单边主义法律选择方法论文：单边主义法律选择方法研究

关键词： 单边主义 轮训 教师队伍 教学方法

单边主义法律选择方法论文：单边主义法律选择方法研究（通用8篇）

篇1：单边主义法律选择方法论文：单边主义法律选择方法研究

单边主义法律选择方法论文：单边主义法律选择方法研究

【中文摘要】国际私法所处理的主要问题就是解决国际范围内的多元法律体系之间的法律冲突,解决私法冲突的主要途径是在多元法律体系中做出选择,所以法律选择方法在国际私法中具有举足轻重的作用。追寻国际私法的理论发展轨迹,几乎所有的理论都是在探讨国际私法中的法律选择方法,而追寻国际私法法律选择方法的历史发展路径,我们不难发现单边主义法律选择方法是最初的也是存在时间最长的一种法律选择方法。作者写作本文主要是因为虽然在十九世纪单边主义法律选择方法被以萨维尼的“法律关系本座说”为代表的多边主义法律选择方法打得落花流水,但进入二十世纪以后,随着世界政治、经济的发展,以美国冲突法革命和欧洲的冲突法改革为契机,单边主义法律选择方法再次复兴。复兴的单边主义法律选择方法在各个国家的国际私法中又开始起到重要作用。单边主义法律选择方法是一种很好的实现法律主权的方式,对于国家根本利益,它是唯一有绝对保障的实现方式。随着福利国家的出现和国家干预的常态化,在涉及国家利益、政府利益和社会公共利益的法律问题中,单边主义法律选择方法正逐渐成为一种优势的选择。由于我国对于单边主义法律选方法研究还不够成熟,在2010年10月28日颁布的《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》中并没有相关的立法。无论是出于推动我国政治、经济发展的,还是出于对我国重大利益保护的,亦或是出于与世界国际私法立法接轨的,我国都有必要对其进行彻底深入的研究,进而

在立法中予以体现。本文通过采用文献研究法、比较法等研究方法,对单边主义法律选方法的概念、历史发展情况、单边主义法律选方法的存在合理性以及发展现状进行了研究,最后作者提出了在我国确立单边主义法律选择方法的立法构想。具体说来：第一部分单边主义法律选择方法的概念,主要是对单边主义法律选择方法与多边主义方法等对应以及类似概念进行比较的方式进行研究。第二部分是有关单边主义法律选择方法的历史发展概况的相关内容。从意大利巴托鲁斯的法则区别说写起,到柯里的政府利益分析说和欧洲的“直接适用的法”。第三部分是阐述单边主义法律选择方法的存在合理性。主要是从法理及国家主权学说对单边主义法律选择方法的理论支撑和现实需要方面论述。第四部分总结并评价了单边主义法律选择方法在当今世界上的发展现状。第五部分是本文的写作重点,主要论述了我国应该以引进欧洲“直接适用的法”的模式,在国际私法典中确立我国的单边主义法律选择方法。虽然本文着重探讨的是单边主义法律选择方法,但作者并不是对其他方法持否定态度的极端者。由于能力有限,论文难免纰漏,但作者仍希望通过自己的研究,能够为我国法律选择方法立法研究起到抛砖引玉之作用。

【英文摘要】The main problem of private international law dealing with is resolving the multiple international legal system legal conflicts, the main method to resolve the conflicts of private law is to make a smart and reasonable choice among the plural legal systems.So the method of law

choice in private international law sector has a pivotal role.Pursue the development path of private international law theory, almost all of the theory of private international law are focus on the choice of law in private international law approach, and seek methods of private international law choice.Review the historical development paths, we find that unilateral method of law choice also have a long historical standing and is the original legal choice subject.Unilateral method of law choice is a good way to achieve legal sovereignty,and to the fundamental interests of the country, it is the only way to achieve.With the emergence of the welfare state and the normalization of state intervention, in relation to national interests, government interests and legal issues in the public interest, unilateral choice of law method to be an excellent choice.Although in the nineteenth century,the unilateral method of law choice is replased to Savigny’s theory,but during the twentieth century, with the world politics, economic development, the United States and the European states conflict laws revolutionary reform as an opportunity to select the method of unilateral law revived.Revival of choice of law approach of unilateralism in international private law in each country, it also began to play an important role.Because of

the method of law choice for the unilateral method is not mature enough, in the October 28,2010 promulgated the “Republic of China for Foreign Relations of Civil Law Act,” there is no relevant legislation.Whether out to push the political and economic development purposes, or for the protection of vital interests of our country the purpose of, or for integration with the world the purpose of private international law legislation, our country is necessary for a thorough in-depth study of its, then be reflected in legislation.By using literature, comparative and other research methods, selection methods of unilateralism, the concept of law, historical development, legal unilateralism, there is a reasonable selection methods and the development status of research, made the final of the China unilateral choice of law approach to establish the legislative ideas.Specifically: The first part of the unilateral approach the concept of choice of law, mainly on the choice of law approach of unilateralism and multilateralism, and the corresponding methods to compare the way similar concepts studied.The second part of the this paragraph is mainly with the historical development.From the difference between the laws of Italy Bartolus, to Currie’s governmental interest analysis and Europe “directly applicable law.” The

third part, is mainly focus on the reasonable existence of the unilateral choice method of conflict law.It’s mainly discussed from the legal doctrine of state sovereignty and unilateral choice of law approach of the theoretical support and practical needs.Part IV summarizes and evaluates the development of the status of the choice of law approach for unilateralism in the world nowadays.The fifth part is the focus of writing this article, in this partⅠmainly discusses the introduction of the European country “directly applicable law” model, established the unilateral method of law choice in the Code of Private International of PRC.Although the paper focuses on the unilateral choice of law approach, but to other methods,my attitude is not negative or an extreme opponent.Because of limited capacity of myself, the paper inevitably flawed, but I hope through my own research, I could able to make some useful contribution 【关键词】单边主义法律选择方法 多边主义法律选择方法 国家主权

【英文关键词】unilateral method of law choice multilateralism of law choice national sovereignty 【目录】单边主义法律选择方法研究4-6Abstract6-7

摘要

一、单边主义概念

引言10-1

1界定11-16(一)单边主义概述11-1212-1

5(二)单边主义1.多边主义方法法律选择方法与相关概念的比较分析1314-152.意思自治方法13-1

43.优法方法

二、(三)单边主义法律选择方法的作用15-16单边主义法律选择方法的历史演进16-24方法的产生及发展

17-19

(一)单边法律选择

(二)单边主义法律选择方法的进一(三)单边主义法律选择方法的复兴步发展及衰微19-2121-24(四)复兴的单边主义法律选择方法与历史的法律选择

三、单边主义法律选择方法的存在合理性方法的不同2424-3025-27(一)单边主义法律选择方法的现实基础1.产生时的现实基础25-26

2.发展过程中的现实基础26-2727-3027-28

(二)单边主义法律选择方法的理论基础1.单边主义法律选择方法符合正义的要求2.单边主义法律选择方法的理论保障28-30

30-3

4(一)单边主义

四、单边主义法律选择方法的发展现状法律选择方法在美国洲31-3232-3

430-

31(二)单边主义法律选择方法在欧(三)当代单边主义法律选择方法的共同特征

五、单边主义法律选择方法与中国34-42

(一)对新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》评述34-3636-38(二)在我国确立单边主义法律选择方法的必要性(三)我国单边主义法律选择方法——”直接适用法”

1.对”直接适用法”的规则的完善的构建38-42

38-4042-432.对”直接适用法”的适用的完善40-42致谢

43-45

参考文献

45-46

结语

篇2：单边主义法律选择方法论文：单边主义法律选择方法研究

内容提要：当代中国许多有关法的观念和制度，最终均可通过两个不同的源流追溯到19世纪德国“国法学”的学说史中去，为此思考或解决现代中国法，尤其是宪法之中的一些课题，其实也可通过解读这段历史而寻得一些机要。拉班德就是这段历史中的象征性存在，他在前人思想的铺垫之下出现，把他人从私法领域中引入公法学的法律实证主义方法发展为有效回避、消解或暂定解决政治问题的法律技术，从而以矛盾的学术性格微妙地回应了矛盾的时代课题，即在政治效果上一方面默认和容忍了当 时德国 君权主义宪法体制的政治现实，另一方面也表述和维护了近代德国的法治主义精神。

关键词：拉班德 国法学 法律实证主义 宪法 法治主义

一、引言：穿越时空的追寻

如果要透过历史的框架窥视法律实证主义方法的具体面貌，有一段历史就不得不读，那就是19世纪在德国斑斓成熟的“国法学”的学说史。越过遥相隔绝的.国界，穿过云谲波诡的历史，我们不仅可以在那里读到法律实证主义的谋略和命运，而且还可以读到今日中国法治问题的部分叠影。

后者的这种意外的可能性，主要缘起于如下事实：现代中国有关法的、尤其是宪法的许多观念和制度，可以通过两个不同的源流追溯到那段历史的源头上去，其中一个是前苏联国家法的源流，另一个则是日本公法的源流。但如果进一步追溯下去，则会发现在很大意义上这二者均发源于德国近代的国法学。[1] 既然如此，思考或解决现代我国宪法中的一些观念问题，其实可以通过解读这段历史而追寻得一些机要。

当然，由于研究的极度匮乏，对于中国学者来说，梳理这段陌生的历史相当困难，何况在有限的篇幅之中。有鉴于此，本文将自觉地把探究的对象限定于特定的维度之内。具体地说就是：第一，所要把握的固然是一种学说史，但不刻意深究其复杂的社会政治背景，而着重关心它具有规范形成意味的那种自我展开的脉络，笔者把这种“谱系论”意义上的脉络，喻称为一种“故事”；第二，由于这段历史中的学说与确立各种学说的思考方法具有相互形成的关系，我们便以方法的演变作为考察的主线，而通过这样的考察也会发现，法律实证主义方法在德国公法学领域中的确立、演变以及其在学说史上的功能和意义；第三，基于拉班德（Paul Laband， 1838－1918）[2] 在这段历史中的象征性地位，进一步将其人其说作为考察的焦点。

