惩罚性惩罚

关键词： 维权 欺骗 消费者 行为

惩罚性惩罚（精选十篇）

惩罚性惩罚 篇1

你好, 3.15消费者维权晚会刚刚落幕不久, 又有一批欺骗消费者的企业和不合格的产品被曝光, 现在消费者的维权意识不断增长, 我们经常听到很多消费者因为维权难而放弃维权, 或是一些企业欺骗消费者的行为屡教屡犯, 我们应该如何妥善处理消费者的维权行为?对那些长期制假售假的企业何时才能实施惩罚性赔偿?

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汪婷婷:

你好, 提到消费者维权, 很多人大概都知道这样一个经典故事, 有一个美国老太太因边开车边喝热咖啡烫了腿, 却成功告赢了麦当劳, 获得数百万美元赔偿。相比而言, 国内的消费者就没这么幸运了, 当消费者认为消法中规定的赔偿金额不足以弥补自己的损失, 而希望获得更多的赔偿时, 不得不选择漫长而高成本的诉讼维权之路, 正因为如此, 许多消费者放弃了维权, 部分企业也继续铤而走险。

其实, 在著名的“麦当劳咖啡烫伤案”中, 老太太遭受的实际损失只有2万美元。陪审团却判决被告偿付高达270万美元的惩罚性赔偿。在我国“齐二假药事件”、“三鹿奶粉事件”等之后, 中国消费者的无奈无不凸显在苍白的法条间。在不少消费者看来, 对于惩罚性赔偿更为通俗的理解是赔多赔少的问题。长期以来我国法律中一直未明确惩罚性赔偿制度, 近年来, 假冒伪劣食品和有毒食品案例层出不穷, 一个重要原因在于赔偿机制上的震慑力不足。消费者和受害人的维权成本很高, 司法实践中一般只判决赔偿实际损失, 不考虑受害者耗费的时间、精力等成本。由于缺乏惩罚性赔偿, 违法者的违法成本很低, 补偿性赔偿的标准远远不足以抵御其为逐利而制售不安全产品的贪婪, 期待对企业的违法行为进行法律审判的呼声, 早已高过对其道德的审判。

惩罚性惩罚 篇2

家长都是希望自己的孩子长大后是一个优秀的人，都希望自己的孩子能够听话懂事，但是很多时候家长在教育孩子的时候，会发现对孩子的教育效果并不是那么的成功。

其实很多时候家长在教育自己孩子的时候，更多的时候是通过表扬以及鼓励来培养自己的孩子，但是我们要知道，表扬奖励孩子虽然是重要的，但是我们要知道孩子不可能时时刻刻都是比较出色的，很多孩子在成长的过程中多多少少是会犯错误的，所以这时候对孩子进行批评教育也是非常有必要的。而且有时候我们即使是多孩子进行批评了，但是孩子还是会不听的，那么这时候我们就要必要对孩子进行惩罚了。

那么家长对于屡教不改的孩子，要如何惩罚呢?下面一起来看看!

进行规劝

很多时候家长会认为自己的孩子是比较叛逆的，总是不喜欢听自己的话，或者是老是跟自己的同伴吵架，抢夺玩具……

这时候如果我们发现孩子的这种行为的话，那么我们就可以先放下手头上的工作，走到孩子的身边，让孩子知道你已经是注意到了他的这种行为的。这时候我们就可以询问孩子为什么要这么做，是有什么理由的，我们一定要耐心的听孩子的想法。在听完孩子的想法后，我们就一定要进行规劝，告诉孩子这样做是不对的，让自己的孩子先跟自己的同伴道歉。在规劝孩子的过程中，我们一定是要小声跟自己的孩子讲道理的，不要伤到孩子的自尊心。

打孩子手心

在生活中，很多家长发现自己的孩子近期来总是喜欢打架，或者是在家里乱丢东西，把家里搞得一团糟。这时候家长肯定是会很生气的，但是即使我们的情绪已经非常的不佳了，但是我们还是要控制自己的脾气，要先让自己冷静下来，在好好想想办法来惩罚自己的孩子。

其实我们是可以惩罚自己的孩子，比如说，我们可以用用报纸制作一纸棒，在上面写上名字，告诉孩子这是他犯错误的时候，要打手心的戒尺。但是我们在打孩子手心的时候，一定要清楚的告诉孩子我们为什么打他的原因，在打的过程中要一边的跟自己的孩子讲道理。

让孩子罚坐

在教育孩子的时候，很多家长认为都是不易的，很多孩子都是小调皮鬼来的，总是在家里不停的吵闹，跟自己顶嘴等等。让家长是非常感到头疼的，如果孩子一直吵闹不休的话，那么家长是肯定会惩罚自己的孩子的`。

那么要如何惩罚自己的孩子呢?其实我们是可以让自己的孩子罚坐的，规定好时间，定好闹钟，时间不到不可以站起来的。因为孩子是处于一个比较爱动的年龄阶段的，如果我们对孩子进行罚坐的话，那么孩子肯定有时候是会不舒服的，那么以后为了自己不罚坐，就有可能不会让自己的爸爸妈妈不开心了。

让孩子帮忙做家务

有些家长反映，自己的孩子总是喜欢把家里搞的是一团糟的，不是拿着彩笔乱画，就是乱丢自己的玩具，说了几次都是不管用的，没办法只能来惩罚自己的孩子了。

这时候家长在惩罚孩子的时候，是可以让孩子自己动手把自己乱画的地方擦干净的，让孩子自己来清理。但是在这过程中家长是要注意孩子的安全的，我们是可以在一遍看着孩子做的，让孩子把自己乱丢的东西放到原处。并且当孩子做完了家务的时候，这时候我们也要跟自己的孩子好好谈一谈。

没收孩子心爱的东西

其实很多时候都是比较不听话的，总是喜欢挑战自己父母的权威的。这时候当孩子犯错误的时候，当孩子屡教不改的时候，我们肯定是要对自己的孩子进行惩罚的。

那么要如何惩罚自己的孩子呢?比如说，当孩子乱丢玩具的时候，我们就可以静静的走到孩子的身边，看孩子一眼，静静的收拾起玩具，把玩具放到了孩子拿不到的位置上。这时候当孩子要玩玩具的时候，我们就可以教育自己的孩子了。

禁止孩子的某些权利、要求

孩子在成长的过程中，肯定是会犯错误的，这是不可避免的，无论孩子是无心的还是故意来犯错误的，父母总是要惩罚自己的孩子来的。但是在惩罚孩子的时候，是要有正确的方法来的。

我们可以将孩子爱玩、爱吃的东西暂时的禁止孩子碰触，作为对孩子的惩罚。当孩子实在要想要的话，我们就可以让孩子自己说说自己犯错犯在哪里了，以后是不是要改正的，让孩子意识到自己的错误。

孩子犯错误的时候，肯定是需要父母的批评教育，甚至有时候是需要父母来惩罚自己的孩子的。

我们都知道，孩子在成长的过程中肯定是会犯错误的，但是有时候当我们在教育孩子的时候，孩子还是屡教不改，还是习惯性的犯已经犯过的错误，那么这时候家长肯定是需要惩罚自己孩子的。但是家长在惩罚孩子的时候，是一定要讲究科学的方法。

关注惩罚反馈，发挥惩罚长效作用 篇3

以下是一则处理学生问题的管理案例：

三名高三学生在一次周考中，趁老师走出教室的空隙提前离开学校，试卷并没有做完，书包也没有背走。事后了解到，三人中有两人去了电影院，另一人去参加了同学聚会。早退是违反学校考试纪律的，因此周一时，按照学校规定给予他们的惩罚是停课并放假三天。这既是一种惩罚，也是一种奖励，惩罚他们早退，奖励他们的“冒险精神”。而停课三天的目的是让他们反思自己的错误，把那些使他们分心的事解决一些，然后重新将心思放回到学习上来。其中两个学生接受惩罚回家去了，另一个学生的家长来到学校，孩子和父母沟通了一番，孩子认识到错误，承诺不会再分心，就回班上课了。三天后另两个学生回班，和这两名学生沟通得知：第一个学生已想好了要做的事，但是家长不同意，所以被关在家里学习，哪里都没去；第二个学生，家长对他进行批评并留他在家学习，第二天他出去玩，但是同学和朋友都在学校，只有他一个人，觉得没有意思，还不如在学校上课。

我认为这个案例反应的问题具有一定的普遍性。由上述案例受惩罚学生的反馈可知，学生违纪通常是有原因的，因此在惩罚学生之前，我们必须了解原因，因为只有当这个原因的影响大到足以让学生为其犯错时，学生才会冒险违纪。正如这几个学生因为想去看电影或是参加同学聚会，才会冒险早退。当一场电影的吸引力超过了试卷上几道不会做的难题时，他们才会早退去看这部让他们心痒难耐的电影。对于忙碌的高三学生来说，看一部电影并不是什么大错，也许还可以帮他们缓解长时间以来的紧张情绪，也许其中利大于弊。而这原因还可能是家庭因素比如家人伤病，可能是环境因素，比如他人不当行为的影响，可能身体因素比如药物造成的嗜睡，甚至是心理因素比如童年阴影等等，所以我们在作出处理决定之前必须弄清违纪的原因，才能从理解学生的角度出发，更好的解决问题，以免学生出现逆反心理，影响师生关系。

年轻学生，易冲动爱冒险是不可避免的。如果在违纪后，学生能明白这样错在哪，这样做带来的不良影响，老师也应给予理解和原谅。而老师对学生做出的处理决定也是为了惩前毖后、维护纪律，使受惩罚的学生改过自新和健康成长，使大多数学生受到教育并引以为戒。卢梭曾说“我们不能为了惩罚孩子而惩罚孩子，应当使他们觉得这些惩罚正是他们不良行为的自然后果。”教育惩罚是为了让学生明白犯错之后是需要承担责任的，错误越大，责任越大。切不可因为一时的不良情绪而忘记惩罚的目的，做出不可挽回的错误决定。

由学生的惩罚反馈还可以清晰了解到住校生与非住校生的差异，在处理两类学生时，应该根据他们不同的特点采取合适的方法。住校生学习和生活基本都在学校，父母不在身边，虽然受外界影响不大，但由于缺少家庭管理，主要要依靠学校管理和自我约束。而非住校生只有学习是在学校的，其他活动都在校外进行，受外界影响较大，学校无法过多的约束他们，但是会有家长协助管理。这些不同使他们之间出现了一种“互补”的特点，住校生自立，勤俭，上进心强，理解父母，眼界较窄，思想较为保守；而非住校生较铺张，上进心一般，喜欢享受，但眼界广，思想开放，多才多艺，社交能力强。因此在出现问题时，处理方式要因人而异，要考虑到他们的自尊心、接受程度等。同时在日常管理中要利用好他们的不同特点，做到优劣互补，互相促进。

在惩罚反馈中，家长的态度以及处理学生问题的方式也更容易把握。上述案例中学生给予的反馈反映出了高三学生家长在处理学生问题时的特点：高三作为高考前的冲刺阶段是非常重要的，必须牢牢把握。家长非常重视这个阶段，时刻关注孩子的身体、吃穿、成绩、思想动态等，尤其担心自己的言行会影响孩子的情绪，害怕会因此影响孩子的学习状态。在孩子出现问题时，家长往往有一种“打不得骂不得”的心理，只能以轻度批评和安抚为主，不敢严厉批评教育，因此主要的批评教育工作就落到了老师的身上。在无法得到家长全力协助的情况下，批评教育工作就需要讲策略，不同学生有不同情况，有的可以单独谈话，有的可以奖励教育，有的还可以通过学生间的友谊进行教育，只有选对了方法才能做到事半功倍。

通过学生的反馈，掌握学生受惩罚后的真实情况，我们可以通过以下几点来加强惩罚教育的效果：

丑话说在前头，把今后惩罚的后果事先告诉学生，警戒学生，预防学生再犯错；

正面教育引导，树立正确的是非观，让每位学生慢慢懂得什么能做，什么不能做；

凡事留有余地，给学生一定的时间，让他自我反省改正，再给与一定的机会展现新的自我；

不要抓着不放，事情已经过去了，不要总是翻旧账；

肯定胜于否定，不要因为一次犯错而否定一个学生，要以鼓励为主，切忌“一棍子打死”；

论惩罚性损害赔偿制度 篇4

一、惩罚性损害赔偿制度的理论依据

传统民法理论认为, 民法中民事责任制度的基本功能在于填补损失, 实施补偿性损害赔偿, 即让侵犯他人合法权益的人完整性的赔偿受害人的损失, 受害人不能因此而获得额外的收益。这体现了民事制度中的公平和民事主体之间的平等。但这种公平与正义更多体现的是一种个案的公平与正义。

