印书馆1943年版，第21。页。
(15)(澳大利亚)瑞安:《民法导论》，《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第10页。
篇6：罗马法契约制度的发展
101211106 王居霞
从罗马法制萌芽到中国法制未来
——论罗马继承权制度对我国继承法的启示
摘要：罗马法是古代社会最发达最完备的法律，也是世界法律史上最有影响力的法律体系之一。罗马法的遗产继承制度是罗马司法体系中物权的重要组成部分。罗马法中的继承概念与现代的继承概念不同，是指死者人格的延续，财产继承是附属的。罗马法的继承制度历经数代经历了一系列的变化，对后世的遗产继承制度产生了极大的影响，同样也包括我国。我国的继承法中仍然存在很大的缺陷，例如限定继承原则中没有对接受和放弃继承规定明确的期限，债权人缺乏保护自己权利的法律手段，模糊了继承关系和共有关系的界限等。我国的继承法亟待完善。
关键词：罗马法 继承制度 罗马继承制度对后世的影响 我国的继承法的缺陷 启示
一、罗马法及罗马法的继承权制度
（一）罗马法
罗马法（Roman Law）是古代罗马奴隶制国家法律的总称。包括公元前6世纪罗马国家产生至公元476年西罗马帝国灭亡时期的法律，也包括公元7世纪以前东罗马帝国过渡为封建制国家时期的法律。罗马法是古代社会最发达最完备的法律，也是世界法律史上最有影响力的法律体系之一。正如恩格斯所指出：“罗马法是资本主义前的商品生产的完善的法，但
①是它也包含着资本主义时期的大多数法律关系”，它在世界法制史上占有重要地位。
（二）罗马法的继承制度以及它的演变
罗马法的遗产继承制度是罗马司法体系中物权的重要组成部分，罗马法上的继承不同于现代的继承概念。继承是指死者人格的延续，财产继承是附属的，继承权是指死者所有权的延伸，而非指继承人的权利。这是由罗马长期实行家长制家庭制度所决定的。公元543年，优士丁尼颁布敕令对继承制度进行彻底改革规定继承人对被继承人遗产的继承权利和义务。
②而且随着时代的变迁，罗马法的遗产继承制度也不停地演变，主要体现在以下八个方面：
1、由身份继承演变为财产继承
“继承”其原来的意思是指继承人在法律上取得被继承人的地位，即继承被继承人的人格，使之得以延续。到了法律昌明时期后期，罗马的继承，已经由身份继承演变成为财产继承了。当然，即使在这时，继承被继承人的人格以绵延祭祀的传统观念仍然存在，只不过继承的主要对象已经是被继承人的遗产，而不再是被继承人的人格了。
2、由概括继承发展为限定继承
罗马的继承制度最初是采取概括继承主义，即除了与被继承人之人身相联系的债权、债务或其他权利义务之外，继承人要总括地继承被继承人的一切财物和财产上的一切权利义务，而不问资产、负债的多少，纵使死者遗产中的负债远远超过资产，继承人仍然要全部继承下来，替死者还清负债。
概括继承制度与罗马古代的身份继承制度相联系。随着身份继承逐步演变为财产继承，① 恩格斯﹒马克思恩格斯全集[M]﹒第164页
费安玲﹒罗马继承法研究[M] ﹒中国政法大学出版社，2004 ② 外国法制史
101211106 王居霞
概括继承制度便失去了它的前提和根据，而显得对继承人过份苛刻。为了保护继承人的利益，适应继承制度变革的需要，罗马法逐步废除了概括继承制度，赋予继承人对被继承人的债务仅以其遗产为限负清偿责任的权利。限定继承制度确立，并为后世各国继承法所采用。
3、以遗嘱继承为主，法定继承为辅
③
《十二表法》确认以遗嘱继承为主，法定继承为辅。两种继承的关系可具体归纳如下：
第一，法定继承不得和遗嘱继承并用。凡遗嘱有效时，就不适用法定继承。对同一项遗产，除军人遗嘱之外，亦不得以遗嘱处理其一部分，而按法定继承处理其另一部分。因此在一般情况下，若被继承人用遗嘱的方式指定继承人，但只给他一部分遗产，而对其余遗产的处理没有表示意见，或者明确表示其余的财产按照法定继承处理，在这种情况下，就视为被继承人用遗嘱处分了他的全部遗产，他的全部遗产就由他指定的继承其一部分遗产的继承人继承。至于被继承人将自己的特定财产遗赠给受遗赠人，其余财产按照法定继承的方式处理，则为法律所许可，因为遗赠和遗嘱继承是不相同的，在长时期内，罗马的继承是继承被继承人的人格，而遗赠则仅仅是涉及特定的财产，同继承被继承人的人格没有关系。
④
第二，遗嘱继承优先于法定继承。就是说，只要死者生前立有有效遗嘱，就要按照遗嘱来办理。只有在死者生前没有立遗嘱，或者所立遗嘱不合法律规定，不能发生法律效力，或者遗嘱上所指定的继承人已经先于遗嘱人死亡或拒绝继承时，才可按法定继承办理。故法定继承一词的拉丁文原意即是“无遗嘱继承”。