二、历史铺垫：拉班德国法学的条件

在近代德国的法学史上，所谓“国法学”（Staatsrechtslehre），相当于公法学，或今日的宪法学。拉班德生前就被誉为“当时最大的国法学家”，[3] 其代表性著作就名曰《德意志帝国国法》。[4] 但这种国法学又被置于所谓“一般国家学”的体系中，继拉班德之后德国近代国法学大师耶利内克（Georg Jellinek，1851-1911）在其巨著《一般国家学》，[5] 就采用了这样的学说体例。

作为国法学家，拉班德所生活的时代也具有特殊的意义。如所周知，在德国，近代意义的宪法典是在19世纪初才开始出现的，但那些都是各邦的宪法，作为德意志国家的统一宪法是在1871年才得以诞生的《德意志帝国宪法》（Die Verfassung des Deutschen Reichs），即俗称的《俾斯麦宪法》。拉班德一生中最重要的学术生涯，恰好展开在这样一个前人的宪法思想火化迸溅已久，接着，宏大的体系正处于喷薄欲出的时期。

在思想史上，这至少可追溯到18世纪末。自此以降，德意志法学开始进入了流脉颇为错综复杂

篇3：论环境法律的整体主义方法论

环境法是由国家制定或任课, 并由国家强制力保证执行的关于环境和自然资源、防治污染和其他公害的法律规范的总称。

(一) 环境法是社会法

关于环境法的性质, 社会法按照美国学者海伦﹒克拉克在其所著的《Social legislation》一书中的解释为:“为一般社会福利而立法。”社会法以社会利益为本位, 通过社会调节机制追求社会公共利益最大化及社会安全。社会法通过其形成的独特的规制对象、调整原则、权利体系、调整方式以及法律责任。环境法自产生之初, 便以防止和克服人类活动所引起的不利影响为己任, 其目的在于保护人类与环境的协调发展。环境法的目标, 在于使人类从过去以牺牲环境和资源为代价谋求社会发展的模式转换为人与自然和谐发展、经济增长与环境保护协调发展的模式。这样一个法律部门, 所关注和规范的是社会公共利益和保障基本人权。正是在这个层面上, 我们说环境法是社会法。

(二) 环境法是调整人与人、人与自然关系的法律

作为一个独立的法律部门———环境法的调整对象依然还是人的行为, 或者说作为人与人之间行为的社会关系。只不过这种社会关系被特定在人与自然相互作用的领域里因人的行为或活动而形成的人与人之间的关系。这种社会关系可称作“环境社会关系”。1环境法作为调整人与人之间的社会关系的部门法, 并非所有在人与自然界进行的物质交换的过程中所产生的人与人之间的社会关系都是环境法的调整对象。环境法的调整对象只是众多社会关系中一类特定的社会关系, 即人们在实施开发、利用、保护和改善环境的行为或活动中所形成的人与人之间的社会关系。

(三) 环境法是公益性的法律

环境污染和生态破坏是危机全人类声讯和发展的全球性问题, 保护环境是为了全人类的共同事业和共同福利。《防止倾倒废物及其他物质污染物质污染海洋公约》就宣布:“本公约各缔约国, 认识到海洋环境及赖以生存的生物对人类至关重要, 确保对海洋环境进行管理使其质量和资源不致受到损害关系到全体人民的利益。”《联合国气候变化框架公约》更清楚地指出:“承认地球气候的变化及其不利影响是人类共同关心的问题”, 并“决心为当代和后代保护气候系统。”

二、整体主义方法论

所谓整体主义方法论是指以集体作为研究的基点, 通过群体行动的分析来说明该学科的基本立场和基本内容的方法体系。2它是与个人主义方法论相对应的。

整体主义方法论强调在分析问题时以一定的群体或者组织为立足点, 着重考虑超越个人利益的、或者于个人利益之上的整体利益, 并以集体行为包容个人行为, 使得个人行为要以集体行为为指向。而个人主义却强调个人行为对于法学研究的重要性, 凡事均以个人为基点, 通过研究个人行为, 以论述所法学学科的一般规律或者原则。他们是站在不同的分析立场上的, 然而两者之间并非毫无往来, 现代学者研究法学原理和规则都要运用两种方法论, 一方面通过整体主义方法论的运用能够在宏观上对社会现象进行总体的把握;另一方面, 运用个人主义方法论从微观入手, 就个人行为进行全面而细致的分析, 形成由个体到整体、由具体到抽象的分析思路。3

运用整体主义方法论进行法学的理论分析, 前提是我们所知悉的各种法律总是代表着一定群体或者组织的意志, 法律体现的是人民或者公民的集体意志, 是统治阶级的整体意志。那么怎样运用整体主义方法论进行法学研究呢?

首先, 将法律看作是整体意志的表现。立法过程涉及不同的主体, 交织着不同的主张和观点的争论和妥协, 法律往往最终是通过使用包容不同意见甚至不同宗旨的模糊语言才得以通过, 它是各种利益集团相互协商的结果, 代表着个利益集团的基本利益。

其次, 明确该种方法论的实践者是谁。立法、行政、司法机构作为最主要的法律组织, 主要是通过国家权力的分工实现对法律的统制。通过分权原则, 使得三个部门获得了专属性的、专业性的、确定性的权力。在行使这些权利时, “被托付以任何这些部门之一的权力的人不应被容许侵犯托付给其他的权力, 每个人应由设立它的法律限于行使与其部门相当的权力而不是其他权力。”4分工明确化是国家管理高效的基础, 每一个部门其权力的范围、形式、手段等, 都应在法律中有明确的界定。

再次, 以公共利益或社会利益为价值导向。在人民的观念中, 公共利益不仅具有法律上的合法性, 也同时具有道德上的正当性。在现代法律的发展当中, 法律在具体保护每个人正当权益的同时, 更重要的是维护社会上绝大多数人的共同利益。对于中国来讲, 强调公共利益也有非常现实的意义, 因为传统中国文化是建立在家庭联系上的家庭利己主义, 这种文化造成了中国人对公共事务的冷漠, 或“缺乏公共精神”。

三、两者之间的关系

法律自产生之日起就伴随着方法论的研究, 这是法律顺利发展的基本前提和必要条件。方法论的研究就是找到解释法律的方法诠释法律。诠释法律是指诠释者在以法律及其存在的根据为对象的研究中, 通过对法律现象的描述而揭示的法律发展的规律性问题。5

环境法作的研究方法体系相对于民法学、刑法学来说是相当弱势和不圆满的, 北京大学汪劲教授评论说:“目前的环境法学研究除了套用较为成型的法学学科之中人人皆知的基本原理以外, 很少能够创立自己的特有的研究范式和分析范畴, 更不用说在分工协作的基础上发展出不但贴着环境法牌号更重要的是具备环境法实质的方法论。”为此, 我们可以通过分析已有的整体主义方法论来从一个侧面为环境法的方法论找到一条出路。

首先, 从“立法意图”入手解构环境法律的意义。从“立法意图”入手可以说是整体主义方法论的一个基本立场。6因为在这里, 从“立法意图”入手本身就假设了立法机关有统一的意志存在的可能。环境法律之所以能够作为人们行为的规则, 关键就在于它以文字的形式固定了立法者对社会民众行为的期望, 代表着国家在特定时期的法律价值准则。7从这方面来讲, 环境法律是符合整体主义方法论的适用前提的。

其次, 实施过程中的相应群体的行为构成环境法律实施的基础保障。前文论述了各组织分别作为一个整体而分工负责在整体主义方法论中的表现形式。环境法律的实施过程也是以这样的方式运转的。作为立法机构的全国人大常委会通过立法的形式肯定了作为法律存在的基本法律, 行政机关则将法律作为其行使管理权的依据, 司法机关通过在具体案件中的解释法律来将抽象的法律文本应用到实际生活中。他们不是为了某个人或者某个利益体的, 他们的活动都是在紧紧围绕着环境保护这个为了全人类的共同福祉的目标而进行的。

再次, 环境法律是在作为整体的生态环境受到破坏的前提下产生的, 因此依靠环境法解决环境问题就应从整体入手。全球气候变暖、臭氧层破坏、酸雨的大量出现、淡水资源危机、土地荒漠化等一系列的环境危机给各国带来了前所未有的环境压力, 这些环境问题均不是某个或者某几个国家自己就能够解决的, 它需要全世界各国联合起来共同解决日益严重的环境问题。全球治理已经被一个国际组织定义为“冲突性的或多样性的利益能够得以协调以及合作性行动能够得以采取的一种持续性过程。它是一种广阔的、动态的、复杂的互动型决策过程。”

四、生态整体观的提出

在对机械世界观的质疑与批判的过程中与后现代有机论和后现代整体论结合并受现代生态学启发而逐步建立起来的生态整体观是指“世界是一个具有内在关联的动态系统, 是由事物间动态的、非线性的、永无止境的相互作用组成的复杂关系网络, 呈现为一个可机械分割的有机整体”。8

生态整体观有以下特点:首先, 主张整体性, 强调内在联系性。9整体性是生态系统最重要的特征。生态系统的整体性特征主要表现在三个方面: (1) 生态系统的各种因素普遍联系和相互作用, 使生态系统成为一个和谐的有机整体; (2) 生态系统层次结构的等级性、生态系统的组织性和有序性, 表现为结构和功能的整体性 (3) 生态系统发展的动态性, 表现为它的时空有序性和时空结构的整体性。10其次, 强调生态系统的整体利益为最高价值。这种观点的核心思想是把生态系统的整体利益作为最高价值而不是把人类的利益作为最高价值。

由生态整体观的特点我们可以看出, 它是从与现代机械世界观不同的角度来理解和看待世界的。它针对现实问题所产生, 因此具有更多的新颖性、更强的时代气息, 最重要的是它强调世界是一个活的生态系统, 事物之间都存在着有机的联系, 倡导人与自然的关联性。因此, 生态整体观的出现为环境法学研究提供了方法论上的研究立场, 即从整体主义方法论的角度来研究环境法律问题。“在社会科学和历史学中, 指一种主张可以或者应该通过社会的整体来研究社会的理论, 这种理论认为, 对社会进行分析、研究的基本对象不是个体或个体现象, 而是社会的法则、倾向和运动等等”。11通过本文较前一部分中对于环境法的学科性质的论述, 使得我们得出在环境法学研究中尤其要注重整体主义方法论的结论。