就社会的公平与正义而言, 补偿性损害赔偿在功能上是力所不能及的。因为, 与大工业时代的生产者相比, 消费者拥有的产品信息并不充分, 经济承受能力较为脆弱, 常常处于被动境地, 单个诉讼中单纯的补偿性赔偿无法对生产者生产销售缺陷产品的行为予以有效的遏制, 生产者凭借其强大的经济实力, 可以再次实施恶意侵权行为, 社会整体的公平正义仍处于不断被冲击和侵犯之中。因此, 我认为需要在坚持补偿性赔偿的基础上, 引入惩罚性损害赔偿制度, 这不仅是给受到损失的消费者的一种利益安抚, 更是法律惩恶扬善的体现, 是对正式公平正义的维护。

二、惩罚性损害赔偿的内涵与特点

惩罚性损害赔偿一般是指判定的损害赔偿金不仅是对原告的补偿, 而且也是对你加害人故意行为的惩罚。[2]当人这种惩罚性损害赔偿制度对侵权行为的制裁与惩罚并非为实现报复性惩罚的目的, 而主要是保护民事主体的合法性权利, 矫正不法行为, 并起到惩罚某种行为的导向作用, 要求民事主体恪尽职守。[3]对生产者进行的遏制与制裁也应当适度, 不能阻碍其制度创新, 影响社会进步。

从英美法上的惩罚性损害损害赔偿制度来看, 惩罚性损害赔偿制度实际上是一种介于民事责任与刑事责任之间的特殊性法律责任, 并兼有刑事责任与民事责任的属性, 但是又与它们不同, 所以我认为惩罚性损害赔偿制度应该从其作为一种法律责任的角度加以分析和研究, 与相似的法律责任比较来考察分析其特点。在我看来惩罚性损害赔偿制度有以下三个特点:

(一) 惩罚性

法律责任, 根据其责任设置的目的, 主要可以分为两类, 惩罚责任与赔偿责任。惩罚性责任, 是以惩罚和遏制惩罚为目的的法律责任。刑事责任与行政责任属于典型的惩罚责任, 在美国法中被视为损害赔偿责任的类型之一, 但是惩罚性损害赔偿的主要目的, 根据通常理解, 不是赔偿责任, 而是对不法行为加以惩罚和制裁。惩罚性的损害赔偿是判给原告的一笔金钱赔偿, 目的是遏制被告的不法行为。

(二) 私诉性

惩罚性损害赔偿是由受到不法侵害的组织或者个人, 依照民事诉讼程序提起诉讼, 由法院确定惩罚性损害赔偿责任, 并将惩罚性赔偿金归于提起诉讼的原告。它不同于国家司法机关主动介入的公权诉讼。这里原告获得的是赔偿金, 这是该制度作为民事责任最主要的特点, 也是区别于罚款、罚金等公法责任的主要特征。

(三) 补充性

惩罚性损害赔偿作为一种兼有公法与私法属性的法律责任形式, 无论是对公法责任还是对私法责任都具有补充性的特点。从私法责任角度看, 惩罚性损害赔偿只是作为民事责任一种补充, 在民事责任中居于补充地位。

三、惩罚性损害赔偿制度的适用条件和立法现状

(一) 在英美法系国家的适用条件

美国法中在适用该制度的时候, 一般需要考虑侵害人是否存在故意、是否存在恶劣的动机, 侵害人的行为是否具有不法性, 是否应当受到道德上的谴责性, 还有就是是否造成了损害后果。[1]不同的是, 英国的适用条件, 一般民事主体在主观上需要在实施加害行为之前, 就计算过利润是否超过所要支出的补充性赔偿, 而对政府机关则在客观上实施了法制、专横、违宪的行为。[4]英国的适用更加倾向于经济学上的成本分析。由于英美法系没有收到公私法划分的太多限制, 所以政府机关实施了某些特定的行为后, 也会被认为符合惩罚性损害赔偿的条件。

(二) 大陆法系国家的适用条件

德国、法国、西班牙等大陆法系国家处于对公私法调整范围标准的坚守, 为保证法律体系的严密性与逻辑性, 往往认为惩罚性损害赔偿制度不能存在于民法的规范之中。[5]因此更加倾向于传统民法的填补功能, 具有制裁加害人且与受害人发生的损害无关系的惩罚性损害赔偿被理解为超出了民法中损害赔偿的范畴, 但是这种情形也不是绝对的。在德国, 虽然损害性赔偿一般不予支持, 但是德国法院在例外的情况下, 也会将惩罚性损害赔偿因素纳入到损害赔偿之中, 主要体现在:精神损害赔偿、知识产权损害赔偿中。

(三) 我国惩罚性赔偿制度的司法适用

《侵权责任法》第47条并非是我国立法中第一次规定惩罚性损害赔偿制度, 之前的《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或服务有欺诈行为的, 应当按照消费者的要求增加损害赔偿受到的损失, 增加赔偿金额为消费者购买的商品的价款或者接受服务的费用的一倍。《食品安全法》第96条第二款的规定, 生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品, 消费者除了要求损害赔偿之外, 还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。《合同法》第113条第2款规定, 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的, 依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任等。这些都是关于民事责任领域内确立惩罚性赔偿制度的直接体现。

结合《侵权责任法》第47条对惩罚性损害赔偿制度的具体规定, 我认为在把握该制度时应当注意一下几点:

1.主观上的故意

惩罚性损害赔偿制度中, 侵权人主观上至少是一种间接故意, 即明知缺陷产品会造成他人死亡或者损及健康仍然放任该损害结果的发生。

2.客观上的损害

即侵权人的生产销售行为, 造成了被侵权人人身上的严重损害。这种损害是指依然发生的状态, 另一方面是指健康严重危害或者死亡等人身伤害。

3.内在的因果关系

即被侵权人死亡或者健康的严重结果损害的发生是由于侵权人, 生产销售缺陷产品所造成的。二者之间, 具有内在的关联性, 这是对侵权人进行惩罚性损害赔偿的客观依据和事实前提。

4.获得相应的赔偿

惩罚性赔偿, 虽然对侵权人做出了超出被侵权人受损利益的赔偿, 但这种赔偿的额度也并非是无限的。侵权人非法获利的数额与惩罚性损害赔偿的数额成正比。非法获利越大, 侵权人生产销售侵权产品的积极性越高, 对其惩罚性损害赔偿的力度就应当越大。当然司法实践还是要对惩罚性赔偿的最高额予以明确规定, 以防止该制度的滥用和司法不统一。

四、我国惩罚性损害赔偿制度的不足

我国惩罚性损害赔偿制度虽然已经初步确立, 但是惩罚性损害赔偿制度还很不完善, 主要表现在以下几个方面:

(一) 惩罚性损害赔偿的法律地位尚不明确

惩罚性损害赔偿虽然在我国某些法律中有规定, 但是, 这些规定诚如立法现实中体现的, 往往是针对特定时期的某一问题的特殊规定, 具有临时性与应景性的特点。

(二) 惩罚性损害赔偿制度的作用认识不足

惩罚性赔偿目前只是作为应对某些社会问题的对策而规定下来的, 缺少对惩罚性赔偿深层次价值的认识, 因而, 有关惩罚性赔偿制度的立法规定只表现于个别零碎的规定。

(三) 惩罚性赔偿制度缺少坚实的理论基础与理论指导

目前我国惩罚性赔偿立法, 主要是立法者根据社会需要的感性认识而制定, 缺少理论上的研究与指导。

(四) 惩罚性损害赔偿制度的适用范围有限, 只在《消费者权益保护法》、《侵权责任法》、《食品安全法》等少数法律中有规定。

五、结语

尽管该制度存在很大的争议, 但是由于惩罚性损害赔偿制度, 能够起到良好的制裁与遏制的效果, 目前无论在英美法系还是大陆法系国家, 该制度正在逐渐被接受, 并且使用领域也扩大到侵权与合同领域。我国现行法上惩罚性赔偿规定仅仅是具备了惩罚性赔偿制度的雏形, 惩罚性赔偿制度的构建与完善仍然任重而道远。如何协调好这一制度与我国所承受的大陆法的法律体系之间的合理衔接, 这还有待我们继续研究。

参考文献

①王利明.美国惩罚性损害赔偿制度研究[J].比较法学研究, 2003 (5) .

②董春华.美国产品责任法中的惩罚性赔偿[J].比较法研究, 2008 (6) .

③杨立新著.侵权法论[M].人民法院出版社, 2005:41-42.

④石睿.“美德惩罚性损害赔偿制度之当前发展[J].社会与法制, 2007 (2) .

惩罚性赔偿在消法中的应用 篇5

毛星

南京信息工程大学公共管理学院，江苏 南京 210044

摘要

自2014年3月15日起施行的新消费者权益保护法，除了对责任主体的扩大，增加公益诉讼，最大的变化就是对于消费者惩罚性损害赔偿规定。第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿制度诞生地的英国和美国以及大陆法系的德国和我国台湾地区。鉴于惩罚性赔偿良好的社会和法律效果我国于 1993 年在《消费者权益保护法》中首次规定了惩罚性赔偿制度.最新修订的消法，对于惩罚性赔偿做了更多的改进和进步，同时也有不足的还需改进的地方。本文使用了基本的法学研究方法论，归纳和总结了消费者权益保护惩罚性赔偿制度的内涵等一般法学理论；运用比较考量的方法，运用国际视野搜寻适合我国国情因而可以借鉴的优秀成果；基于法律解释的理论，对我国消费者权益保护法中涉及惩罚性赔偿的相关制度存在的问题和不足加以挖掘和分析，为最终重新构建条文打下基础。我将分成五个部分：损害赔偿的概述、消费者的概述、该制度在我国消法中确立并修改完善的意义、价值分析、中美损害赔偿的比较分析、新消法损害赔偿存在的优劣、我对于消法损害赔偿的建议，如何完善

关键词：消费者 损害性赔偿 赔偿数额

目 录

第一章：消费者损害赔偿的概述

1、损害赔偿的概念

2、损害赔偿的功能

第二章：该制度在我国消法中确立并修改完善的价值分析。

1、消费者的定义

2、消费者损害赔偿在我国确立的必要性

3、消费者损害赔偿在我国的价值分析

第三章：中美损害赔偿的比较分析

1、美国损害赔偿适用范围条件和数额确定

2、中国损害赔偿适用范围条件和数额确定

第四章：新消法损害赔偿存在的优劣

1、我国新消法相比之前的进步

2、新消法中不足之处

第五章：对于消法损害赔偿的建议，如何完善

正文

第一章：消费者损害赔偿的概述

一、损害赔偿的概念

到目前为止，损害赔偿制度可以追溯到《出埃及记》和古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》。《出埃及记》规定：如果一个人杀了多卖掉从别人那里偷来的一头牛或一只羊，他就要赔人家5头牛或四只羊。[1]公元前 18 世纪《汉穆拉比法典》第 9 条规定：“自由民遗失其物而发现其物

在另一自由民之手，倘占有此失物者云：‘此物由一卖者售与我，我在证人之前 买得’，而失物之主亦云‘我能提出知道此为我物的证人’，„„则卖者为窃贼，应处死；失物之主应收回其失物，买者应从卖者之家收回其所付之银”。第 12条规定：“倘卖者已死，则买者可以从卖者之家取得本案起诉之五倍赔偿费”。[2]《萨利克法典》《十二铜表法》对于损害赔偿也有所规定。这是损害赔偿制度的萌芽。