第三，法定继承最初是由宗亲来继承，到后来，法定继承由宗亲继承演变为以血亲继承为主的继承。到了优士丁尼一世时更明定法定继承也以血亲为基础。这样，法定继承和遗嘱继承的基础就一致起来了。不过遗嘱继承是被继承人明白表示把自己的财产交由他选定的人继承，而法定继承则是按照一般被继承人的意思来规定继承人的范围。由此可见，这时的法定继承也可以说是一种法律推定的默示的遗嘱继承。
4、两种法定继承长期并存，但后来以血亲为基础。
从共和国末年起至公元6世纪中叶，罗马并存着两种法定继承制度，一种是市民法的法定继承制度，一种是大法官法的法定继承制度。市民法的法定继承以宗亲为基础，不是宗亲即不得继承。大法官法的法定继承则是以血亲为基础，只要是血亲，不管是不是宗亲，一律享有继承权。后来优士丁尼一世于公元543年和548年以第118号和第127号新敕，把罗马法的继承制度作了彻底修改，完全以血亲作为继承的基础，宗亲继承制度从此废止。
5、罗马法的法定继承人分当然继承人、必然继承人和任意继承人
当然继承人是指直接在家长权下而在家长死亡后便成为自权人的家属，他们由于古代继承家祀和家产公有的关系，即理所当然地继承家长的遗产，所以也称当然和必然继承人；必然继承人是指奴隶被家主解放，同时被立为继承人的，他们和当然继承人一样，不得拒绝继承，因而在家主死亡时也直接取得遗产；任意继承人亦称外来继承人，是指那些在被继承人死亡前不处于家长权下的法定继承人，他们有接受或拒绝继承的自由。
6、法定继承是均分继承
当继承人有数人时，按照他们同被继承人之间亲等的亲疏顺序，依次继承。同一亲等的，不分男女长幼，按人计算，一律平均分配遗产。子女的后裔，则按支计算，共同继承其直系尊长应继承的份额。
7、一为继承人，永为继承人
继承人接受继承后，一般不得中途反悔，因为继承人要继承被继承人的人格，而人格是不能由个人意志而使其因时间的经过而终止的。其后，法学家们认为，在不违背“一为继承 ③ 张玉敏﹒继承法律制度研究[M] ﹒法律出版社，1999 卢靖﹒论遗嘱继承制度[D] ﹒西南政法大学 2003 ④ 外国法制史
101211106 王居霞
人，永为继承人”这一原理的前提下，应当允许在指定继承人时附加期限或条件。因此，虽然不得附加终期和解除条件，但可以附加始期和停止条件。
8、罗马法适用代位继承
根据罗马法，不仅限于直系血亲，卑亲属可以代为继承，兄弟姐妹的子女(被继承人的侄儿侄女等)也享有代位继承权。
二、罗马法继承制度对后世遗产继承制度的影响
（一）罗马法对后世各国的遗产继承制度产生深远影响
作为包括了资本主义时期大多数民事法律关系的罗马法，其基本精神和绝大部分内容，逾千古而犹存。而作为罗马法重要部分的继承制度也深深地影响了后世的诸国，直到今天，在我们现代的各国继承法中，还是能看到罗马法的影子。我国现在正在进行的民法典制定活动同样也不能不考虑罗马法，只有这样才能制定一部及科学又顾及传统的继承法。
（二）罗马法对后世各国的影响的具体表现
罗马法继承制度对后世各国的遗产继承制度产生了极其深远的影响，主要表现在以下的⑤六个方面：
第一、在罗马法的体系中，继承最后演变为财产继承，所以继承法归于物法，后世各国大都将继承限于财产的继承，但在体列上有所不同，如法国民法典将继承法归入财产取得方法一编中，而后的德国民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，继承单独成为一编。继承法逐渐独立。
第二、当代各国承袭了罗马法继承的基本制度框架，规定了法定继承、遗嘱继承、遗赠、代位继承以及在遗产分配时的特留份制度等等。
第三、罗马法法定继承中的继承人的范围是以血亲为基础的，后世的诸国民法典在规定法定继承时大都从罗马法，以血亲为基础。
第四、罗马法继承制度以遗嘱自由为其原则，之后各国大都从罗马法之规定，规定了在继承法中以遗嘱自由为基本原则，而且遗嘱继承优于法定继承。
第五、对特留份的保护。为了限制遗嘱自由的滥用，罗马法规定了特留份制度，特留份制度的设立,乃是自然法平等、公平、和谐诸理念带给罗马法的影响,旨在限制完全的遗嘱自由,保护近亲的继承权,衡平遗嘱人意愿及近亲权益两方关系,以达到家庭及社会秩序的和谐。在特留份范围外之财产,为遗嘱人得自由处分之部分,对此部分财产,遗嘱人可以根据个人意愿和情感好恶,或遗于其喜爱之特定人,或通过遗赠方式授予慈善公益事业,谋求社会公益。后世各国在此问题上也大作了相似的规定，如瑞士民法典第471条、德国民法典第2303至2338条，并赋予相应的诉权予以保护。
第六、罗马法继承有遗产信托制度，这可以说是现代信托制度的一个雏形。
三、我国的继承法中的缺陷及罗马法对我国继承法的启示
（一）我国继承法中关于限定继承原则所存在的缺陷