五、环境法律中运用整体主义方法论应注意的问题

环境法律强调自然生态作为一个整体所具有的特殊利益是人类应该保护的, 它将环境保护的理念提高到了一个前所未有的高度, 甚至会在某种程度上以牺牲人类的某些利益为代价而过分的强调起自然生态的整体利益, 这就是运用整体主义方法论所应避免的第一个问题。很多学者都出现这样的现象, 就如利奥波德的“大地伦理”所说的“当一个事物是要保持整体性、稳定性及生物群体的美丽时, 它就是对的, 否则就是不对的”。也就是说他赞成为了整体的好而牺牲个体的好。这种论点遭到人们强烈的抨击, 称之为“环境法西斯主义”。因为这样一种论点没有为个体权利安排一个恰当的位置, 不能不说是一种极端的整体主义。克尔则直接称大地伦理学的整体主义是“专制主义”。

运用马克思主义的观点, 强调任何一种关系既有相互影响、相互关联的一面, 又有相互独立、相互排斥的一面, 现代环境法学的一个重要特征就是一方面强调整体和联系, 另一方面也重视个体对其环境的依赖性。过分的强调整体环境的利益就很容易忽视公民环境权利的分配和保障, 反映在环境法学研究上则是公民环境权研究的缺失。12由于我国环境法产生于计划经济体制, 崇尚以国家的角度分析环境问题, 并且环境法的社会法的性质, 使得环境保护所形成的路线一直是政府领导下的环保, 致使环境法律制度被定位于环境权力法, 重环境管理权力的设置与实施, 忽视公民环境权利的分配与保障13反映在环境法学上, 则是崇洋在环境保护中国家权力的研究, 而淡化公民个体权利的探讨。因此, 环境法学的研究也应当在注重整体性、系统性的前提下, 加强环境权利, 尤其是公民环境权的研究。

因此, 将以整体主义为基点的环境法学研究同对个体的环境权利研究紧密结合, 才能更有利于整体环境权利的实现。

其次, 经典马克思主义认为“人始终是主体”。“当在哲学意义上说人是主体时, 它是肯定和描述人在自然界和社会中的特殊地位”。14然而随着近现代环境法学的发展, 出现了这样一种倾向, 即过分强调了自然界的内在价值, 认为自然生态系统是一种离开人这个价值主体的自然界, 人不过是这个系统中的普通一员, 就像其他任何一种有机体一样的动物。将自然环境或者环境中的某些因素作为环境法律的肢体都是难以自圆其说的, 一方面它难以实现权利、义务、责任的一致性, 另一方面也不符合法律关系的平等原则。因此环境法律关系中的“权利”主体只能是人。同时我们可以发现任何国家的法律均将人作为法律关系的主体, 任何形式的环境法律均是反映这个主体意志的, 均是人类这个主体实践自然的标准。

篇4：论法律解释方法的选择

法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释和社会解释等。学者们对于适用各种法律解释方法的先后顺序已经形成了一个大致的共识，即：文义解释具有严格的优先性，若文义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法被采用；只有具备足够的理由对文义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；而比较解释和社会学解释则通常是最后的选择。这一解释间的排序虽然确认了某种解释方法相对于另一种解释方法具有优先性，却难以回答在何种情况下，后位的解释方法可以取代前位的解释方法。当面对疑难案件时，其判决将是充满未知数的，进而导致司法过程不具有可预期性，不利于司法的稳定。但不可否认的是，借助于法律解释，司法可以巧妙地回应一些深刻的社会麻烦，并有助于缓解传统的司法意识形态对疑难案件的判决所施加的压力。

在进行法律解释的时候，人们往往偏向于从法律文本的范围内去完成解释，因为这只需要考虑较少的解释因素，并可以使解释的结果一目了然。这种逻辑体现的是形式合理性，即追求法律的稳定性和可预测性。然而这种形式合理性的缺陷表现在，它试图把实体性问题作为程序性问题来一并处理；而且疑难案件的判决一般都需要综合权衡法律内外的各种复杂因素。司法中的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。法官必须兼顾法律规则与个案案情，平衡形式合理性和实质合理性，法律解释就是要在形式合理性与实质合理性之间找到一个平衡点。下面通过分析里格斯诉帕尔默案来解释在判决疑难案件时如何选择解释方法。

1882年，帕尔默在纽约用毒药杀死了自己的祖父，他知道祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产，但他担心祖父再婚会变更遗嘱从而使他一无所有。帕尔默的罪行被发现后遭到指控并被法官判处监禁，但遗留下来的问题却成了让法官头疼的难题：帕尔默是否仍享有继承祖父遗产的合法权利？由于纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将失去继承资格，而且，帕尔默祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效要件。审理此案的格雷法官认为，如果帕尔默的祖父知道帕尔默要用毒药杀害他，他或许会将遗产分给自己的女儿们，但法院也不能排除相反的可能，即帕尔默的祖父即便知道帕尔默要杀害自己，仍愿意将自己的遗产分给帕尔默。纽约州的遗嘱法的相关条文本身并无不当，因而没有理由弃之不用，因为对法官们来说严格遵守现有法律是一种明智的选择。

审理该案另一位法官厄尔对此却持相反意见，他认为立法者的意图对实际法规有重大影响。法律的真实含义不仅取决于法律文本，而且取决于文本之外的立法者意图，立法者的真实意图显然不会让杀人犯去继承遗产。法官不能在立法者未能預料到的事情上曲解立法者的意图。厄尔法官还引用了一条古老的法律原则“任何人不能从其自身的过错中受益”来说明遗嘱法应被理解为否认以杀死继承人的方式来获取继承权。最后，厄尔法官的意见占了优势，纽约州最高法院判决厄尔因杀死被继承人而丧失继承权。

格雷法官所理解的法律就是制定法文本，法律的含义也自然取决于文本的字面含义。厄尔法官则认为，真正的法律并不局限于法律文本，法律文本之外的立法者意图也可以是法律的一个组成部分。格雷法官和厄尔法官表面看来是在争论法律的具体含义，而实质上是在争论用以确定法律含义的根据和原则。在波斯纳看来，争论的焦点是格雷法官所坚持的尊重遗嘱意愿的原则和厄尔法官所发现的任何人不得以恶性获利的原则之间的冲突。两位法官之间为什么会有这样的争论？是什么原因导致了两位法官对法律含义理解上的分歧？这个意外的谋杀事件使法官们预感到严格依法判决将会给案件带来一个不好的结果——谋杀者将会从其恶行中获利；但如果追求一个令人满意的判决结果——剥夺谋杀者的继承权，将会迫使法官放弃法律，这就造成了法官在形式合理性与实质合理性之间的两难选择。

格雷法官更加注重形式合理性所代表的社会利益，做出了忠实服从法律的选择：尽管法律在某些地方不尽如人意，社会既然选择了服从规则治理的法治模式，那么因规则自身的认识缺陷而导致的个案合理性在某种程度上的欠缺就是理应为此付出的代价。厄尔法官更加注重的是实质合理性所代表的社会利益，他注意到的是一个相反的事实：若判决帕尔默胜诉，这将给社会造成一种极为不好的激励，因为如此判决会使人们觉得，法律似乎允许人们用谋杀被继承人的方式尽快实现遗嘱上的继承权，这显然立法的意图背道而驰。法律如果站在公众意见的对立面，这对法律和司法而言都无疑是致命的，使得维护法律和司法正当性的努力反而显得有些虚伪。

由这个案例我们可以看出，解释方法的排序并不是固定不变的。所谓解释方法的优先性，只是说前位的解释方法比后位的解释方法具有更多地被采用的几率。因此，对解释方法的排序并不是规范性的，而是描述性的。在帕尔默案的判决过程之中以及格雷法官和厄尔法官的争论之中，我们可以发现解释方法的踪影，但却看不到排序被期待具有的那种方法论意义。

追求形式合理性是司法活动的一个重要特征。恪守规则虽然使司法显得有些呆板，因为它对各种灵活应变的措施保持着一种防备；遵循先例则使司法看上去很固执，因为它的隐含意义就是拒绝纠正错误。即便如此，司法的形式合理性的确具有许多重要的社会价值：法律如果朝令夕改，就会给司法者、执法者以及普通民众带来不便，频繁变化的法律将很难获得人们的普遍遵守和惯常服从。如果司法过程考虑太多法律之外的因素，法官的判决乃至法律自身就会变得相当不稳定。如果法律外的因素霸占了法律的领域，法官就会取代立法者的位置，法治社会的权力格局以及法律自身的权威都将面临严重的威胁。

仅有稳定性和确定性毕竟不足以为我们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度，法律还必须满足社会发展和变革提出的要求。法律应当保持稳定，但也不能与频繁变迁的社会现实彻底脱节。为了保持法律与社会之间的有效联系，司法还必须对法律之外的各种因素予以适当的关注。在法律限度允许的范围内，灵活应变、具体问题具体分析，在一定情况下为了满足实质合理性的要求，法官也有理由去牺牲一些形式合理性。因此，我们有必要在形式合理性和实质合理性之间寻求一个恰当的平衡点，但在司法实践中如何确定这一点，却是一个很难说清楚的问题。最有可能接近它的，或许是法官的经验，而不是哪种理论或方法。

（作者单位：中国政法大学）

篇5：单边主义法律选择方法论文：单边主义法律选择方法研究

[摘要]村民自治是中国特色社会主义的农村基层民主制度和农村治理的有效方式，是社会主义新农村建设的重要基础和制度保障。在社会主义新农村建设中，必须科学界定村民自治的含义，完善村民自治法律制度，为社会主义新农村建设提供法律保障。