严格意义上损害赔偿制度诞生于英国，基于三个案例：Wilkes v.wood 案、Huckle v.Money 案、Rookes v.Barnard 案、Rookes v.Barnard 案。法院在 Rookes v.Barnard 案中，确定了惩罚性赔偿制度适用的三种情形，第一，政府官员而非私人或公司压迫的、专横的或违宪的行为；第二，被告故意地和侵权行为性地干涉了原告的贸易，而且被告意图借由错误行为获得利益，其所获得的不当利益超过了他对原告所支付的补偿性赔偿；第三，成文法明文规定的惩罚性赔偿。[3]美国对损害性赔偿制度予以确认。惩罚性赔偿制度在美国经过反复的讨论和修改，得到了最为充分的发展和适用。美国《惩罚性赔偿示范法案》将惩罚性赔偿定义为“给予请求者的仅仅用于惩罚和威慑的金钱”。[4] 《牛津法律大辞典》将惩罚性赔偿定义为一种判定的损害赔偿金。他不仅是对原告人的一种补偿，而且也是对故意加害人的惩罚[5]《美国侵权法重述》解释：是为惩罚被告人邪恶行为以及防止本人和其他人再发生类似行为判决其承担的赔偿金。[6]

二、惩罚性赔偿的功能

我国学者张严方也对惩罚性赔偿总结出概念其包含功能概括。惩罚性赔偿制度，也称为惩戒性的赔偿或报复性的赔偿，就是指侵权行为人恶意实施一行为或者对该行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金的制度，它具有补偿、惩罚与遏制等多种功能。[7]她将惩罚性赔偿的重要的三大功能：补偿、惩罚、遏制。这种观点是民法界王利明教授所主张的观点

1、补偿功能

根据王利明教授观点：惩罚性赔偿必须符合补偿性赔偿的构成要件，才能够向法院提出请求，惩罚性赔偿常常是在补偿性制度不能对受害人提供充分的补救的情况下而适用的，可见惩罚性赔偿具有补偿功能。[8]由此可以看出，惩罚性赔偿是补偿性赔偿的更高层次，更有利于弥补受害人的损失，而且是补偿性赔偿一种补充。很多法学家认为补偿功能是惩罚性赔偿的首要功能。

2、惩罚功能

惩罚功能以损害填补功能为其存在的正当性基础。惩罚性赔偿的惩罚与阻却功能通过损害填补功能得以实现.[9]惩罚性赔偿主要针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用，过错是惩罚的重要根据。惩罚性赔偿就是要对故意或恶意的不法行为实施惩罚。它通过给不法行为人强加更重的经济负担，使其承担超过被害人实际损失以外的赔偿来制裁不法行为。对不法行为人来说，补偿其故意行为所致的损害如同一项交易，只要付出一定的补偿性赔偿，即可任意为民事违法行为，这将使不法行为人特别是富人享有太大的损害他人的权利，[10]只有通过惩罚性赔偿才能使被告刻骨铭心，从而达到惩罚的效果。[11]惩罚功能是补偿功能的更高级的形式，也是对补偿功能一种补充。如果说补偿功能是针对受害人来说的，那么制裁功能更多是针对不法行为人来说。在消费者领域体现的更明显，通过惩罚性赔偿的制裁功能，让经营者受到惩罚，改进技术从而预防更多的危害，对以后的消费者更有利的保护。我个人认为制裁功能是惩罚性赔偿区别其他赔偿最大的特点。

3、遏制功能

遏制是对惩罚性赔偿合理性的传统解释。[12]遏制可以分为一般的遏制和特别遏制。所谓一般的遏制，是指对加害人以及社会一般人能够产生遏制作用。所谓特别遏制，是指对加害人本身的威吓作用。许多学者特别强调惩罚性赔偿的一般遏制功能。正如 David Partlett指出的，遏制与单个人的责任没有联系，遏制是指确定一个样板，使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。[13]也有人认为惩罚性赔偿的目的在于惩罚过去的过错行为，并“以此作为一个样板遏制未来的过错行为”，因此“惩罚性”这个词有时也用“示范性”一词来代替，这就概括了惩罚性赔偿的两项功能，即制裁和遏制。制裁只是手段，遏制才是真正的目的。遏制功能是与制裁功能紧密相关的。就消费者领域而言，遏制功能可以让经营者在制作商品的时候更多的向消费者的安全倾斜，这点在关系消费者生命健康商品或者服务的尤其明显。通过惩罚性赔偿，促使商家的卖的商品和提供的服务越来越人性化了，遏制潜在的风险。

第二章：该制度在我国消法中确立并修改完善的意义、价值分析

一、消费者的定义

要研究该制度在我国消法领域的运用，首先要明确消费者的定义。例如，日本学者竹内昭夫认为，所谓消费者，就是为生活消费而购买，利用他人供给的物资和劳务的人，是供给者的对称。[14]而国际标准化组织（ISO）认为，消费者是以个人消费为目的而购买或使用商品或服务的个体社会成员。综上可认为：所谓消费者，就是为了满足个人生活消费的需要而购买，使用商品或接受服务的居民。[15]只有符合消费者的条件，才能享受商品三倍赔偿，食品十倍赔偿，造成严重后果的有一倍的惩罚性赔偿。

二、消费者损害赔偿在我国确立的必要性

当侵权人的恶意行为不仅使受害人蒙受损害，而且给整个社会的交易环境生存环境生活秩序与生活信念带来损害时，适用惩罚性赔偿，使赔偿权利人所获赔偿承载社会整体利益，不应当给以否定性责难。[16]根据边际效益，优势者对资源的使用率远远大于对方，补偿性金额对加害方无疑九牛一毛，首先确定只有惩罚才能在产品责任中实现实质正义。[17]消费者损害赔偿在我国确立的必要性。第一，调动小额损害的消费者保护自己权利的积极性。小额损害所针对的是这样一种类型的消费者争议：经营者的一个违法行为造成了众多的甚至是无数的消费者的损失，但是每一个消费者的损失又很小，不值得为此进行诉讼主张权利。如果建立这个制度，就会使那些处于休眠中的权利浮出水面。而且如果想要调动更多人的日常消费品的维权积极性，莫过于建立底线，把最低赔偿制度建立起来，哪怕是一袋方便面，只要侵权也要赔偿最低赔偿额度。一旦最低赔偿制度被《消法》吸收，那么小额商品消费者就不会那么被动了，那些受小额商品侵权的消费者不仅可以要求经营者负担财产损失费，而且可以依据最低赔偿向经营者要求最低赔偿金作为额外赔偿。消费者有了最低赔偿金来弥补自己为维权所付出的时间和精力，其维权积极性就会大大提高。这点在新消法的制定上体现三倍的惩罚性赔偿，虽然只是比旧消法提高一倍，但能体现出国家对于消费者权益的保护的进一步增加。

第二，剥夺非法经营者的不当得利。公司只要向每一个顾客多收几分钱，或者在产品中稍微做点手脚，就能获得巨大利润;而从消费者一方看，虽然明知自己遭受了不公平对待，但由于涉及的金额太小，不值得为之浪费时间和精力，更不值得为此聘任律师诉诸法院。对此，国家不加干预，违法经营就会因此获得巨额非法收入。在经营者通过向无数消费者施加微小损害而获利的场合，即使不可能向每一个受害消费者进行精确的赔偿，也不得允许经营者保留非法收入。通过小额损害最低赔偿制度不仅能够迫使违法经营者吐出非法收入，并且承担更重的责任，就会使社会整体因此受益。该制度除了补偿性，更多是体现对生产者的惩罚性。本来经营者就是以营利为目的，如果对产品做手脚节省小成本，而带来更大的风险甚至的赔偿金乃至信用的危害，这也许会让经营者良心做产品减少投机心理。

第三，制裁违法经营行为，保障社会安全。通过消费者小额损害赔偿责任制度，能够使违法经营者意识到，为众多消费者造成微小损害的违法行为不再是有利可图的行当，从而可以防止他们在今后继续实施类似行为。经营者为避免遭到最低赔偿的处罚，自然会加大对小额商品的检验力度，减少侵权问题的发生。消费者惩罚性赔偿有利于保障消费者

三、消费者损害赔偿在我国的意义

1．有利于遏制侵害消费者权益事件的泛滥

随着市场经济的发展，企业的增多扩大，现在新的公司法也鼓励大学生创业，所以公司的质量参差不齐，公司是以营利为目的，往往企业为节省成本存在侵权泛滥的现象。这个时候就需要以国家强制力依托的法律来保障消费者的权益，来遏制此类的案件发生。现在侵害消费者权益现象是很普遍的，2014年315晚会曝光黑名单中一电子产品为重。洗不净的尼康D600、杭州广琪贸易公司销售过期进口原料、“大唐神器”恶意扣费窃取隐私、山东企业违规生产四轮代步车事故频出、涂改液甲苯超标34倍会中毒。。。我们每天都会接收到各种信息，人们也更加关注产品的安全，新消法关于惩罚性赔偿的规定也是为了遏制侵害消费者的案件发生。

2．为了降低维权成本

司法成本太高使得人们不愿意通过司法途径来解决问题，我们每个人都应该有所体会，如果赔偿的数额远低于司法成本的话，很多人还是自认倒霉。江苏省常州市消费者协会通过对该市消费者权益保护状况的调查发现，消费者中 62.7%的人认为双倍太少，应该再多一点。[13]食品安全法有十倍赔偿，新消法对产品的定义更加广泛，包括手机，汽车等等消费品，也从双倍赔偿到三倍赔偿，是表明国家对消费品的越来越严的把控。现在正规的商家，如果有欺诈消费者的行为，消费者只要找到产品生产人或者销售者甚至网站都可以获得相应的赔偿，也可以向消费者协会求助，实在不行才诉诸法律。随着司法公信力的提高，人们的维权意识越来越高，成本反而越来越低。3．有利于弥补公力救济的不足

公力救济主要指通过消费者协会、行政机关最后通过司法机关解决纠纷维护权益的过程。人们的通过新消法的小额损害赔偿制度，可以直接向厂家要求赔偿，也因为企业在乎信用和舆论的压力，而且赔偿数额在可以承受范围之内。往往企业愿意遵守法律给消费者赔偿，消费者也可以校消费者协会投诉，来督促企业履行义务。大量的侵权案件可以通过私力救济解决，让消费者弥补损失同时让经营者得到应有惩罚。这样缓解和弥补公力救济的不足，节省司法成本。

4.鼓励市场交易，迎接挑战

随着全球的经济化，我国加入WTO之后，在世界的这个市场上占着越来越重要的地位，我们不可避免的要和发达国家发展中国家打交道，我们也要学习西方先进的制度和法律。英美的消费者损害性赔偿发展十分完善，惩罚力度十分猛烈，所以我国企业向外销售的产品质量往往要比国内的号，因为国外的违法成本往往比国内高。如果不扩大消费者损害赔偿的范围和惩罚力度的话，我国的消费者会处于非常不利的地位，不光国内的厂家会把质量次的销售过来，经济全球化导致外国厂家生产的产品销往中国的质量也远远低于其在本国的质量，这会使得我国消费者买到是价高质次的产品。这会导致很严重的后果，我国的消费者往往去国外买商品，带动国外的经济。国外的奢侈品往往有汉字也有中文导购，我国的消费力在各国不容小觑，代购之风一直很流行。造成这种问题的原因有很多，我觉得我国消费者买到的国外产品价高质次是最主要的，价高主要是税的问题，而质次主要是法的问题，因为国家对于消费者的损害性赔偿力度不够所以违法成本低，导致无论是国内还是国外的厂家往往在销往中国的产品降低要求，节约成本。消费者更愿意去国外买东西，不利于国内市场的经济运行，拉动经济的三驾马车，最重要是消费，带动国内的消费除了价格人们更关注品质。商家不是慈善家，必须通过法律的严格规定，才能督促商家生产高质量的产品，惩罚力度和范围可以多向发达国家借鉴，新消法相比于过去有进步，但仍需更加严格。这是随着经济的不断发展而不断加强的

第三章：中美损害赔偿的比较分析

一、美国损害赔偿适用范围和数额确定

1、美国损害赔偿适用范围和条件

说到消费者损害赔偿，在我脑中有两个美国的案例。第一个是美国一个老太太在麦当劳喝咖啡，被烫到嘴，获赔了好几百万。获得赔偿的大部分是惩罚性赔偿。第二个是据英国广播公司19日报道，美国佛罗里达州一陪审团18日作出判决，美国第二大烟草公司雷诺烟草公司向一名死于肺癌的烟民的遗孀赔偿236亿美元。