我国现行继承法采用有限责任继承原则（即限定继承原则）。有限责任继承是保护继承人利益的制度，其核心是限制继承人债务的清偿责任，即继承人只须在继承遗产的限度以内为被继承人清偿债务，而不以自己的固有财产对被继承人的债务负责。这一原则符合现代社会家庭成员人格独立，责任自负的观念，无疑是正确的。但是，继承不仅关系到继承 ⑤ 费安玲﹒罗马继承法研究[M] ﹒中国政法大学出版社，2004 外国法制史
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人的利益，而且关系到被继承人的债权人的利益，作为一种制度，必须对继承人的债权人双方提供平等的保护，这是现代法律维护公平，正义精神的需要，也是评判法律之善、恶的标准之一。现行继承法未给予继承人和被继承人的债权人的权益以平等的保护，是其存⑥在严重的缺陷之一，具体表现为：
第一、没有对接受和放弃继承规定明确的期限 我国采取直接继承制度，即从继承一开始继承人的财产权利和义务就概括地转归继承人。这意味着被继承人的债权由继承人收取，债务由继承人承担，被继承人的债权人只能向继承人行使权利，债务人只能向继承人清偿债务。因此，必须在一个合理的时间内使继承关系确定下来，以便尽快了结被继承人所遗留的债权债务关系。而我国继承法却规定，自继承开始以后至遗产分割之前，继承人实际上都不确定，继承关系始终处于不稳定状态，这种规定的弊端是明显的：一是，不利遗产的管理和利用;二是，继承关系长期处于不确定状态;三是，埋下继承纠纷的隐患。
第二、债权人缺乏保护自己权利的法律手段
一个人死后，有两个方面的财产关系需要处理。一是什么样的人有权取得财产，以及在他们之间如何进行分配;二是死者的债权人利益如何进行保护。现行继承法对第一个方面的问题规定的较为清晰、完备、合理。对第二个问题则只有一个原则的规定。债权人无有效的救济手段。同时也缺乏制度来约束继承人对债权人的欺诈。例如继承人将遗产转移、隐藏、或者挥霍浪费，或者不善经营，导致亏损，或者继承人将遗产用清偿自己的债务，都会危及债权人的债权。现实生活中已屡屡发生这类问题，使债权人遭受严重损失，而且严重破坏社会经济秩序，败坏社会道德风尚。这个问题已经到了非解决不可的时候了。立法者必须对此⑦作出反应。
第三、模糊了继承关系和共有关系的界限 最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第177条规定：“继承开始以后，继承人未明确放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有。诉讼时效的中止、中断、延长，均适用民法通则的有关规定。”这一规定模糊了继承关系和共有关系的界限。共有是指两个以上的人对同一项财产共同享有一个所有权的法律关系，即一物权同时为数人共同享有的法律状态。共有的客体是特定的同一项财产。共有人对作为客体的财产享有的是占有、使用、收益、处分的权利。继承是规定将死者生前所有的个人财产和其他合法权益转归有权取得该项财产和权益的人所有的法律制度。继承法律关系的客体，是公民死亡时遗留的个人合法财产。按我国现行《继承法》的立法精神，《继承法》是采用的概括继承原则，即是对死者生前财产权利和义务的全面承受，接受遗产的继承人，在接受遗产的同时，负有请偿被继承人生前所欠税款和债务的义务。对比两者的客体，可以明确看出其区别：共有的客体是财产所有权，是一种对世权，不包括义务，而我国的继承权不仅包括权利，还包括义务。这种模糊带来的不仅是理论的混乱，而且使继承纠纷人为地增⑧加。
（二）完善缺陷的建议罗马法对我国继承法的启示
1、所以对于我国的继承法中关于限定继承原则上存在的缺陷，我国在修改的过程中应该不断地完善：
第一、应该明确对接受和放弃继承规定的期限
第二、应该完善立法体系，增加债权人保护自己权利的法律手段
⑥
杨培景﹒略论我国继承法的修订与完善[J] ﹒商丘师范学院学报﹒2008 史尚宽﹒继承法论[M]﹒北京：人民大学出版社，2000
巫昌祯﹒婚姻与继承法学〔M〕﹒北京：中国政法大学出版社，1999 ⑦⑧ 外国法制史
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第三、应该明晰继承关系和共有关系的界限
同时我国继承法上所存在的缺陷不仅仅这几个，还有关于继承权、继承人、继承顺序等等。因此我国应该多多借鉴国外的法案同时结合我国的基本国情，尽快的完善我国的法律体系。
2、罗马法治的启示
从罗马法历代的不断演变中，我们不难发现，法律在不断地运用过程中，随着生产力水平的不断提高、社会的不断进步，法律制度不断地演变似的法律体系更加的完善，从而更好地适应社会的需求。我国的法制起步晚，法律体系不完善，很多陈旧的法律没有及时的修改，尚存仔许多方面的缺陷和空白