[关键词]社会主义新农村建设；村民自治；法律

党的十七大报告把发展基层民主、保障人民享有更多切实的民主权利作为社会主义政治建设的一项重大任务，并要求把它作为发展社会主义民主政治的基础性工程重点推进。这在党的全国代表大会报告中还是第一次。村民自治是中国特色社会主义的农村基层民主制度和农村治理的有效方式，是社会主义新农村建设的重要基础和制度保障。我国1982年宪法正式确立了村民委员会作为农村基层群众性自治组织的法律地位，为村民自治的发展提供了基本法依据。1998年《村民委员会组织法》(以下简称《村组法》)的修改和颁布，使村民自治具体化为法律，标志着我国村民自治开始进入发展完善阶段。

一、村民自治是社会主义新农村建设的重要基础和制度保障

党的十六届五中全会指出，要按照“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”的要求，扎实稳步地推进社会主义新农村建设。新农村建设的“二十”字目标，包含了物质文明、精神文明、政治文明三个既相互区别又有紧密联系层面的内容。其中，以“管理民主”为内容的村民自治制度的不断完善，是新农村建设的重要保障。

1．村民自治促进了农村经济发展，为新农村建设奠定了物质基

治才干进一步增强，一大批乡村政治精英脱颖而出，成为推进乡村民主化进程的积极力量。

4．村民自治加强农村公共事务的管理，为新农村建设创造了发展环境。实行村民自治，一方面，村民自治组织可以把农民组织起来，为农业生产提供产前、产中、产后的服务，帮助农民解决各个环节遇到的难题；另一方面，村民自治组织发挥自身公共管理和公共服务能力，加快农业和农村基础设施建设，如农村公路、通讯、能源、水利、教育、医疗卫生、文化设施、生态环境以及农村社会保障体系和社区等建设，促进农村物质文明、精神文明、政治文明和生态文明，从而为新农村建设创造良好的发展环境。

5．村民自治有利于维护农村社会稳定，为新农村建设营造和谐氛围。实现新农村建设“乡风文明”的目标，必须建立和谐的人际关系。通过民主选举，实现了村干部上对政府负责和下对群众负责的统一，村干部由村民代表大会直接投票选举产生，必须把群众利益放在心上，群众对自己选出来的带头人也倍加支持，形成干群相互信任、相互支持的局面。通过民主监督，村民既可以通过测评的方式警示不称职的村干部，也可以通过罢免程序，将问题严重的干部拉下马，使干群之间由误解变理解。通过民主管理和民主决策，一方面把村民的意见和建议及时准确地反映给村党组织、村委会和上级有关部门，使各部门在决策时充分考虑群众的利益和意见；另一方面把上级领导部门的决策、指示及时传达给群众，并利用代表的民意基础获得群众的认同和支持，发挥党和国家联系农民的“桥梁”作用，密切干群关系，述三种代表性的观点中，第一种观点较为全面地揭示了村民自治的基本内涵，但是对于村民自治的内容仅用“事情”表述显得不够准确，强调了基层政府对村委会的指导，但忽略了村委会对基层政府工作的协助，即只看到村委会与基层人民政府之间的单向关系。第二种观点，只突出村民自治某一方面的特点，或突出村民自治的主体及目的，或重在强调村民自治的法律性，亦不全面，不利于对村民自治的理解与把握。笔者赞同第三种观点，但认为，应从以下几个方面对村民自治的内涵加以拓展和深化。

1．关于村民自治的主体。目前学术界主要存在三种分歧：一是认为村民自治的主体是村民个人；二是认为村民自治的主体是村民委员会；三是认为村民自治的主体是以自然村为基础的全体村民。笔者认为第一种观点与村民自治的立法和实践相违背，因为在一个村的范围内，不同的村民对自治的事务往往会持有不同意见，若将村民个人视为自治的主体，则在自治的过程中难免出现意见分歧难以达成一致。而根据村民自治的立法与实践。村民在行使自治权时是由全体村民召开村民大会选举产生村民委员会，由村民委员会具体地行使自治权。由此可见，自治权的拥有者实际是全体村民，而不是村民个人。第二种观点将村民自治的主体理解为村民委员会显然与《村组法》相矛盾。从《村组法》第2条的规定可以看出，村民委员会是具体行使村民自治权的基层群众组织，它不是自治权的拥有者，而是具体行使者，即代表一村全体村民的意愿对村事务进行管理。因此，笔者认为第三种观点即将村民自治的主体定为全体村民是更为合理的。它一方

主要包括民主选举权、民主决策权、民主管理权和民主监督权。其中民主选举权是自治权的逻辑基础，只有通过全体村民选举产生的村民委员会，才能代表全体村民，行使具体的自治权；民主决策权是自治权行使的关键，对于村中的重大事务，村民有知悉和决定的权利，《村组法》规定应由村民委员会提议召集村民会议，由村民集体讨论决定；民主管理权是自治权的核心，由全体村民共同参与、共同管理、共同决定村内各项事务，维护自身权益；民主监督是自治权的保障，一方面村委会应定期向村民会议或村民代表会议报告工作，村委会干部应定期述职，接受村民评议，另一方面村委会通过村务公开，使村民能充分了解各类与自身利益相关的事务，从而对村委会的工作进行有效的监督。

4．关于村民自治的方式。《村组法》规定村民自治的事项是“村务”，即村的“公共事务和公益事业”，乡镇政府可委托村或者村民委员会办理某些事务。村民依照国家的法律法规，通过村民自治章程规定的基本自治事项，并通过村民会议、村民代表会议、村民委员会等组织形式来依法处理与全村村民切身利益相关的公共事务。这其中，村民会议是村民自治的一种最高的自治组织形式，村民委员会是村民自治的执行机关。

三、社会主义新农村建设中村民自治法律制度存在的缺陷

我国有关村民自治的法律制度正不断完善，但亦存在如下缺陷，影响着村民自治制度的健全和完善，影响着社会主义新农村建设的推进。

括村民委员会，又包括村民大会，还包括村民委员会主任；而村民自治的执行机关只是自治组织的一个重要组织部分，村民大会是村里的最高权力机关，村民委员会只是由村民大会选举产生并代表村民集体行使自治权利的一个组织，而非自治主体，真正的自治主体是村民集体；村民委员会主任只是集中行使村民自治执行机关权力的代表，其主要职责是对外代表整个村集体。

2．《村组法》对村民委员会与相关组织的关系规定不明确，不利于村民委员会正确行使权力

(1)《村组法》中关于乡村关系的规定比较模糊，不利于村民自治的实现。《村组法》第4条第2款规定，村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。这个规定在实践当中主要有协助乡镇收缴税费、完成计划生育等。这种权责的实现，往往就意味着村民委员会身份的异化，由自治执行机关转为乡镇基层政权的下属机构，村干部也就成了乡镇政府的“代理人”。《村组法》第22条第4款规定，村民委员会不及时公布应当公布的事项或者公布的事项不真实的，村民有权向乡、民族乡、镇人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门反映，有关政府机关应当负责调查核实，责令公布；经查证确有违法行为的，有关人员应当依法承担责任。该条款的立法本意是要监督村民委员会、保障村民权益，但其效果却恰恰相反，不但不利于对村民委员会的监督，反而呈现出乡镇政权与村委会的上下级痕迹：因为只有在上下级隶属关系中，才存在这种调查、责令改正权力。这种监督关系类似于行政机关内部的行政复议。由此强化了乡镇及县

3．对村民自治权利的法律保障不足，抑制了村民自治的正常实现

现行村民自治权利除涉及村民的财产权、人身权的事项可以通过司法途径如通过行政复议、行政诉讼、民事诉讼等予以救济外，其他的并没有纳入司法救济途径。《村组法》第4条规定：乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。当乡镇干预了村民自治的事务时，应负什么责任并无规定，所以，一些乡镇领导肆意干预村民自治事务的情况时有发生，但却奈何不了。

《村组法》第15条规定：以威胁、贿赂、伪造选票等不正当手段，妨害村民行使选举权、被选举权，破坏村民委员会选举的，村民有权向乡、民族乡、镇的人民代表大会和人民政府或者县级人民代表大会常务委员会和人民政府及其有关主管部门举报，有关机关应当负责调查并依法处理。由于村委会选举与县乡政府利益直接相关，因此，要县乡有关组织公正处理很难做到。从法理上讲，“有权利必有救济”，如果当事人认为县乡行政组织处理不公，应有司法途径给予救济。而我国目前还没有这方面的法律。一些地方的农民依据《行政诉讼法》的规定，到法院进行诉讼，而法院则以“法无明确规定”为由，不予受理。

总之，不仅《村组法》对村民自治权利的保障缺乏法律责任的规定，而且相关法律如刑事诉讼法、行政诉讼法等也没有为村民自治权利提供充足的司法救济途径。不少村民自治权利受到侵害的农

1对内对外代表村集体。在宪法和《村组法》中作出相应规定，确立村民自治的真正主体是村集体，明确村民委员会只是实行自治的执行机关，这样可以真正强化村民的主人意识，摆正村民委员会的位置。

3．在《村组法》中明确两委关系。村民自治的实践证明，村党支部对村民自治的不当干涉主要源于法律规定的模糊性和巨大弹性，这种现象与法律的明确性、可执行性是背道而驰的。笔者认为，法律应明确规定村党组织对村民自治的领导作用仅限于政治领导、推荐候选人、宣传政策等方面。

篇6：单边主义法律选择方法论文：单边主义法律选择方法研究

【来源：海文专业课法硕教研室】

教育市场只存在法学硕士一种商品的情况下，希望继续深造的学生只有一种选择，法律硕士专业的设立打破了这种独家垄断的局面。老子有云：少则得，多则惑。我们的考生会不会也陷入这样的困境中呢?经过论证，我得出的答案是不会，但是有一个前提――每个考生都是理智的，并且知道如何实现自身利益的最大化。