报道称，在这一天价赔偿中，1680万美元是损害赔偿，其余是惩罚性罚款。这两个报道给我留下了深刻的印象，当时的我只觉得赔偿的数额是天文数字，但学习了法律我才了解消费者损害性赔偿。也了解美国的惩罚性赔偿是巨额的，是由陪审团在范围有自由裁量的，在某些情况下法官也可以自由裁量。美国是惩罚性赔偿最为完善，最为发达的国家。美国的惩罚性赔偿的范围有几个发展阶段，是越来越扩展。“大约从十七世纪前二十年至十九世纪前二十多年,所报告的案件„„包括了诽谤案、教唆案、羞辱性殴打案、通过刑事手段掠夺他人财物案、恶意起诉案、不法侵 扰私人住宅案以及扣押私人信件案、以无礼的方式非法侵入私人领地案以及非法监禁案。尽管它们之间可能存在不同,所有的这些案件都有一个共同的属性:它们包括了这样的行为,即该行为导致了对受害人荣誉的公然侮辱。”[19]在十八和十九世纪,美国的惩罚案件深受当时的英国法的影响,惩罚性赔偿的判决也多集中于侵权人的行为具有侵入和羞辱的案件。进入二十世纪以后,惩罚性赔偿的范围扩展到涉及铁路和商业交易的诉讼中。法院在裁判中开始注意基于权力的滥用而使被告不平等或不公正地对待原告的情形下适用-惩罚性赔偿金。在二十世纪六十年代以后,惩罚性赔偿金的范围扩展至产品责任和商业侵权领域。[20]美国1996 年美国法律统一委员会通过了《惩罚性赔偿示范法》，该法第五条规定第一，被告须依法负损害赔偿责任，第二，原告须提出明确且有说服力的证据来证明被告的恶意，第三，须有适用惩罚性赔偿的必要。

2、美国损害赔偿数额

英美是最开始支持损害赔偿金，之所以认定被告承担惩罚性赔偿金是合理的、科学的,其依据就是,在这种情况下,按照被告的行为推算出来的被告的收益,远远超过了他应当付给原告的补偿费。判决给付原告以惩罚性赔偿金,应当依据制定法的规定,不能依据法官或者陪审团的一般意志来决定。[21]联邦《惩罚性赔偿金模范州法》对惩罚性赔偿金进行了限制。主要表现在：（1）根据谁主张谁举证的原则。一般的案件是由原告来举证证明行为结果因果关系及主观过错。在惩罚性赔偿中，被告的主观过错是关键，一般的过失被告只需补偿原告的损失，要想获得惩罚性赔偿，原告必须证明被告具有故意或者可非难心理。至少有14个州要求惩罚性赔偿金的适用应当主观上有恶意。几乎每个承认惩罚性赔偿的州都认为,故意伤害是惩罚性赔偿适用的一个重要的主观要件。（2）限制陪审团。该法第5条(a)-(d)款规定,审判团应当分两个阶段审理:第一个阶段只审理填补性赔偿的责任,在填补性赔偿金作出判决后,才可以进入第二阶段的惩罚性赔偿金的审理。如果第一阶段只判决象征性赔偿金,则不能判决惩罚性赔偿金。[22](3)对惩罚性数额的限制。该法第5条(f)款规定,法院在决定惩罚性赔偿金的数额时,应当考虑对同一不法行为的所有以前的赔偿、惩罚性赔偿金对以后的请求权人的影响,填补性损害赔偿在本案的吓阻效果以及同一不法行为,被告应负担之其他刑事或行政处罚责任。[23]由于美国是联邦制，一概而论也不准确，美国18个州对惩罚性赔偿做出了限制。美国各州关于惩罚性赔偿金的数额的确定至少有不同的方法或者原则,使用最广的方法就是在确定授予惩罚性赔偿金的数额时,赋予陪审团以自由裁量的权力。总之，美国关于惩罚性赔偿的改革运动的目的是限制惩罚性赔偿的适用，这点上学术上争议不断，而且各大财团的利益博弈也是对惩罚性赔偿产生重要影响。美国的消费者损害性赔偿往往更加注重对消费者的保护，所以才有天文数字的惩罚性赔偿。但现在联邦政府反而要限制其范围和数额。也希望各州的惩罚性赔偿越来越统一，对判决的审查越来越严格。“美国联邦最高法院限制惩罚性赔偿的目的是为其他法院对惩罚性赔偿确立一定的原则和标准,平衡联邦和州的关系,这一看似宪法上的举措,导致的结果是限制了生产商的产品责任,改变过分保护消费者的指导方向,在司法判决中更加理性地适用惩罚性赔偿”[24]

二、中国损害赔偿适用范围条件和数额确定 1.中国损害赔偿的适用范围和条件

我国的损害性赔偿范围从最开始的消费者法的双倍赔偿，到食品安全法十倍赔偿，到侵权责任法的不真正连带责任。范围也是越来越广，基本上与市场有关的产品或服务等都可以涵盖到。我国的惩罚性赔偿最重要的就是运用到消费者领域。运用惩罚性赔偿的条件有四点。第一，必须是以生活消费为目的的消费者；第二，经营者的行为须构成欺诈，这点要求消费者证明经营者是故意的心态。第三，消费者须因欺诈而受到损失；第四，消费者需要提出赔偿要求。[25]基本上要想获得惩罚性赔偿除了要满足一般的证明条件，对于提出请求的主体:消费者有严格的定义。还有对于经营者的主观要求比较严格。2.中国损害赔偿的金额

我国的惩罚性赔偿数额规定还是比较死板的，法官的自由裁量权相对于英美等国来说小得多。旧《消费者权益保护法》第 49 条只对侵害消费者权益中的一种情形即欺诈行 为规定了双倍赔偿的惩罚性赔偿制度。之后的食品安全法第96条第一款规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”新的消法把欺诈行为的双倍赔偿，变成了弥补损失后有三倍的赔偿，而且不足500元为500元，还对于因产品缺陷造成消费者死亡或者健康损害的有权要求赔偿并有两倍一下的惩罚性赔偿。数额相比之前提高了很多，而且增加了伤亡的惩罚性赔偿，给予法官一定的裁量权但依旧惩罚力度有很多限制。第四章：新消法损害赔偿存在的优劣 一.我国新消法相比之前的进步

旧消法的惩罚性赔偿除了一倍的惩罚性赔偿之外其他的并无规定。旧消法的缺点，第一、适用范围不一。第二,计算方法不明确。第三,法律适用尺度不一。第四,消费者的反应不一。[19]新消法对于赔偿的数额和范围有更明确的规定，更加具体。新消法的进步在于：其

一、形式上，《新消法》第55条是继《侵权责任法》第47条之后，第二个明确使用“惩罚性赔偿”词眼的条文，这进一步确认了惩罚性赔偿制度在我国侵权责任体系中的地位；其

二、从内容上说，《新消法》第55条包括2款规定，第1款规定是对《旧消法》第49条双倍赔偿的扬弃，变双倍赔偿为三倍，并以五百元为兜底赔偿，加重了对经营者欺诈情形的惩罚力度，而第2款则是对《侵权责任法》第47条的确认和进一步解释，有利于明确后者的适用。[26] 二．新消法还存在的不足

纵然新消法相比与之前有一定的进步，但依旧有很多问题。退一步讲制度是好的，但如何实施，怎样才能贯彻消法的地55条不容乐观。

1、新消法还存在的不足

第55条第一款增加一倍赔偿扩大到三倍赔偿还有不足500元的只能加到500元。我觉得给惩罚性赔偿规定具体数额忽略了很多具体情况，因为产品的价值不同，地区的发展水平不同，最重要的是经营者的主观恶性不同，用一刀切的方式，对于法官判案简单了许多，最低赔偿500元，比500元高的按3倍赔偿。这样就限制了法院的自由裁量权。而在什么行为适用惩罚性赔偿方面规定明显不足。比如在一些不发达地区，经常有假冒商品，一个小商店卖1元钱的矿泉水，结果认定为欺诈，1元钱的矿泉水就可以获得500元的赔偿。如果消费者都是较真的人，去法院起诉，获得赔偿。那么小商店必然倒闭，在中国假货一直盛行，假冒注册商标的产品 也经常可以看到，不分青红皂白，一律把上线提高到500元，对于很多微利的小商店也是致命的打击。我们是要保护消费者的利益但我们也必须要考虑到一些中国的国情，考虑一些经营者的利益。再举一个相反的例子，如果一个生产矿泉水的大公司，声称是最有营养最养生的矿泉水。每瓶售价20元，结果只是普通的自来水经过最简单的处理，很多指标不合格但也不会造成人们健康的严重后果。该公司通过生产获取暴利，也许只有少数人去化验，向证明经营者欺诈，向法院起诉，根据该条规定不足500元的为500元。矿泉水公司只需赔偿500元。我想就算是有100人愿意去法院起诉告该公司，该公司也就赔5万元，相比于从中获取的利益这点赔偿太微不足道。惩罚性赔偿对于该公司根本造不成惩治的作用。所以无论是三倍也好还是500元的兜底也好，规定的太死板。反而使得在具体的个案中使得争议无法得到伸张。更何况物价在飞涨，再过几年数额还是会变化的。

相比于第一款的优劣，第二款的规定争议更大。一部分学者觉得终于规定了精神损害赔偿之新消法的最大亮点，还有一部分学者认为该条款是法律的倒退，主要因为不高于两倍的赔偿引起争议。我觉得学者看似针锋相对，但实际并不矛盾。大多人看到这条款觉得新消法对于精神损害赔偿的规定予以认可，这是一大进步。但对于不高于两倍的赔偿则认为是一大退步。这让我想起的之前看到的一个公开课讲到的案例。福特公司生产的一款Ford Pinto汽车，非常流行但有个问题在于油箱是在汽车尾部，如果发生碰撞油箱爆炸会炸死了一些人。福特公司早就知道油箱的问题，而且做了成本效益分析，以确定是否应该放置一个特殊的挡板里，这个成本是11美元，要生产12.5万汽车，一共是1.37亿元使其更安全。另一方面节省其成本可能会造成180人死亡每个死者20万美元和伤亡的成本等一共是4950万美元。所以福特公司没有改进技术。当这份证据摆在陪审员面前，其后果可想而知，受害者都获得巨额的赔偿金。该案例是在讲诉功利主义的功利性没有人情味。当然大多数对于福特公司的做法不认同。这个案例让我想起新消法55条的第二款。造成消费者死亡或者健康严重损害的可获得损失两倍以下的惩罚性赔偿。公司都是以营利为目的，所以成本效益分析是每个公司都会做的事情。这个法条一出来更是给公司提供明确的成本分析。在我国死亡赔偿金计算是明确的，城市人口也就20万，有的地区非常低。就算是2倍的惩罚性赔偿金。一共也不过是60万人民币。相对于美国的要低很多。设想一下该案件发生在中国，就算是福特汽车的成本效益分析表在法官手里。根据我国的法律也最多赔偿10万美元，还比福特公司自己预算少了一半。这不是鼓励该公司再生产产品时把人的生命健康放在后面，就算是司法的最后一道防线也不能阻止悲剧的衍生。通过这个案例就可以看出该法条的不合理性。惩罚性赔偿除了弥补消费者损失更大的功能在于震慑经营者，对于小公司确实双倍的惩罚性赔偿有一定威慑作用，在计算成本时可能把生命健康放在第一位，因为赔偿数额比节省成本要高。但对于一些大公司越成功的公司这种赔偿数额远低于节省的成本。如果法律这样规定，对于这类公司无疑是一种福音，就算是法律我的赔偿数额是固定的，公司目的是盈利，福特公司作出的选择反而是受到法律的保护。对于人们的生命健康则更加无法保障。所以在美国因为法官的自由裁量权大所以往往根据公司的盈利来确定赔偿数额，没有上线会出现天文数字有几千万甚至上亿。其效果也是显而易见。比如福特公司会把油箱放置这个特殊的挡板，或者彻底停产该款汽车。之后再有类似的汽车设计。福特公司肯定会首先考虑安全，因为法院的判决的惩罚性赔偿是巨额的，节省的成本最后会到受害人那里而且还丢掉信誉。

除了该法条有一些缺点，如何实施该法条及配套措施也有不足。也就是惩罚性赔偿未落地。其原因有

（一）欺诈行为认定障碍

（二）谁承担“打假”重任。1.公众监管成本高2.社会团体监管“不给力”。这个主要是消协的不作为导致这一点也有待于提高。3.舆论监管不成熟。4.政府监管的力不从心[27] 第五章：对于消法损害赔偿的建议，如何完善

针对我所提出的不足我有以下几点建议：

1、对于新消法55条第一款应该对于惩罚性赔偿的范围有更明确的规定，列出几种符合适用惩罚性赔偿的情况而且是不完全列举。因为现在欺诈的手段非常多，而且对于什么是侵犯消费者权益的行为并不清晰，法官在判定案件的过程中往往很难认定是否使用新消法。我觉得在认定什么行为是侵犯消费者权益应该适用惩罚性赔偿的法条应该更为明确，其次在数额的规定不要采取一刀切的方式，每个地区发展水平不同，经营模式不同，生产者的实力和主观恶性不同很难具体量化。数额方面反而需要给予法官更多地自由裁量权，具体问题具体分析。这一方面可以多借鉴国外的经验去制定，给予法官更多地选择，比如考虑数额不仅仅以消费者的损失还考虑到经营者的获利等等。

2、对于新消法55条第二款我很赞同加入精神损害赔偿，这是必然的趋势，但我反对给其设定上限，这是法治的倒退。对于这一款我觉得我应该取消上限。因为人的生命和健康是无价的。企业在设计产品的过程中应该把人的生命健康放到第一位，必须要量化的话也应该和节省的成本相持平。司法是保障人们生命健康的最后一道防线，如果法律的规定没有把人的生命健康放到第一位，企业没有义务和道德去制作更安全的产品，因为其是以营利为目的，完全可以去选择更盈利的模式。我建议取消上限，法院在判决的过程中完全可以参照企业为此盈利的效益来决定惩罚金额，对企业真正的威慑。

3、对于惩罚性赔偿的实施。我觉得一方面要完善其配套的法律法规，给与消费者更多地选择维权的方式，对于消协应该有更多的监督责任和协助消费者获得惩罚性赔偿的责任。只有惩罚性赔偿真正的落实到实处。消费者才能真正的获利和感到安全，对于经营者才是更好的监督，从而使我国的社会主义市场经济得到又好又快的发展。

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17.苏扬，华花 《侵权责任法》中产品责任的惩罚性赔偿的评述 江西社会科学2011.11 18.王立峰：《论惩罚性损害赔偿》，载于梁慧星：《民商法论丛（第 15 卷）》，法律出版社 2000 年版，第 55 页。19.[奥]赫尔穆特.考茨欧,瓦内萨.威尔科克斯著:《惩罚性赔偿金:普通法与大陆法的视角》,窦海阳译,中国法制出版社2012年版,第199页。20.[奥]赫尔穆特.考茨欧,瓦内萨.威尔科克斯著:《惩罚性赔偿金:普通法与大陆法的视角》,窦海阳译,中国法制出版社2012年版,第210页

21.参见戴维.M1沃克:5牛津法律大辞典6(中文版),光明日报出版社1988年版,第322页。22.陈聪富著:《侵权归责原则与损害赔偿责任》,北京大学出版社2005年版,第263页。23.陈聪富著:《侵权归责原则与损害赔偿责任》,北京大学出版社2005年版,第263页。24.董春华:《论美国惩罚性赔偿与正当法律程序》,载《兰州学刊》2010第11期。25.杨立新：中国消费者保护惩罚性赔偿的新发展

26.郑志峰：解读《新消法》第55条惩罚性赔偿条款2013-11-4发表

惩罚性赔偿制度研究 篇6

关键词：惩罚性赔偿；功能特征；领域发展；性质之争

一、惩罚性赔偿制度的不断发展

美国《第二次侵权法重述》第908条第1款指出惩罚性赔偿“不同于补偿性损害赔偿（compensatory damages）和象征性损害赔偿（nominal damages），是为惩罚被告人邪恶行为（outrageous conduct）以防止其本人和其他人再发生类似行为而判决其承担的赔偿金”。此外，《牛津法律大辞典》、《布莱克词典》中也均有对其定义的阐述，①我国学者对于其定义的看法与上述规范基本一致。本文根据上述观点的共性，将其定义为被告所行违法之事具有主观恶性，为防止其本人和其他人再实施类似行为，法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。

虽然惩罚性赔偿的观点和实践有其古代法渊源，例如我国汉代的“加责入官”制，《周礼·秋官·司历注》云：“杀伤人所用兵器，盗贼赃，加责投入县官”，之后唐宋和明朝分别产生倍备和倍追钞贯制度。但真正意义上的现代惩罚性赔偿制度最早产生于英国，自惩罚性赔偿制度在英国不断发展之后，②社会效果显著，美国也将其引入，并得到充分的应用，③20世纪后，在美国更是发展迅猛，适用范围在很多方面已经超越了惩罚性赔偿的传统界限。除了英国与美国，英美法系的其他国家也都陆续规定了惩罚性赔偿。

相对于英美法系国家对惩罚性赔偿制度的热捧，大陆法系国家对其态度显得有些冷淡，但这并未阻挡这一制度不断被适用、适用范围不断扩大的趋势。以德国为代表的大陆法系国家有着严格的公私法划分界限，认为将具有惩罚性的制度置于民法体系当中会产生混乱。但是，随着经济全球化趋势的不断发展，两大法系的法律思想和法律制度也在不断地融合，大陆法系国家逐渐关注惩罚性赔偿，并在立法中有所倡导。④我国自清末变法以来，一直跟随大陆法系国家的脚步，在民法方面我国坚持同质赔偿，在法律体制方面借鉴德国实行公私法严格分立。因而，在惩罚性赔偿最初引入我国的那段时间，曾引发过很大的争执。⑤但事实证明，《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿规定已然发挥了它的重大作用，产生了良好的社会效果，并且推动该制度在我国其他法律部门的发展。⑥

二、惩罚性赔偿的补偿、制裁与遏制功能

惩罚性赔偿制度的形成并得到不断发展的原因即在于其所发挥的功能能够达到社会公平的目的。关于惩罚性赔偿具体的功能，中外学者各有争执，但共识都认为其中的惩罚和补偿是其最主要的功能。

外国学者例如Owen认为惩罚性赔偿有四项功能（惩罚、遏制、执行法律及补偿），⑦Bruce Chapman认为功能有三种（补偿、报应和遏制）。⑧美国法官Ellis则将惩罚性赔偿的功能归纳七项（惩罚被告；吓阻被告再犯；吓阻他人从事相同行为；维护和平，即禁止私人间复仇；诱导私人追诉不法；补偿被告依照其他法律不能填补的损害；支付原告的律师费用）。⑨我国王利明教授支持三元论学说，他认为惩罚性赔偿制度的功能包括赔偿、制裁和遏制三个方面。⑩杜称华在其博士论文中指出，惩罚性赔偿的功能可以分为原生功能与衍生功能。其原功能包括制裁（惩罚）、（超损失）赔偿（报复）、威慑（遏制、阻吓、预防）以及补偿等四种功能，而衍生功能包括强化法律执行、维护社会和平秩序、鼓励市场交易以及教育等四种功能。?

本文认为惩罚性赔偿的最主要的功能是补偿、制裁与遏制（预防）。第一，由于一般补偿性赔偿不能对受害人提供充分的救助，例如难以实际计算出受害人遭受的精神损失及其遭受的潜在生理机能的损害。在这种情况下，惩罚性赔偿提供及时的补救则显得十分必要，这也正是惩罚性赔偿补偿功能的体现。第二，尽管补偿性赔偿对加害人强加了一定的经济负担以达到惩戒的效果，但这与惩罚性赔偿的制裁功能还是有很大的差别。针对那些具有严重不法性的行为，惩罚性赔偿是使加害人承担远远超过被害人实际损失以外的经济负担，通过实施严厉的惩罚以达到惩戒的目的。第三，惩罚性赔偿的遏制功能又可称之为预防功能，其能起到促使加害人及其他潜在违法人抑止或放弃其加害行为的作用。同时笔者认为，激励功能实质在于惩罚加害人及遏制违法行为的再次发生，而鼓励市场交易以及维护社会正常秩序则是补偿、制裁、遏制功能的进一步反映，这些都不是惩罚性赔偿的本质功能。

三、惩罚性赔偿的公法与私法性质之争

关于惩罚性赔偿制度性质的问题历来是研究该制度能否适用的首要解决的问题，可以说，惩罚性赔偿制度自其诞生之日起就争议不断，不光是大陆法系国家在考虑适用惩罚性赔偿时会对其公法与私法性质问题抓耳饶腮，就连其起源地——英美国家，在适用惩罚性赔偿时对其是否违宪的问题也是争论不休。对于法律的功能，传统大陆法理论认为公法和私法具有清晰的界线，即私法对应补偿，公法对应惩罚。惩罚性赔偿因其显而易见的惩罚功能，而理所应当地划归公法性质，如若引入私法领域，则是对私法完整性的一种破坏。?然而对于支持在民商法领域引入惩罚性赔偿的学者而言，关于惩罚性赔偿性质的看法也与上述不同。

第一种观点认为，惩罚性赔偿制度是对民法补偿性功能的补充。?现代损害赔偿法的发展，尤其是惩罚性赔偿制度的异军突起，在很大程度上是“修正”了传统民法理论；?第二种观点认为，惩罚性赔偿制度实为奖励制度。这种观点更多的是从经济法的角度出发，认为惩罚性赔偿是为了弥补政府监管之不足，通过物质奖励的方式，鼓励全社会同各种不正当竞争行为或明知产品存在严重缺陷而仍然制售缺陷产品的行为作斗争，主要包括受害人奖励制度和举报人奖励制度两种。?第三种观点认为，民法本身即具有补偿和惩罚方面的功能，?惩罚性赔偿并不违反公、私法的本質。

本文认为惩罚性赔偿在本质上并不与私法性质相冲突，理由有三：一是公法和私法的区分并非科学意义上的“客观真理”，在大陆法系的传统理论当中，公法与私法之间本身没有绝对的相对性，甚至在某些方面呈现出相互交融的局面；在民事领域中，一定的法律责任本身是惩罚与补偿的结合。?二是惩罚性赔偿所具有的惩罚功能并不能成为其属于公法领域的依据，因为一方面民法也兼有补偿和惩罚的功能，另一方面换个角度来看，所谓的惩罚功能其实还可以视之为奖励功能，功能的表述可谓见仁见智；惩罚性赔偿作为一种民事法律制度，它具有的惩罚和遏制功能并不违背私法精神。民法不仅具有补偿的功能，其本身也具有惩罚和遏制的功能。惩罚性赔偿制度只是民法所具有的惩罚和遏制功能的具体而集中的体现。惩罚性赔偿以平等的民事关系为基础，属于私法领域，并未涉及公法领域，没有破坏公私法的划分。三是随着社会的变革和发展，社会基础的改变要求法律作出相应的改变，传统的法律功能说已经无法适应新形势的要求，笔者认为更应从法的目的和价值入手，公法和私法的所谓边界也必将发生一定改变。

注释：

①《牛津法律大辞典》（光明日报出版社1988年版）对其的阐释为：“惩罚性赔偿表达了法庭或陪审团对被告具有恶劣动机、鲁莽的不顾及他人安全或严重的侵犯他人权利等不法行为的强烈不满，除了填补和补偿受害人的损害，更多的体现对被告的制裁和威慑。”《布莱克词典》将其定义为：惩罚性赔偿是指当被告的行为具有鲁莽、恶意或欺诈的情形时，在实际损害赔偿外另行给予赔偿金的一种制度，且该制度一般来说并不是对违反合同时所造成损害的回复，而是为惩罚并制止可归责的行为。

②英美法中的惩罚性赔偿最初源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle v.Money一案中的判决。（王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》，2003年第5期）在17-18世纪的英国，惩罚性损害赔偿在很大程度上起着弥补受害人精神损失的作用。19世纪50年代，惩罚性赔偿制度已被英国法院普遍采纳。