法学硕士的招生对象是具有本科或同等学历的大学毕业生，没有专业的限制;法律硕士的招生对象是具有本科或同等学历的非法律专业本科毕业生，法律专业毕业生不得报考法律硕士。国家对法律专业大学毕业生的限制是明智的，既避免了法律硕士入学过程中的不公平竞争，又提高了法律硕士的整体素质，同时国家设置法律硕士专业的目的――培养复合型人才――也能在最大程度上得到实现。但是到目前为止，仍然存在非法律专业毕业生报考法学硕士而不是法律硕士的现象，他们究竟是为了什么?理由不外以下这两种：第一，为了从事理论研究;第二，法学硕士不收高昂的学费，经济上可以节省很大的一笔开支。表面上看来，这两条是足够充分的，但是稍加分析之后，你会发现没有一条站的住脚。

第一条的成立需要两个限制条件：1 读法律硕士将不会从事任何的理论研究;2 研究做到法学硕士的水平就已经足够。第一个限制条件没有必要讨论，因为没有人能够证明法律硕士不做也做不了理论研究。第二个限制条件如果成立，那些报考法学硕士的非法律专业的考生将来是不应该继续攻读博士学位的，因为攻读法学博士学位具有法学硕士和法律硕士任一学位即可，他们没有必要在开始起步时拿自己的`短处和别人的长处比较。而且在理论上，法学博士应该是按照学术水平和学术能力来录取的。对于想继续深造的法律硕士，非法律专业背景对于学术中的创新具有先天的优势，而法学理论的进步与创新是必然的趋势。关于这一点，自然科学和社会科学近年来的长足发展已经有了定论。可能有人会坚持说：做学问，法学硕士的理论水平也够了。我不否认法学硕士的理论水平不够，因为博士的头衔对于认真做学问的人而言没有任何实质上的帮助。但我们不妨考察一下究竟有多少法学硕士毕业后一心一意的从事理论研究工作。

在北京大学法学院毕业的101名法学硕士中，只有12人以法学硕士的身份从事了教学和科研工作，比例不到8%，65%的毕业生都从事了实务工作。在12名进入教学科研机构的人员当中，大约又有一半左右可能是从事学校的行政工作。所以，真正从事教学科研工作的法学硕士非常的少，想继续深造或做研究的都选择了读博或出国。由此我们可以得出这样一个结论：在没有法律硕士专业以前，法学硕士的最主要作用是为社会输送实务人才。可见，非法律专业背景的考生报考法学硕士立志从事理论研究的理由是不能成立的。

第二条理由只会在不能用经济分析眼光看待问题的人的脑海中成立，因为他们没有区分财富的现值和未来值。打个比喻，你现在有100元，这是现值;后，这100元可能会变成150元，这是当初100元的未来值，在理论上现在的100元和10年后的150元是完全等价的。反过来说，10年后你将拥有150元的财富，意味着现在你已经拥有了100元的财富了。现值和未来值之间是可以通过计算方法相互折算的。

现在假设一个非法律专业的考生打算报考法律专业的研究生，他是考法律硕士还是考法学硕士合算呢?这里仍然以北大法学院为例。如果这个考生的学习能力相当的不错，那么认真努力半年，他可能就会被录取为法律硕士。但是，如果他想考取法学硕士，他就得花费比较长的时间，因为他首先必须得自学完法律本科的主干课程，按照北大法学院本科生的教学计划，这一阶段大约需要两年。所以，粗略的算来，考法学硕士仅仅在时间值上就至少比考法律硕士要多花一年半的时间。这仅仅是个保守的数字，我的身边充斥着这样的赞扬之声：我的朋友，某某某，在北大蛰伏了三年，除了读书听课之外什么都不做，一心要考上北大法学院，在前两(或一或三甚至更多)次失利的情况下，今年终于如愿以偿。真让人感动，我们应该为他感到骄傲。在为他感到这里的骄傲的同时，我们也需要反思这样做到底值得与否。

同样一个非法律专业的考生，考取法律硕士可以节省将近两年的时间，而考取法学硕士可以节省大约50000元。用两年时间换取50000元，这个买卖表面上显得并不赖，实质上吃的亏很大。假设有两个考生，一个在23岁大学毕业时考取了北大法律硕士，另一个在23岁大学毕业后额外花费了两年的时间考取了北大法学硕士。短期的结果是第一个考生将会比第二个考生提前两年工作，长期的结果同时也是最重要的是在给定平均寿命和工作年限相同的情况下，第一个考生将比第二个考生多工作两年，没理由认为谁比谁一定长寿或者工作寿命更长。假定两人都工作到65岁，第一个考生的工作经历按照时间排序为：1，2，……38，39;第二个考生的工作经历按照时间排序为：1，2，……36，37。两者一比较你会发现第二个考生比第一个考生少工作了最后的第38和第39两年。参照世界上任何一个法治比较发达的国家的律师收入水平，年长的资深大律师收入都是很高的，这同律师职业本身的工作性质有关。第一个考生在开始时多支付的50000元是用来换取比第二个考生多工作最后两年所获得的收入。现值50000元在42(读书的3年加上工作的39年)年后的价值是多大呢，经济学家用实证的方法测算出在一个发展比较稳定的社会里，年均实际利率大约是2%，根据2%实际利率计算出50000元的未来值大约是114862元。但是40年后一个已工作了37年的资深律师的最后两年的实际收入可能会是多少呢，具体数字可能不好枉加猜测，但是我们可以设想一下今天的一个已工作了的从名牌法学院毕业的律师的收入水平，我相信绝大多数都远远高于114862元，这仅仅是现值。所以单纯从经济的角度而言，一个非法律专业的毕业生弃法律硕士而取法学硕士是极不明智的举措。

既然以上两点理由都不能成立，又如何来解释非法律专业考生报考法学硕士的现象呢?真实的原因是：第一，法学硕士教育开展已经有20余年的历史，而法律硕士是近几年才开始正规招生的。也就是说在法律硕士开办之前，一个考生如果想获得一张较高层次的法律专业的文凭，他除了法学硕士之外别无选择。但是当法律硕士出现之后，他为什么还执迷不悟呢?因为他是欲罢不能，他的沉没成本太大。所谓沉没成本就是一旦投入就没有办法收回的投资。只要该考生自信下一年肯定能够被录取，他就有继续努力的动力和理由，毕竟先前已经付出了那么多的努力。再说我们也不能先验的认为每个考法学硕士的考生，在其转考法律硕士的时候都能考上，这是不切合实际的，因为现实情况中就是有学习能力的高低之分。基于以上的分析我们还可以得出另一个结论，北大法学硕士的录取比例相对法律硕士较高实在没有什么值得称道的地方。法学硕士教育开展了20多年，而招生人数的相对较少必然使考生一年比一年为多从而造成了大量的考生积压，由于沉没成本的缘故使得考生不舍得放弃。分子没有多大变动，而分母以加速度增长，录取比例不低反而是一种不正常的现象。只要法学院在今后的法律硕士招生过程中保持清醒的头脑和负责任的态度，20年后的法律硕士的招生比例就决不会比现在的法学硕士低。

第二，法学界充斥的关于法学硕士和法律硕士孰优孰劣的争论使得一些考生误入歧途。如果不是真诚的想仅以法学硕士的身份从事理论研究和教学工作，那么某些考生的选择恰恰反映了他们在分析自身前途问题上的短视。既然是推行市场经济，就应该对市场的发现和纠错功能有信心，偏见必然会随着时间的推移而灰飞湮灭。处在一个变动的时代，被偏见所迷惑从而不能正确的把握自己的方向，这样的考生实在算不得精英。

篇7：法律案件选择题

[答案及注释]C,参见《指定用书一刑事法学一刑法学》第八章第 四节。

32.甲进入乙家住宅行窃,共窃得财物总价值为5000余元,后遇乙返家 被发现,遂杀乙以灭 口。甲的行为构成()。A.吸收犯 B.牵连犯 C.继续犯 D.想象竟合犯

[答案及注释]A,参见《指定用书-刑事法学一刑法学》第八章第四 节。

33.张某盗窃价值15000元的财物后逃到外地,因害怕从重处罚,就向 原居住地的公安机关 写一封信,如实地交代了自己的罪行和赃物隐 藏地点.张某在投案途中被公安机关逮捕。张某的行为属于()。A.立功表现 B.自首 C.坦白

D.不能视为自首

[答案及注释]B,参见《刑法》第67条。

34.某甲因犯抢劫罪被判处有期徒刑7年,己执行5年,某甲又犯放火罪 应判处有期徒刑8 年,对某甲应在()的幅度内决定应执行的刑 罚。A.8年以上10年以下 B.8年以上15年以下 C.15年以下 D.10年以下

[答案及注释]A.采用“先减后并“原则数罪并罚,参见《刑法》第 71条。

35.宋某因犯受贿罪被判处有期徒刑3年,缓刑4年,在缓刑考验期内, 又发现其过去曾犯 有贪污罪.对宋某的处理应当是()。A.对贪污罪另行判决 B.撤销缓刑,实行数罪并罚

C.采取重罪吸收轻罪的原则,从重判处 D.不撤销原判宣告的缓刑,以累犯从重处罚 [答案及注释]B.参见《刑法》第77条第1款。

36.吴某在缓刑考验期间,私自跑到海南去经商,检察机关得知后,多 次发函督促其迅速返 回原籍,吴某不予理睬。对其应该()。A.抓回原籍予以行政拘留 B.按脱逃罪论处

C.撤销缓刑,执行原判刑罚 D.撤销缓刑.按原判刑加重处罚

[答案及注释]C,参见《刑法》第77条第2款。

37.齐某1989年8月,超速驾驶汽车轧死行人,被判有期徒刑2年，1991 年8月释放。1996 年6月.因酒后开车,又将一路人轧死,对此案应如 何认识()。A.齐某的行为已构成累犯,应从重处罚 B.齐某未构成累犯,因前后两罪皆非故意犯罪 C.齐某构成累犯,因后罪在前罪执行完毕五年内所犯 D.齐某虽构成累犯,但因为是酒后开车,可以从轻处罚 [答案及注释]B,参见《刑法》第14条、第65条。

38.陈某因故意伤害罪被人民法院判处有期徒刑5年。服刑期间,由于 有立功表现而被假 释。假释考验期满之日,几个朋友邀陈某到一饭 店摆宴庆贺他获得新生,陈某喝酒较多。饭后,陈某驾车回家,途中 撞倒一人,陈某下车一看人已死亡,酒顿时吓醒,驾车逃离现场, 后 被查获。对陈某的行为应当如何处理?()。A.按照交通肇事罪 B.按照累犯

C.按照数罪并罚中先减后并的原则 D.按照过失杀人罪

[答案及注释]C,参见《刑法》第86条第1款。

39.吴某犯了情节严重的招摇撞骗罪。处3年以上10年以下有期徒刑。对吴某行为的刑 事追诉期限应当是()。A.5年 B.10年 C.15年 D.20年

[答案及注释]B,参见《刑法》第87条。

40.某甲是国家机关工作人员,为境外某报记者非法提供尚未公布的 领导人重要讲话稿,在 境外刊出后,影响极坏。某甲的行为构成了()。A.间谍罪

B.为境外非法提供国家秘密、情报罪 C.世露国家秘密罪 D.滥用职权罪

[答案及注释]C,参见《刑法》第398条。针对“国家机关人员”请 注意此条。

41.某村办加工厂的粉条多次被偷,加工厂负责人某甲决定在粉条上 喷洒农药,以使粉条有 异味而制止偷窃行为。喷洒农药的当晚,有 人将精条偷走,食用,造成2人死亡的结果,某 甲的行为构成()。A.故意杀人罪 B.过失致死罪 C.过失投毒罪 D.故意伤害(致死)罪

[答案及注释]C,向粉条上洒农药的行为,客观上已足以危及公共安 全,但其主观上是过 失,所以选择C,参见《刑法》第114条、第115 条第2款。

42.某小学校长某甲,对本校已被有关部门确定为危房的校舍不加任 何加固处理,也不及时 报告当地政府和教育行政部门,致使校舍在 使用中突然倒塌,造成死亡5人,重伤10余人 的严重后果,某甲己构 成(〉。A.玩忽职守罪 B.重大责任事故罪

C.教学设施重大安全事故罪 D.过失杀人罪

[答案及注释]C,参见《刑法》第138条。有关责任人员明知校舍或 者教育教学设施有 危险,而不采取措施或不及时报告,致使发生重 大伤亡事故的,构成教学设施重大安全事故 罪。43.某地质勘探队队长孙某将队里配发的手枪2支出租给他人使用,出 租期间,租枪人并未 使用这2支枪,孙某的行为应定性为()。A.构成非法出租、出借枪支罪 B.不构成犯罪 C.构成玩忽职守罪 D.构成非法买卖枪支罪

[答案及注释]B。构成本罪有“造成严重后果“的要求,参见《刑法 》第128条第3款。依法配置枪支的人员(如有配枪必要的厂矿、企 业、科研单位的保卫部门,有配枪必要的 地质勘探队、测绘队、远 洋轮船等单位的有关人员),非法出租、出借枪支,造成严重后果 的 ,构成犯罪。与第2款不同的是:同样是非法出租、出借枪支,刑法 对“依法配备公务 用枪的人员”构成犯罪的标准规定得低.而“依 法配置枪支的人员“构成犯罪.以“造成严 重后果”为必要条件,否 则便不构成犯罪。

44.周某在乘坐飞机时,由于一点小事与邻座乘客发生争吵,并大打出 手,殴斗中,周某用铝 质送餐车将舷窗砸坏,致使机舱内气压下降, 乘客出现骚乱现象。周某的行为应认定为()。A.尚未构成犯罪

B.已构成破坏交通工具罪 C.已构成劫持航空器罪 D.已构成暴力危及飞行安全罪

[答案及注释]D,参见《刑法》第123条,对飞行中的航空器上的 人 员使用暴力,危及飞 行安全的,构成危及飞行安全罪。

45.某歌舞厅经理吴某,在市消防部门下达火险隐患整改通知书后,不 闻不问,未采取任何 措施,并拒绝消防部门的再次检查,不久,歌舞 厅发生火灾,死亡7人,伤40余人,直接经 济损失200万元,吴某的行 为应认定为()。

A.虽然情节严重.但尚未构成犯罪 B.已构成失火罪

C.己构成消防责任事故罪 D.已构成重大责任事故罪

[答案及注释]C,参见《刑法》第139条。注意本罪构成须“经消防 监督机构通知采取 改正措施而拒绝执行“,“造成严重后果”。

46.拖拉机厂电工张某,自恃技术熟练,在检修电路时不按规定操作.造成电路着火,部分 设备被烧毁.损失十多万元,张某的行为构成()。A.失火罪 B.玩忽职守罪 C.破坏集体生产罪 D.重大责任事故罪

[答案及注释]D,参见《刑法》第134条。注意构成本罪主体是特殊 主体,客观要件中的 行为、后果要件。47.甲、乙二人携带炸药去水库僻静处炸鱼,甲在岸边准备往水中掷 炸药时,不慎引起爆炸, 将乙炸死,自己也受重伤。甲的行为构成()。A.过失爆炸罪 B.意外事件 C.过失杀人罪 D.非法捕捞水产品罪

[答案及注释]C,甲的主观方面是疏忽大意的过失。

48.王某为牟取暴利,故意非法向走私犯收购进口彩电、录音机和手 表等物,价值20多万 元,而后贩运到内地转手倒卖。某甲的行为构 成()。A.走私罪 B.非法经营罪 C.不构成犯罪 D.投机倒把罪

[答案及注释]A,参见《刑法》第155条。

49.某学生王某利用自己绘画的特长.伪造食堂饭票2000张,除自己使 用外,还兑换他人使 用,获款6000元。该学生的行为构成()。A.伪造有价证券罪

B.伪造、倒卖伪造的有价票证罪 C.诈骗罪 D.投机倒把罪

[答案及注释]B,食堂饭票当属有价票证,参见《刑法》第227条。50.盗窃伪造的信用卡 并使用,数额较大的.构成犯罪,其触犯的罪名 是()。A.盗窃罪 B.信用卡诈骗罪

C.盗窃罪和信用卡诈骗罪 D.盗窃罪或者信用卡诈骗罪

[答案及注释]C,参见《刑法》第196条。注意,本题是盗窃信用卡 并使用,且属于使用 伪造的信用卡,而问的是:“触犯的罪名“,所以 选择C,本案罪犯是牵连犯,应从一重处。51.与走私罪犯通谋,为其提供资金、账号、发票的,以()论处。A.伪造发票罪共犯 B.伪证罪共犯 C.走私罪共犯 D.洗钱罪

[答案及注释]C,参见《刑法》第156条,洗钱罪参见第191条。

52。王某因恋爱受挫而产生报复女性的心理,从1990年初至1995年底 ,先后骑摩托车,用 改锥、钢针等物.从背后猛剌行走、骑自行车的 女性臀部,造成4人重伤,3人轻伤。王某 的行为构成()。A.以持械刺人的方法危害公共安全罪 B.故意伤害罪 C.猥亵妇女罪 D.侮辱妇女罪

[答案及注释]B.猥亵妇女罪,是指以暴力、胁迫或者其他方法，以 刺激或满足性欲为目 的,用性交以外的方法实施的淫秽行为：侮辱 妇女罪,指以追求精神剌激为目的,用下流动 作或淫秽语言调戏妇 女的行为;王某的行为以故意伤害为目的,应以故意伤害定罪。

53.某单位领导某甲曾批评过工人某乙,某乙怀恨在心,蓄意进行报复。一天,某乙用钳子 将设备上的贵重金属触点全部拧下,偷放在甲 的办公室内,由于设备无法运转.造成经济损 失800余万元。公安机 关侦察案件时,某乙又提出将某甲列为怀疑对象,公安机关从甲的 办公室发现“赃物”后,将甲拘留。后乙罪行败露,乙的行为应定性 为()。A.诽谤罪 B.诬告陷害罪

C破坏生产经营罪与诬告陷害罪 D.破坏生产经营罪与报复陷害罪 [答案及注释]C，某乙基于两个故意,实施了两种行为，破坏了生 产经营并对他人进行 了诬陷,并意图使他人受刑事处分,应分别定 罪。参见,《刑法》第243条.第276条。注 意,报复陷害罪的主体是 国家机关工作人员，参见《刑法》第254条。

54.某甲捏造某乙受贿5000元,并写成小字报四处散发、张贴,致使某 乙名誉受到很大损 害。某甲的行为属于()。A.诬告陷害罪 B.侮辱罪 C.诽谤罪 D.报复陷害罪

[答案及注释]C,某甲以捏造事实并加以散布的方法破坏他人人格 和名誉,情节严重,已 构成诽谤罪。诬告陷害罪参见《刑法》第243 条:侮辱罪、诽谤罪见第246条:报复陷害 罪见第254条。注意区别 这几个罪。55.王甲强迫本村一个13岁女学生向蒋卖淫,蒋某不知该女为幼女便 与之发生了性关系, 事后给该女20元钱。对王甲应以()论处。A.奸淫幼女罪共犯 B.强迫卖淫罪

C.奸淫幼女罪的间接实行犯 D.强奸罪

[答案及注释]B,参见《刑法》第358条。

56.某甲为了勒索财物,从托儿所偷盗一男性婴儿;某乙为了出卖牟利 ,从医院产房也偷窃 了一男性婴儿,对某甲与某乙的行为应当认定 为()。A.某甲构成绑架罪,某乙构成拐卖儿童罪 B.某甲与某乙都构成拐卖儿童罪

C.某甲构成拐骗儿童罪,某乙构成拐卖儿童罪 D.某甲构成绑架勒索罪,某乙构成拐骗儿童罪

[答案及注释]A,甲以勒索财物为目的,偷盗婴幼儿,构成绑架勒索 罪,而乙是以出卖为目 的,偷盗婴幼儿的,构成拐卖儿童罪。参见《 刑法》第239条第2款,第240条第2款。