③惩罚性赔偿在美国被广泛适用于侵权法、合同法、财产法、劳工法以及家庭法，同时赔偿金的数额也直线上升。（张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》，2009年第4期）惩罚性赔偿的运用对美国法律产生了重大的影响，美国的许多法案，例如著名的《谢尔曼法》、《克莱顿法案》中都有惩罚性赔偿的规定，并且此项制度改变了美国的侵权法。

④例如，一向不支持惩罚性赔偿的德国在处理精神损害赔偿、有关知识产权的赔偿、有关雇佣关系中的性别歧视等的案件时，也会在判处损害赔偿时将惩罚性因素加入其中。

⑤1993年，在制定《消費者权益保护法》的过程中，学者们对是否规定惩罚性赔偿制度有了很大的争执。保守派坚持认为，在民法体系中引入惩罚性赔偿有违公私分立的基本原则。而坚持引入的学者则认为每一社会，每一时期的法律都必须符合该社会、该时代的现实要求。（杨立新：《<消费者权益保护法>规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施》，《清华法学》，2010年第3期）

⑥自《消费者权益保护法》首次推行惩罚性赔偿制度以后，1999年《合同法》第113 条，2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8 条、第9 条等规定，可以看作是惩罚性赔偿制度在我国立法领域的又一次突破。2010年7月施行的《侵权责任法》第47条规定首次明确规定“惩罚性赔偿”的字样；2014年3月15日正式施行的新《消费者权益保护法》第55条修改了原先对欺诈行为惩罚性赔偿的规定；2015年新修订的《食品安全法》又进一步完善了惩罚性赔偿制度。

⑦David Owen， Punitive Damage in Products Liability Litigation，74 Mich. L. Rev. 1257 （1976）

⑧Bruce Chapman and Michael Trebilcock，Punitive Damages：Divergence in search of a relationale，40 alabama law review，741（1989）

⑨Dorsey D.Ellis：Fairness and Efficiency in the law of punitive damages，56 Southern California law review，1，3（1982）

⑩王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》，2000年第4期

?杜称华：《惩罚性赔偿的法理与应用》，武汉大学博士学位论文，2012年10月

?正如有学者所说：“惩罚性赔偿就其性质而言，实际上就是一种私人罚款，是对民事违法行为进行的惩罚措施，它与私法的补偿性是不相容的，如果允许在私法领域中对民事违法行为进行惩罚，就会混淆公法和私法的界限。”（金福海：《论建立我国的惩罚性赔偿制度》，《中国法学》，1994年第3期）

?陈灿平认为，惩罚性赔偿体现民事法律的惩罚与制裁功能，它是对类似于犯罪的严重不法但未达到公法制裁范围的行为的惩罚和威慑，是对填补性赔偿功能的有益补充，对私法与公法的融合和对接具有重要意义。（陈灿平：《惩罚性赔偿制度的理论定位与适用范围》，《湖南大学学报》，2011年第4期）

?这种“修正”体现在传统侵权责任法补偿功能的目的即是对受害人损失的补救，“同质补偿”忽略或极少关注侵权赔偿责任的承担对于预防或是遏制类似侵权行为的再次发生所应具有的积极功能。相对而言，惩罚性赔偿作为在一般损害赔偿制度之外发展形成的例外的赔偿制度，则具有更为全面的积极功能，即充分的补偿和遏制或预防）功能。（李敏：《论惩罚性赔偿制度在我国侵权责任法中的适用与完善》，《宁夏大学学报（人文社会科学版）》，2010年05期）

?在经济法学者的视野中，奖励制度（惩罚性赔偿）是为了奖励受害人或举报人，弥补政府监管之不足。因此，经济法中的奖励制度不仅能够科学地界定其适用范围，既适用于政府监管失灵的领域，还可以避免民商法体系内部的严重不和谐，更可以令人信服地解释法律中有关惩罚性赔偿（奖励原则）的规定，合理地处理了经济法与民商法、行政法和刑法之间的关系。（孙效敏：《奖励制度与惩罚性赔偿制度之争——评我国<侵权责任法>第 47 条》，《政治与法律》，2010年07期）

?历史上的诸多民法大师并没有否定私法（民法）的惩罚性。例如萨维尼就认为侵权行为法和对损害的赔偿义务具有惩罚的性质。另外一些著名法学家也“仍然认为在所有非合同责任中都存在惩罚的因素”。（转引自阳庚德：《私法惩罚论——以侵权法的惩罚与遏制功能为中心》，《中外法学》，2009年06期）

?因为对于受害人利益的补偿之源正是加害人的利益——是对加害人利益的强制剥夺。对行为人利益的法律剥夺既具有惩罚性质。法律对加害人利益的剥夺，不是毫无理由的，而是建立在否定性评价的基础之上的，是基于一定的价值尺度而采取的措施。即使是加害人刚好填补受害人的损失，对他也足以构成惩罚。数额的降低或提高，只是惩罚的轻重程度不同而已，并不影响惩罚本身的性质。（王旭亮：《民法世界里的罪与罚——惩罚性赔偿的法理阐释》，《研究生法学》，2006年第5期）

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试论惩罚性赔偿的功能 篇7

一、惩罚性赔偿的概念

在英美法理论和实践中, 惩罚性赔偿较多使用的是punitive damages、exemplary damages、vindictive damages这三个术语, 而且一般认为三者是同义词, 具有相同的含义。但三者之间也有细微的区别:punitive damages突出的是对不法行为的惩罚功能, exemplary damages突出的是该制度对于社会的示范性作用, vindictive damages则更突出其对不法行为人的报复作用。

《布莱克法律词典》中对惩罚性赔偿金的定义是:当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时, 所判处的超过实际损害的部分即为惩罚性损害赔偿金。《美国侵权法重述 (第二版) 》认为, “惩罚性赔偿是不同于补偿性损害赔偿和象征性损害赔偿的损害赔偿, 是为惩罚被告人邪恶行为以及防止其本人和其他人再发生类似行为判决其承担的赔偿金”[1]。

二、惩罚性赔偿的功能

(一) 国内外学者的不同看法

对于惩罚性赔偿的功能, 国内外学者有不同的看法。Owen在《产品责任诉讼中的惩罚性赔偿》一文中认为, 惩罚性赔偿具有惩罚、吓阻、执行法律和补偿四种功能[2]。Ellis在《惩罚性赔偿法中的公平和效率》一文中将惩罚性赔偿的功能归纳为以下七项:惩罚被告;吓阻被告再犯;吓阻他人从事相同行为;维护和平, 即禁止私人间复仇;诱导私人追诉不法;补偿被告依照其他法律不能填补的损害;支付原告的律师费用[3]。学者Bruce Chapman与Michael Trebilcock将惩罚性赔偿的功能归为补偿、报应和吓阻三种[4]。

我国学者王利明教授认为惩罚性赔偿有赔偿、制裁和遏制三种功能;[5]王立峰先生认为惩罚性赔偿具有威慑、惩罚和鼓励市场交易等四项功能;[6]王雪琴认为惩罚性赔偿具有补偿、惩罚、威慑和激励功能;[7]关淑芳认为惩罚性赔偿的功能是惩罚 (报应) 和吓阻 (预防) 的统一, 并对填补损害、执行法律、鼓励民众同不法行为作斗争等功能进行了批判和反思;[8]金福海根据惩罚性赔偿作用的对象, 将惩罚性赔偿的功能分为对被告人的功能 (惩罚和特殊遏制功能, 为主要功能) 、对受害人的功能 (补偿功能、安抚功能、奖励功能, 这些为附带功能) 和对社会一般大众的功能 (一般预防功能、保护功能、补偿功能和激励功能, 这些也为附带功能) ;根据惩罚性赔偿目的与功能之间的关系, 分为基本功能和附带功能[9]。

(二) 笔者观点

笔者认为, 惩罚性赔偿仅具有惩罚、遏制和奖励的功能, 补偿、安抚、执行法律和保护等功能仅是惩罚、遏制与奖励功能的反射, 不是惩罚性赔偿的本质功能。

关于惩罚性赔偿的惩罚和遏制功能这是国内外的共识, 在此不赘述。大多学者都认为惩罚性赔偿具有补偿功能, 理由如下:1.传统的民事损害赔偿制度以全面补偿为原则, 但是实践效果却不尽如意, 比如损害难以精确计算、赔偿标准浮动性较大等, 这在精神损害赔偿方面表现尤为突出;2.受害人的律师费、调查取证费等费用无法获得赔偿;3.罚性赔偿金归于受害人即是补偿功能的明证。

对以上观点, 笔者持反对态度。理由如下:首先, 传统民事损害赔偿的实践成效不尽如意并不是惩罚性赔偿具有补偿功能的充分理由, 我们不能拿非A来证成B。另外, 虽然精神损害赔偿中的损害难以精确估量、赔偿标准操作上具有变动性, 但是结合我国“精神损害赔偿司法解释”的有关规定, 具体到个案, 其数额还是可以基本确定的, 精神损害赔偿的补偿和慰抚功能也能基本实现。其次, 受害人的律师费和调查取证费等费用在目前的理论和实践中大多不在法院支持的诉讼请求之列, 但不能就此认为判付的惩罚性赔偿金中因而包括对受害人的补偿功能。这种费用的判付不是基于侵权人对受害人的损害 (无论是物质损害还是精神损害) 而给予, 侵权人一般也没有责任对自己未造成的损害予以赔偿, 法院对这种费用的判付乃是因为它们与修复受害人权利直接相关[10], 这通常是基于一种矫正正义 (与分配正义相对) 。最后, 惩罚性赔偿金对于受害人而言不是一种不当得利, 而是一种正当获利[11], 是惩罚性赔偿奖励功能的体现。受害人负担成本对不法行为进行起诉, 维护的不仅是个人利益, 更是社会公共利益 (基于惩罚性赔偿案件中行为人的恶性) 。惩罚性赔偿金归于个人, 实际上是个人为社会服务所应得的报酬和奖励, 这是“社会补偿理论”的实际运用。美国目前有8个州将惩罚性赔偿金中的一部分上交州政府, 其中乔治亚州、印第安纳州和爱荷华州将惩罚性赔偿金的75%上交州政府的基金会, 阿拉斯加州、密苏里州和犹他州则上交50%, 俄勒冈州为60%, 伊利诺伊州则规定除去赔偿给原告的那部分外, 剩余的赔偿金在原告及其律师和州政府人类服务部之间分配[12], 这是力求衡平社会公共利益和个人利益的合理做法, 可以有效避免个人为了各种非正当目的而获得过高的惩罚性赔偿金。

笔者也不赞同惩罚性赔偿具有执行法律的功能。有学者认为, 惩罚性赔偿使受害人获得一笔超过其实际损失的金额, 有利于鼓励受害人提起诉讼, 揭露不法行为, 使法律规定得以落实。笔者认为, 这实际上是惩罚性赔偿奖励功能的体现, 而执行法律则是奖励功能的客观效果。而且, 在我国有深厚的“政府情结”, 法律的制定和执行都由国家垄断, 社会对“清官”的期望根深蒂固, 在这样一个政法国家里, 过度凸显私人执法在法的实现中的作用也是不合时宜的。但这并不表示笔者不尊重私人执法的作用和以人为本的理念, 恰恰相反, 正是考虑到我国目前社会政治、经济和文化的实际状况以及民众的法律意识水平, 才作出这个阶段性的结论。

安抚、保护等功能也都是惩罚功能、遏制功能和奖励功能的反射, 不是惩罚性赔偿的本质功能。

三、惩罚性赔偿功能的应用——惩罚性赔偿与相关概念的区分

(一) 惩罚性赔偿与补偿性损害赔偿的区分

补偿性损害赔偿是指为了填补受害人物质损失或精神损害而判付的一笔钱, 包括单纯的物质损害赔偿和精神损害赔偿。

惩罚性赔偿以对不法行为的惩罚和遏制为主要目的, 补偿性损害赔偿的主要目的是对受害人因不法行为所受到的损害进行补偿, 这是二者最根本的区别。“损害赔偿, 旨在使被害人能够再处于如同损害行为未曾发生之情况”[13]。这是损害赔偿的最高指导原则。而惩罚性赔偿金是在被害人实际损害外判付的一笔钱。所以, 其在性质上已经不是通常意义上的损害赔偿, 结合以上论述, 笔者更愿意称其为“奖励性惩罚金”, 但鉴于我国学界和立法上都习惯上称之为“惩罚性赔偿”, 笔者从之。

惩罚性赔偿具有惩罚、遏制、奖励功能而不具有补偿功能, 使得它和补偿性损害赔偿相区分。

(二) 惩罚性赔偿与罚金、罚款的区分

罚金, 是刑事法律责任的一种, 是对犯罪行为所判处的一种金钱处罚。罚款是行政法律责任的一种, 通常是对违反行政管理法律、法规行为进行的一种金钱处罚。

惩罚性赔偿由私人提起诉讼, 依照民事诉讼程序审理, 赔偿金最终部分或全部归于原告。而罚款则由行政机关来判定, 遵照行政诉讼程序。罚金主要由代表国家的公诉机关提起刑事诉讼, 由法院判定责任。罚款和罚金都归属于国家。

惩罚性赔偿奖励功能的存在, 即赔偿金的一部分或全部用来奖励为社会公共利益提起诉讼的原告, 使得惩罚性赔偿与罚金和罚款相区别。

摘要：惩罚性赔偿是法院判给原告的超过其所受损害金额的金钱, 它仅具有惩罚、遏制和奖励的功能而不具有补偿和执行法律等功能, 这使其和补偿性损害赔偿及罚金、罚款相区分。

浅析惩罚性违约金的认定 篇8

一、惩罚性违约金概述

违约金是现代民、商事合同纠纷中比较常见的合同救济方式之一。其目的主要在于合同订立后对当事人起到一定制约作用, 以担保合同的履行, 并且使权利人在纠纷发生后能够及时地依据违约金条款获得赔偿。《牛津法律大辞典》把违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金, 在适用范围和性质认定方面, 两者存在很大的区别。就赔偿性违约金而言, 其主要作用及目的在于补偿非违约方在整个违约过程中所受到的损失, 而不是惩罚违约方。惩罚性违约金最重要的标志在于对当事人的违约行为的惩罚, 这一点是与赔偿性违约金最根本的区别, 即不需要根据损失的多少来调整违约金的金额, 这也说明惩罚性违约金的另一个性质———预定性, 只要当事人约定了惩罚性违约金后, 无论在一方违约后有没有损失或者损失与约定的违约金相差多少, 都要按照约定的违约金数额进行给付。虽然我国新《合同法》对违约金制度做了详细的规定, 但是也存在不可忽视的缺陷:一是违约金数额调整标准单一, 《合同法》第114条第2款所规定的判断标准只有“因违约造成的损失”, 没有其他参照因素。而本身这种损失具体包括哪些以及其计算方式法律上的规定也很模糊, 只规定了当事人可以选择同时适用的一些情况, 而具体的计算方法还需要当事人自行约定。这样的规定使损失的数额很难计算精确, 同时浪费了大量的时间, 提高了交易成本。二是过分抽象的法律规定导致司法裁量的随意, 合同法规定对“过分高于”造成的损失的违约金可“适当减少”, “低于”造成的损失的违约金可“予以增加”的规定过于笼统, 缺乏可操作性。从而出现相同或相似的案件在不同地区的裁决大相径庭, 出现司法裁量难以服众等问题, 影响到法律的公正性和权威性。由于违约金的规定导致了立法和司法的困局, 产生了法律适用的不统一和司法的随意性。

(一) 惩罚性违约金的含义

惩罚性违约金并不是一个具有真正独立法律地位的名词, 它与赔偿性违约金一样, 是违约金的另一种性质的描述。目前, 并没有认定惩罚性违约金的统一标准, 但是, 从各国的立法原则和具体的法律条文来看, 对惩罚性违约金的认定也存在大致相同的理论认识。例如, 在德国民法典中, 判断违约金的性质是惩罚性还是赔偿性, 跟实际发生的损失数额没有直接关系, 而是要考虑到当事人订立该条款的目的及违约金与其他救济手段的关系。即如果订立条约的时候, 并不是以受损失的多少, 而是以否完成合同为要件而约定违约金, 那么这个约定的违约金就具有惩罚性质, 是惩罚性违约金。对于我国合同法第114条的第2款基于其规定的可调节当事人约定的违约金的数额这一点, 就根本不存在惩罚性。这一条款的主旨在于补偿, 虽然从社会道德上是值得称赞的, 但与惩罚性却相去甚远。而条款的第3款则指明是针对迟延履行, 一般情况下不会影响到合同目的的最终履行。因此, 为迟延履行约定的违约金, 其实质作用是补偿在迟延履行期间所受到的损失, 并不具有完全的惩罚性。

综上所述, 大陆法系中对惩罚性违约金的一般理解是, 惩罚性违约金是由合同当事人事先约定的, 当一方违约时, 违约方就自己的违约行为向对方支付约定的违约金, 同时违约方还要承担损害赔偿及继续履行合同的责任。即惩罚性违约金只针对当事人的违约行为, 且不以损失数额为前提。即无论违约行为是否造成了损失, 违约方都要承担违约责任, 如果违约行为造成了损失, 违约方还要承担赔偿责任;如果对方要求继续履行合同, 违约方还要承担继续履行合同的责任。

(二) 惩罚性违约金的法律特征

事先预定:惩罚性违约金的数额是预先确定的, 其中约定惩罚性违约金是由当事人事先在订立合同时就已约定的, 而法定惩罚性违约金也是法律早已有规定的。惩罚性违约金的预订性, 一方面使违约后补救金额的计算简便快捷, 符合市场经济条件下的效率原则;另一方面, 由于违约金的数额是预先确定的, 当事人非常清楚自己违约后将要承担何种程度的法律后果, 这对当事人履约也起到了督促作用。

意思自治:约定惩罚性违约金是当事人协商一致的结果, 无论是否约定及其约定的数额均体现了当事人的一致意思;即使是法定惩罚性违约金, 法律一般也仅规定了一个范围幅度, 在此范围幅度内亦可由当事人协商确定。

独立给付:惩罚性违约金是独立于履行行为之外的给付。惩罚性违约金的支付不能代替合同的履行, 当事人一方违约后, 对方要求其履行且履行成为可能时, 其应当履行, 不得以支付惩罚性违约金而免除履行合同的义务;同时, 惩罚性违约金是在一方当事人违约时向对方支付的一定数额的货币, 其不同于作为主合同内容的支付货币的义务, 而是一种从债务, 是独立于履行行为之外的给付。

责任惩罚:违约金是违约金责任的一种简称, 它作为违约责任的一种具体表现形式而被规定在我国《民法通则》、《合同法》中, 虽然大陆法系个别国家将违约金作为一种担保方式, 但从大陆法系整体上看, 还是普遍地将违约金在性质上定位为违约责任的一种。我国也传承了大陆法系民事责任的法律内涵, 如《民法通则》、《合同法》都是将违约金规定在“违约责任”一章中。

二、惩罚性违约金的认定

对于惩罚性违约金的标准, 我国法律没有作明确规定, 只是概括地规定了惩罚性违约金的存在, 这使得在实践中对惩罚性违约金的标准出现了不同看法:在何种情况下才能认定为违约金过高?有的观点认为, 违约金超过损失的部分达到损失额的1倍以上即为过高;有的观点认为, 违约金超过损失的部分达到合同标的额的20%以上即为过高;还有的观点认为, 在违约造成损失的情况下, 违约金弥补损失后剩余部分不超过损失额的60%、在违约没有造成损失的情况下, 违约金只要不超过合同标的额的20%的, 就不应认定为过高。以上观点, 均试图找出一个框架, 将认定违约金过高简单化。首先, 全国人大在制定《合同法》时, 就没有框定一个标准, 而交由法官在实务中自由裁量, 完全符合大陆法系成文法与英美法系判例法互相融合的立法趋势, 而我们再将法律赋予法官的自由裁量权格式化, 减少法官的自由裁量是否就可以真正解决实践当中的问题?况且, 实务中遇到的问题总是错综复杂, 没有固定的模式可寻。因此, 将认定标准交由法官依其逻辑推理、生活经验、职业道德进行自由裁量, 应该更符合我国的司法实际。其次, 由于惩罚性违约金缺乏统一的标准, 我们可以借鉴国外的判例制度, 对各个地区的案例进行汇编 (事实上我国现在的司法实践当中, 法院的判例对其审判已经起到了一定的指导作用) , 对类似案例的出现, 可以参照执行。特别是惩罚性违约金, 它其实是对合同当事人在履行合同当中起到一个担保惩罚作用, 防止当事人任何一方任意违约对另一方当事人的合法权益造成损失。与通常约定的补偿性违约金存在本质上的区别, 所以, 对于惩罚性违约金的标准, 法律允许当事人自由约定, 不予以干涉, 对于当事人没有约定的才按照法律规定的标准, 这充分体现了民法中的意思自治原则。另外, 由于我国经济发展的不平衡, 如果对不同地区的惩罚性违约金规定统一的标准也显失公平。因此, 法院在审判此类案件时, 也应当依据地方经济水平, 根据实际情况具体分析, 也体现了我国法律的公平与正义。

一般对惩罚性违约金的认定依据主要有两个方面, 一是当事人在订约时非常明确地表示出双方约定的违约金条款的目的是以保障合同的履行, 而并不涉及到损害赔偿的问题。如果在条款中明显出现“罚金”、“罚款”等明显带有惩罚性质的字样, 则可以直接认定为惩罚性违约金;另一种情况是当事人之间的约定并不明确, 则要根据合同及违约金条款中的数额, 合同标的以及支付违约金后是否还要履行合同债务等情况来判断。若仅仅是支付违约金而不要求继续履行, 那么就不属于惩罚性违约金的范畴。若在支付违约金后还要求继续履行合同债务, 那就可以认定当事人之间签订的违约金条款是惩罚性违约金。

违约金的归责要件是指合同当事人应具备的应当承担支付违约金责任的条件。惩罚性违约金的归责要件主要有:

(一) 存在合法有效的主合同和违约金条款

合法有效的主合同和违约金条款是当事人承担违约责任的前提条件, 违约金条款作为从债务依附于主合同的存在而存在, 如果主合同处于不成立、被撤销、不被追认的状态, 那么作为从债务的违约金条款也就不存在了。另外, 还需要当事人约定违约金条款, 该条款可以是当事人在订立合同时约定的, 也可以是当事人在合同订立后违约行为发生前达成的违约金补充协议。只有在当事人约定以支付违约金的形式承担违约责任时, 违约金责任才能成立。如果在当事人一方违约后, 既没有约定的违约金条款, 又没有法定违约金的规定, 则债权人不能要求违约方承担违约金责任。当事人有关违约金的约定必须是合法成立的。约定违约金条款或补充协议作为合同内容的组成部分, 其成立和生效必须符合《合同法》有关合同成立和生效的要件, 对未能合法有效成立的违约金条款, 自然不能成为债权人要求违约方承担违约金责任的法律依据。

(二) 存在违约行为

违约行为是当事人承担违约责任的必要条件, 也是让违约金条款生效的要件, 如果没有出现违约行为, 那么说明合同双方都是在按照合同的约定在履行合同义务, 违约金条款就缺失生效的条件。所以当事人承担违约责任必须要先有违约行存在。但是违约行为是各种各样的, 而根据法律上的解释认为违约行为主要包括拒绝履行, 不履行、迟延履行和不完全履行。无论哪种形式的违约行为, 与违约金的性质都没有关系, 在判断应承担违约责任的违约行为时, 如果双方当事人约定了承担违约金的违约行为, 那么该违约金条款的生效就只能是发生约定的违约行为;如果没有约定或是很笼统的约定, 那么承担违约金责任的违约行为应包括所有的违约形态。

(三) 不以损失存在为必要条件

惩罚性违约金的主旨在于保障合同债务得以完全履行, 而且其惩罚的对象的违约方的违约行为, 不论违约方的违约行为是否给对方造成了损失, 只要有违约行为的发生, 违约方就要承担违约责任。这也是惩罚性违约金的惩罚性的具体体现, 如果需要以损失的存在为条件, 那可能导致在当事人权衡利益的情况下, 选择可能不会出现损失的违约行为, 拒绝履行合同, 逃避法律赔偿和惩罚, 一旦出现这种情况, 会导致社会经济秩序的不稳定和整个社会信任危机。所以, 承担惩罚性违约金责任不能以损失作为条件。