57.王某对其妻张某经常毒打、辱骂,甚至曾将其妻骗到外地欲将其 卖掉,被其妻识破而未得逞。后王某与他人赌博,因输钱无力偿还, 遂将其妻作价900元抵了赌债。张某认为,只要不受毒打、辱骂,给 人做牛做马都行。王某也称:“妻子输给他,坐牢我去,与任何人无 关,我重新讨一个才好“。王某行为构成()。A.赌博罪 B.虐待罪 C.遗弃罪 D.无罪

[答案及注释]D,参见《刑法》第260条第1、3款及第98条,注意,本 案中,被害人张某 并未告诉,也未因受强制、威吓而无法告诉,而只 有经过人民法院的审判才能对王某定罪。同时注意,第260条第2款 为公诉案件。58.郑某在甲地使用暴力方法绑架一名16岁的少女,准备卖往乙地,在 绑架过程中,由于少 女极力反抗,郑某便用石块猛击其头部,造成其 严重脑损伤,在贩卖过程中由于得不到医治, 产生了脑外伤后遗症, 郑某归案后,经法医鉴定,该16岁少女己构成重伤,对郑某的行为应 定性为()。

A.己构成拐卖妇女罪、绑架人质罪,应实行并罚,蓝伤后果作为绑架人质罪中的从重 处罚条件

B.巳构成拐卖妇女罪、故意伤害罪,应实行并罚、绑架手段不宜单独定罪,绑架只是 为达到拐卖目的的一种手段而已

C.只构成拐卖妇女罪,绑架的手段和重伤的后果只是拐卖妇女罪中从重处罚的条件

D.因其拐卖目的尚未达到,郑某只构成绑架人质罪、故意伤害罪,应当对此二罪实行 数罪并罚 [答案及注释]C,参见《刑法》第240条,造成重伤后果的只作为拐 卖妇女罪的一个加重 处罚情节。59.检察院干部李某,在对一个案件进行检察起诉的过程中,对证人王 某使用暴力逼取证 言,造成王某伤残,李某的行为应当认定为()。

A.构成暴力取证罪,致人伤残作为从重处罚的一个情节 B.构成暴力取证罪、故意伤害罪,应当实行数罪并罚 C.构成刑讯逼供罪、故意伤害罪,应当实行数罪并罚 D.构成刑讯逼供罪、致人伤残作为从重处罚的一个情节

[答案及注释]B,参见《刑法》第247条,注意,因犯罪对象的不同, 该条规定了两种不同 的罪名-“刑讯逼供罪”和“暴力取证罪“。

60.某甲在公共汽车上窃取某乙人民币3000元,下车时被某乙发现,钱被追回,在将其扭送派出所途中,甲猛地将乙推开,窜入一死胡同,被群众抓获,某甲的行为应认定为()。A.构成抢劫罪 B.构成盗窃罪 C.应以抢劫罪论处 D.尚未构成犯罪

[答案及注释]B,甲猛推开乙逃跑的行为,尚不构成转化抢劫罪中的 “暴力”范畴,仍应以 盗窃罪定罪量刑。参见《刑法》第264条,第 269条。

61.某通信建设公司在铺设通讯电缆施工时,当地农民于某乘无人看 守之机,切断电缆线 100余米,价值人民币2000余元,并将其中铜芯 拿出卖钱。于某的行为构成()。A.故意毁坏财物罪 B.盗窃罪

C.破坏公用电信设施罪。D.破坏生产经营罪

[答案及注释]B.盗窃正在施工、尚未投入使用的通信电缆的行为,不足以危及公共安全, 仍应以盗窃定罪,盗窃正在使用中的通信电 缆,危及公共安全的,应以破坏公用电信设施罪 定罪量刑。参见《 刑法》第264条,第124条。

62.邓某系某商业银行合同工。1996年12月利用职务之便,挪用本银 行客户资金20万元 给其表兄建新房,一年后其表兄仍未归还此笔款 ,而邓某案发,邓某的行为构成()。A.贪污罪 B.挪用公款罪 C.挪用资金罪 D.职务侵占罪

[答案及注释]C,参见《刑法》第185条、第272条。

63.某甲为某市一出租汽车司机,一日.乘客某乙坐某甲的车后,将装 有手提电话、寻呼机 备一台,现金3000元,进口汽车提货单等物的 皮包忘在了某甲的车上,后某乙根据车费发 票上的电话号码找到某 甲所在的汽车公司,并指认出某甲,某甲一开始要求分得现金2000 元,在遭到拒绝后,某甲拒不归还上述财物。某甲的行为已构成了()。A.盗窃罪 8.贪污罪 C.侵占罪

D.尚未构成犯罪,只是不当得利

[答案及注释]C,刑法修订后,新增加了侵占罪的规定,即将他人数 额较大的遗忘物、埋 藏物、自己代为保管的他人财物非法占为己 有,拒不退还或拒不交出的行为。本题中某甲 的行为构成此罪。参 见《刑法》第270条。64.某甲从某医院收费处偷走己盖章的空白收据一本,然后隔一个时 期自己填写一定的金 额,到本厂会计处报销药费,累计达5000余元, 某甲的行为构成了()。A.侵占单位财物罪 B.盗窃罪 C.诈骗罪 D.贪污罪

[答案及注释]C,某甲以虚构看病事实的方法,隐瞒真相,骗取单位 医疗报销款的行为,构 成诈骗罪。参见《刑法》第266条。

65.何秃子等几个无业青年,流里流气整天在农贸市场上无事生非。4月份,何秃子等强拿商贩香蕉吃.商贩抗议,何秃子等人竟将400公 斤香蕉全部踩烂,砸毁商贩摊位,并拿走进口水果100公斤。何秃子 等构成()。A.抢夺罪 B.聚众哄抢罪 C.故意毁坏财物罪 D.流氓罪

[答案及注释]B，参见《刑法》第268条

66.某甲与某乙去商场买东西,在一个不引人注目的角落,某甲发现有 一个赃兮兮的信封.拾起一看,内装人民币2500元,两人等了一会, 不见有人回来找,某乙就提议两人把钱分了, 某甲不同意,认为信封 是自己先发现的,钱应该全部归自己,双方发生争执,某乙一气之 下 ,告到了派出所。某甲的行为应认定为()。A.巳构成侵占罪,因为其将他人数额较大的遗忘物非法占为己有,拒不归还

B.已构成了寻衅滋事罪,属于此罪中“强拿硬要或者任意占用公私 财物，情节严重的 “行为 C.已构成了盗窃罪

D.不构成犯罪,因其拾得的财物不属于“遗忘物”而属于“遗失物 “.“遗失物”离开失 主的时间较长,拾得者很难找到该物品的主 人,这种情况与拾得“遗忘物，有显著的区 别

[答案及注释]D.本例中某甲的行为应与侵占他人财物罪中的占有 他人遗忘物的行为区 别开来.“遗忘物“指本应携带而因忘记才未 带走的财物。如坐公共汽车时将提包放在座 下忘记拿走等,“遗失 物”是丢失的财物,失主本人也可能记不起丢失在何处,拾得者也很 难找到该物品的主人。本例中,某甲的行为并未构成犯罪。67.甲犯抢劫罪后返回家中.其父母在得知甲的犯罪事实后,将甲作案 所用的匕首和血衣隐 藏于家中。当公安人员进行搜查时,甲的父母 竭力进行隐瞒掩盖,其行为已构成()。A.窝赃罪 B.包庇罪 C.伪证罪

D.知情不举的错误行为

[答案及注释]B,甲的父母明知其实施了抢劫犯罪,而帮助其隐藏作 案凶器和罪证,根据 刑法第310条规定已构成包庇罪。

68.刘某为了营利.从毒品贩子手中购得鸦片20两,己转手卖10两,后 被捕获。经公安机 关鉴定,刘某所贩卖的鸦片是假鸦片,这时刘某 才知受骗。刘某的行为属于()。A.贩卖毒品罪 B.投机倒把罪 C.诈骗罪 D.一般违法行为

[答案及注释]A,刘在主观上有贩卖毒品的故意、客观上实施了贩 卖毒品的行为,至于刘 不知道他从毒品贩子手中购买并倒卖的毒品 是假毒品是对象认识错误,并不影响刘的贩卖 毒品罪的性质。参见 《刑法》第347条。69.甲某从某省博物馆内盗出国家珍贵文物金印一枚,而后将金印分 割、砸碎、熔化,当作 黄金予以销赃。甲某的行为构成()。A.盗窃罪

B.破坏珍贵文物罪 C.盗运珍贵文物出口罪 D.盗窃罪和破坏珍贵文物罪

[答案及注释]D,甲从博物馆内盗出金印一枚,价值巨大,构成盗窃 罪。而后为销赃甲又 将该属于国,家珍贵文物的金印砸碎、熔化, 使珍贵文物丧失其原有价值,又构成破坏珍贵 文物罪,对甲应实行 数罪并罚。参见《刑法》第264条,第324条第1款。

70.某新闻出版社为给职工谋福利,高价出卖书号给刘某,刘某谎称其 出版一本医学著作。但书印刷完毕后.一职工发现刘某出版的是淫 秽书刊并告知出版社的主要负责人。该出版 社领导认为刘某购买 书号时声称要出版医学著作,后来又出版淫秽书刊,这是他个人的事,与出版社无关,出版社不会有责任的,便将该书出版。此书后被 公安机关查获。该新闻出版社的行为()。A.不构成犯罪

B.为他人提供书号出版淫秽书刊罪 C.出版淫秽物品牟利罪 D.构成玩忽职守罪

[答案及注释]C,参见《刑法》第363条第2款,新闻出版社是在明知 其所提供的书号被 用于出版淫秽书刊后,未加阻止,采取了放任态 度,则应按出版淫秽物品罪认定处罚。

71.无业游民常某冒充某武装警察部队上尉军官在火车上结识一名女 大学生并开始交往, 一次两人在校园露天过宿时被学校保安人员发 现.经查,揭穿了常某的伪装,常某的行为已 构成()。A.招摇撞骗罪