三、结束语

惩罚性违约金是一把双刃剑, 其优点在于可以更有效地督促当事人积极履行合同约定义务, 惩罚违约行为, 弘扬社会诚信。但我们也不能忽视其缺点, 基于惩罚性违约金的惩罚性质, 会使非违约方获得超过期待的利益, 就会产生一方当事人为了获取高额的违约金而引诱对方犯罪或者出现专门的以订立合同为手段, 通过非法行为, 获取高额赔偿金的犯罪事件, 因此在建立惩罚性违约金制度时, 为惩罚性违约金设定一个限度有必要。这个限度可以是根据合同标的来确定, 目前我国的最高的惩罚性赔偿限度是《产品质量法》中的10倍于已支付价款, 对于惩罚性违约金的上限可以对比这个条款来制定。同时需要制定相关的刑事和民事责任对其进行补充规范。将惩罚性违约金的缺陷所发挥的作用降到最低。

惩罚性违约金的责任承担上必须严格规定, 即必须符合惩罚性违约金的归责条件才能承担相应的违约金责任。这也是为了规范惩罚性违约金的适用, 防止出现违反法律公平原则的情况, 在实际情况中, 存在各种仅凭人的意志不能控制的事情发生, 此时如果依然要求违约的一方承担违约责任, 就会显失公平, 因此, 除了严格规定责任的承担条件外, 还应有例外情形的规定。这样才能保证既实现惩罚性违约金的惩罚功能, 又不会与法律原则相冲突。

摘要：惩罚性违约金是为了确保合同的履行而事先约定的对违约方进行惩罚的违约金, 目前我国也没有明确惩罚性违约金的认定标准。文章将从惩罚性违约金的含义、功能作用、历史根源等方面进行分析, 区分惩罚性违约金与损害赔偿、定金和赔偿性违约金这几种违约救济手段, 明确惩罚性违约金的定义和归责, 并对在我国建立惩罚性违约金制度的环境和条件以及注意事项进行充分的论证。

关键词：惩罚性违约金,惩罚性,违约行为,违约金

参考文献

[1]、杨桢.英美契约法[M].北京大学出版社, 2007.

[2]、郭丹云, 向东.论进一步完善我国违约金制度[J].唐山学院院报, 2007 (1) .

论我国侵权领域惩罚性赔偿制度 篇9

(一) 惩罚性赔偿的概念界定

惩罚性赔偿属于损害责任的一种, 与补偿性赔偿的不同在于其强调对被告不法行为的惩罚, 而非单纯的弥补受害人的损失。

笔者认为, 惩罚性赔偿是指为惩罚加害人的不法行为, 威慑或防止类似行为的发生, 而由法院判决加害人向受害人支付除补偿性赔偿金、精神损害赔偿金以外的超过实际损失的赔偿金, 是与补偿性赔偿金并行的一种赔偿制度。

(二) 惩罚性赔偿的性质

在我国, 除了民事责任与刑事责任传统之争外, 还有的学者认为就惩罚性赔偿的实质而言, 其既非民事责任, 也非刑事责任, 是经济法责任。对此笔者并不赞同。惩罚性赔偿本质上是公私法接轨的制度体现, 它最根本保护的仍然是私法上所规制的权利, 只是被公法在某些情况下赋予了其公法才有的制裁功能, 原本平等的主体间也就有了相应惩罚的权利。

(三) 惩罚性赔偿的功能

1. 惩罚功能

惩罚性赔偿的惩罚功能, 侧重于依据不法行为的恶性程度对侵权人进行惩罚, 使其承受道德上的非难以及财产上的损失, 以此来抚慰受害人的创伤, 并且达到惩罚加害人的目的。

2. 补偿功能

惩罚性赔偿具有补偿功能, 可以弥补补偿性赔偿的不足, 甚至是尚不明确的损害也能得到适当的补偿。同时, 惩罚性赔偿除了对个体受害人精神上的创痛、填补受害人的作用, 还有平衡社会利益的功能。

3. 威慑功能

威慑着重预防的是该不法行为的再度发生以及对个体和社会造成损害的可能性。

4. 激励功能

惩罚性赔偿使侵权人因其不法行为所要支付的代价远远超过了所获得的收益, 充分调动了受害人合法维护自身权益的积极性, 同时也使社会的秩序得到维护。

二、我国侵权领域惩罚性赔偿制度的立法现状

2009年底通过的《侵权责任法》第四十七条规定道:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售, 造成他人死亡或者健康严重损害的, 被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”笔者认为该条规定主要有如下几点缺陷:

首先, 该条规定惩罚性赔偿的适用范围被限制在产品责任侵权领域, 而我国目前学界的一般看法也是认为惩罚性赔偿的适用范围主要应限于侵权行为责任, 在合同责任领域应当尽量限制它的适用。但是实际上, 这种单一的限制性规定, 对惩罚性赔偿功能的发挥毫无裨益。

在实践中, 由于合同签订者一方违约, 致使另一方损失重大, 而违约者却只赔付少量的违约金, 无法遏制违约、保护受害者的利益。故笔者认为, 我国惩罚性赔偿的适用范围不应当局限于单纯的产品侵权。

其次, 适用惩罚性赔偿的主观心理要件不够完备。该条规定将适用惩罚性赔偿责任的主观要件局限于“明知”, 亦即“故意”, 而将重大过失这种心理状态排除在外。

在《侵权责任法》通过后的实践案例中, 经常会发生这样的事:产品生产者或销售者出于疏忽大意或者过于自信导致责任事故发生。而产品生产者或销售者却不必因此而被课以惩罚性赔偿。故笔者认为惩罚性赔偿的主观要件应当包括故意和重大过失两种才更合理。

再次, 适用惩罚性赔偿的具体“损害”情形不够完备。该条款将适用惩罚性赔偿的产品责任侵权的具体情形规定为“造成他人死亡或者健康严重损害的”, 将其他的损害后果排除在外。

经过搜集大量的案例, 笔者发现, 在实践中, 被侵权人在产品责任事故中不幸死亡, 在审判过程中就没人提起惩罚性赔偿的申请, 或者产生多个申请人提出申请, 给司法实践带来了问题。故笔者认为应当将除死亡或者健康严重损害以外的其他严重损害涵盖到适用范围中来, 同时还应该赋予被侵权人的近亲属在被侵权人因该不法行为而不幸死亡后拥有提起惩罚性赔偿请求的权利, 以切实维护受害人的权益以及实现惩罚性赔偿与威慑的功能。

三、侵权领域惩罚性赔偿制度的完善构想

经过以上对惩罚性赔偿的概念界定及对我国侵权领域惩罚性赔偿制度的立法现状的分析, 笔者对我国侵权领域惩罚性赔偿制度的完善提出以下创新:

(一) 侵权法惩罚性赔偿的适用条件

1. 行为人主观上故意或重大过失

这也是所有国家在决定是否适用惩罚性赔偿时必须要考虑的条件。笔者认为, 由于行为人的重大过失造成了重大损失的情况下, 应当使侵权人承担惩罚性赔偿责任。

2. 行为的不法性与道德的可责难性

惩罚性赔偿旨在对性质较为恶劣的侵权行为进行惩罚与制裁。笔者认为, 有必要通过惩罚性赔偿制度来惩治不法行为人, 以达到遏制侵权行为的目的。

3. 申请人提出适用惩罚性赔偿的主张

法律赋予受害人惩罚性赔偿的请求权, 是否判决惩罚性赔偿以申请人提出相应主张为前提。申请人没有主张惩罚性赔偿, 法院只需判决侵权人赔偿受害人的实际损失即可。

(二) 惩罚性赔偿金的确定

惩罚性赔偿制度的适用领域研究 篇10

一、惩罚性赔偿制度概述

惩罚性赔偿不仅是对受害人的一种补偿, 同时又是对加害人的惩罚, 对社会公众起到威慑、教育作用。但是, 惩罚性赔偿制度在实际的操作中适用的范围不断扩大, 比如惩罚性赔偿制度在美国就被广泛应用于合同纠纷。现代商品经济的发展, 许多企业在追逐利益时忽视了消费者以及其他社会公众的权益, 往往会故意作出损害社会公众权益的行为, 如随意排放污染物、生产质量不合格的产品等。

二、惩罚性赔偿制度适用领域分析

在侵权法领域, 侵权人所承担的民事责任主要是补偿性赔偿, 要求侵权人通过金钱来弥补受害人的人身或财产损失; 如王利明教授所说: “补偿受害人的损失并不是侵权责任的唯一目的, 侵权责任和其他法律责任一样都具有制裁、教育违法行为人的职能。没有制裁性的法律责任在性质上已经丧失了法律责任固有的性质。[2]因此惩罚性赔偿制度在侵权领域的适用不仅可以起到补偿受害人所有损失的作用, 还可以起到惩罚加害人、对加害人起到遏制作用, 对整个社会起到威慑、教育作用。

在合同领域, 针对合同的性质, 惩罚性赔偿制度没有必要在合同领域适用, 因为合同中的利益是期待利益, 而惩罚性赔偿金额已经大大超出受害人预见范围, 其不在属于期待利益, 此时在合同领域如果适用惩罚性赔偿, 那么受害人所获得的巨额赔偿金基于合同来说属于不当得利, 因此在合同领域不应该适用惩罚性赔偿制度。

在产品责任领域, 随着商品经济的发展, 一些企业为了追求利益的最大化, 时常不顾广大消费者的人身和财产安全, 生产制造一些不合格的产品, 例如“三鹿奶粉案“, 三鹿集团为了追求利益在婴幼儿的奶粉中加入三氯氰胺这种有毒物质, 对婴幼儿的健康造成了巨大的伤害, 对于这种情况就需要惩罚性赔偿制度来惩罚产品的生产者。在现实的商业领域, 正是有惩罚性赔偿制度的存在, 才会有丰田公司对不合格汽车的召回, 西方国家那些企业生产的产品质量才过硬, 这些实实在在的情况表明惩罚性赔偿制度在保证产品质量方面发挥了巨大的作用。

惩罚性赔偿制度在消费领域的适用, 在我国最先规定惩罚性赔偿制度的是《消费者权益保护法》, 该制度对于惩罚经营者的欺诈行为、鼓励消费者维权起到了积极的作用。但是在《消法》中所规定的惩罚性赔偿制度存在不足之处, 在《消法》中规定的赔偿数额是消费者购买商品的价款或接受服务费用的一倍, 这种规定对于规范法官的自由裁量权有积极作用, 但是这种规定显得过于僵化, 有时甚至无法起到惩罚、预防的作用, 比如有些产品其本身的价款相对较低, 而消费者通过诉讼来获得所谓的惩罚性赔偿金额往往无法弥补其所支出的诉讼成本, 因此很多消费者会放弃诉讼来维权; 对于经营者来说, 其对于单个消费者的获利以及惩罚性赔偿数额不高, 但是对整个消费者群体, 其获利数额却是巨大的, 我国又不存在个人诉讼集体获利的制度, 所以经营者从成本和收益考虑, 时常会做出损害消费者利益的行为。

在我国惩罚性赔偿制度, 还被运用于担保领域和商品房买卖领域。如《担保法》第89 条规定的定金法则, 最高法颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案适用法律若干问题的解释》的第4、8、9、14 条的规定, 都体现了惩罚性赔偿制度。但是, 对于定金法则不应当适用该制度, 理由同合同领域。对于商品房买卖领域, 如果广泛适用惩罚性赔偿制度, 那么对于房地产商将会很不利, 搞不好会造成破产, 不利于我国经济的稳定, 因此惩罚性赔偿制度不应当适用于商品房买卖领域。

对于惩罚性赔偿制度, 有学者认为如果承认惩罚性赔偿, 则可能导致道德风险, 因为有人会因此而故意让他人对其造成损害从而得到比损失更多的赔偿。不可否认惩罚性赔偿制度是存在一定的副作用的, 但是我们在立法的价值衡量上, 立法者更加注重它的惩罚性。并且惩罚性赔偿制度正如Clarence Morris所认为的那样, 发挥了有序、合法的报复功能, 对于维护社会秩序、法律秩序发挥了重要的作用。

参考文献

[1]王崇敏, 陈敖翔.我国民法中惩罚性赔偿制度新探[J].河北法学 (第22卷) , 2004, 2 (2) .

[2]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国政法大学出版社, 1992.54.