B.冒充军人招摇撞骗罪 C.诈骗罪

D.侮辱、猥亵妇女罪

[答案及注释]B,参见《刑法》第372条,注意,军人包括武装警察部 队的官兵,而第279 条第2款所称人民警察属于公安机关。

72.某国有单位会计甲到银行提取本单位工资,由于银行出纳疏忽大 意,多支付给甲3000 元,甲回单位后发现多余款额.遂据为己有,甲 的行为构成()。A.职务侵占罪 B.贪污罪 C.盗窃罪 D.不构成犯罪

[答案及注释]B,参见《刑法》第382条。

73.某海关负责人周某,在负责查处一起案值巨大的走私案件时,本应 移送检察机关追究行 为人的刑事责任,但周某由于接受行为人贿赔 人民币2万元,便大事化小,以行政处罚代替 了刑事处罚,周某的行 为应定性为()。

A.徇私舞弊不移交刑事案件罪 B.放纵走私罪 C.受贿罪

D.受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪,应实行数罪并罚 [答案及注释]B,参见《刑法》第411条。本案属于“法条竞合犯“。

74.刘某应聘到一家股份有限公司担任部门经理。半年内,刘某利用 职务上的便利,从公司 财务部虚报冒领公款一万余元,供给朋友做 生意用,刘某的行为能否构成下列罪名?()。A.贪污罪 B.侵占罪 C.挪用公款罪

D.不构成贪污罪、侵占罪、挪用公款罪

[答案及注释]D,刘某行为构成的是挪用资金罪,参见《刑法》第 272条。注意,贪污罪、侵占罪、职务侵占罪的区别:挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪的区别。

75.被告王某是某航空公司办事处的出纳员,经管单位现金.办事处主 任指令王某将本单位 营业外收入存人指定银行,开立活期账户。但 王利用职务之便先后10次将7笔现金存入 另外的银行,以个人名义 开立定期账户,并将差额利息9800元占为己有,其行为构成()。A.贪污罪 B.挪用公款罪

C.挪用公款.但以贪污罪论处 D.不构成犯罪的违反财经纪律的行为

[答案及注释]B,王某将单位现金私自存成定期储蓄,自己赚取利息 的行为,可视为其利 用经营现金的职务之便,挪用公款进行营利活 动,且数额较大,非法获利达9800元,构成挪 用公款罪。参见《刑法 》第384条。76.某县银行新开办投资公司业务,年终获收益2.9万元,按省银行规 定此项业务的收益 40%要上交省行,60%留归经办行作为集体福利基 金。但该县银行行长李某决定将留用款 分5次以发劳动保护用品、购买洗衣机等形式,由全银行9名职工集体私分,每人得款物1900 余 元。案发后全部款物均退回。这种行为属于()。A.私分国有财产罪 B.贪污罪 C.合法行为

D.违反财经纪律行为

[答案及注释]D,该银行将应作为集体福利基金的款项,以发放福利 的名义私分给全体职 工,性质上并未改变该财产的实质用途,但行 为方式不符合财务管理制度。因此,这种行为 属于违反财经纪律的 行为,尚不构成犯罪。

77.被告人何某(某县工业局技术股助理工程师)鉴于市棉织厂设计任 务紧急,再三求助,答 应利用业余时间帮其摘设计,但须向领导打招 呼且要求付给设计费8000元。经其所在工 业局局长同意后,何利用 早、晚和星期天的时间完成了棉织厂漂染车间的建筑设计底图27 张,并先后深入工地6次修改设计和商量材料质量更换问题。事后 该厂按何某要求支付了 设计费,何某的行为属于()。A.受贿罪 B.贪污罪 C.按劳取酬 D.受贿罪

[答案及注释]C,何某利用业余时间,运用自身的科技知识为外单位 进行建筑施工设计, 并按最低标准收取设计费8000元,属于正当的 按劳取酬行为,不是违法犯罪行为。

78.某地区高新技术产业开发区办公室主任王某,急于引进外资,对于 前来投资的“外商” 某甲等人盲目轻信,未认真审查其主体资格、资信状况,就签订引资合作协议,由高新技 术产业开发区先期打入 对方账号400万元,结果,先期打入的资金悉数骗走,给国家造成了 严重损失,王某的行为已经构成了()。A.玩忽职守罪 B.滥用职权罪 C.国家工作人员签订、履行合同失职罪 D.尚未构成犯罪

篇8：单边主义法律选择方法论文：单边主义法律选择方法研究

一概论课教学方法的选择必须立足于教学方法的本真内涵和教学改革目标

教学方法的探索和改革虽然始终是焦点, 一直在推进, 但总体上与预期目标和设想有一定差距, 其原因是多元多重的, 从根源上看, 是在思维方式上的偏差, 即仅把方法视为获得某种东西或达到某种目的而采取的手段与行为方式, 过分强调方法的工具理性而忽略价值理性。具体说来就是, 在教学研究和教学实践中, 采取拿来主义, 仅仅把方法当作方法, 仅仅当作提升效果的操作手段和具体技术。

1概论课的教学方法应立足于教学方法的本真内涵去选择

虽然目前关于教学方法的认识未尽一致, 但教学方法应该体现特定的教育和教学的价值观念, 并指向特定的教学目标。

其一, 不是所有的教学方法都能在概论课中使用, 必须适应现代教育理念, 以教师的主导和学生的主体为理念, 摒弃“一言堂”和单纯灌输的教学观念, 力争吸引学生参与, 适应信息时代学生思想多样性、独立性和选择性的特点;同时, 也应该突出概论课的思想性、理论性和政治性, 以增强“进教材、进课堂、进头脑”的“三进”工作。

其二, 概论课教学方法是目标和手段的统一, 以目标为导向的手段创新, 不能只是为教学方法而创新、变革。具体来说, 必须着重讲授中国共产党把马克思主义基本原理与中国实际相结合的历史进程, 充分反映马克思主义中国化的系列理论成果, 坚定在党的领导下走中国特色社会主义道路的理想信念。

其三, 教学方法受到特定的教学内容的制约, 因而概论课教学方法的选择必须具体问题具体分析, 不是单一方法的选择, 而是主导方法基础上的方法组合和方法体系。既要考虑概论与其他课程的差别, 也要兼顾课程不同部分内容的差异。

其四, 概论课的教学方法的选择, 必须注意与中学思想政治理论课、高校的专业课、英语体育高等数学等公共课程相比的共性与个性, 必须注意与高校思想政治理论课中的其他课程, 即思想道德修养与法律基础、中国近现代史、马克思主义基本原理和形势与政策的联系与区别。

其五, 教学方法受到具体的教学组织形式的影响和制约。大班制、中班制和小班制等不同教学规模会影响教学方法, 目前, 概论课普遍采用大班制, 这是教学方法选择的前提;教学课时的安排也会影响教学方法的使用;工作量的饱和度也是教学方法选择的重要条件, 目前, 概论课教师普遍在教学和科研方面承担了远超平均任务的工作, 这必然影响教学方法的改进;包括教学设备在内的教学条件也是教学方法必须考虑的要件。

2概论课的教学方法应服务和服从课程定位和改革目标

作为新时期最鲜明特征的改革在本质上是既有约束条件的优化组合和再创新, 在功能上则是发展的助推动力。作为概论课改革重要组成部分的教学方法的选择也必须契合课程的性质特征并有助于各项任务的顺利完成, 否则就会流于形式而背离改革的初衷和目标。

不同于一般的智力教育和文化知识课, 作为大学生思想政治教育的主渠道和主阵地的高校思想政治理论课具有鲜明的政治性和突出的实践性, 必须从政治视野、战略高度和方向角度认识教学活动。教学方法的选择和使用必须契合其知识教育、政治教育、思想教育和行为教育集合体的目标和传授理论知识使其知、情感和理智上感染学生使其信、培养学生思考问题的角度和解决问题的能力使其行的综合任务。

正如《中宣部教育部关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》所强调指出的:“立足于对大学生进行系统的马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想教育, 进一步推动邓小平理论和‘三个代表’重要思想进教材、进课堂、进大学生头脑工作, 帮助学生掌握中国特色社会主义理论的科学体系和基本观点, 指导学生运用马克思主义世界观和方法论去认识和分析问题”, 毫无疑问, 作为集中介绍马克思主义中国化理论成果的概论课自然责任最为重大。

因此, 概论课教学除了课堂讲授式的一般理论灌输之外, 既要立足理论体系、知识体系和教材体系, 通过知识点的内在联系而突出马克思主义中国化的严密逻辑性、科学性和整体性, 更要增强实践意识, 贴近现实和生活, 不回避问题和矛盾, 针对各种非马克思主义和反马克思主义的流派, 直面各种不良思潮和错误观点, 针对学生关注的热点、难点及疑点, 以理论联系实际为指向, 课堂教学的理论学习和实践环节的社会锻炼相结合, 不断提升学生面向实践的意识, 在关注实践、认识实践、参与实践、解释现实、改造主客观世界的过程中提高思想道德素质和科学文化素质, 从而凸显理论的科学性、解释力和作用力。高校思想政治理论课是由既独立又相互联系的四门必修课组成的知识整体, 从历史到现实、从逻辑到实践各有侧重地介绍马克思主义及其中国化的成果和经验, 以提高学生的政治素质、理论素养和道德品质。

二概论课教学应该重点加强教学改革和教学方法的理论研究

概论课教学方法并不仅仅只是一个教学方法的问题, 是贯彻实施“05方案”的着力点, 是以教学能力建设为抓手推进思想政治理论课教师队伍建设、提高教师整体素质的核心内容, 它也不只是本课程改革、发展和完善的重要内容, 还是改革思想政治理论课的主要内容, 是思想政治理论课充满活力的持久动力。

1教学方法在教学改革整体中地位和作用的科学全面把握是方法选择的前提

教学改革是包括教育规律、教育理念、教育目标、时代国情、教育体制、学生学习特点、学生思想实际和能力水平、师生关系定位、课程性质特征、教学其他环节、学校教育管理体制等一系列问题的复杂课题, 而不只是为达到预期目的所采用的某种方式手段。

第一, 必须从理论上明确学科建设与教学方法的辩证关系。独立性的、专业化的学科平台使教学方法的选择更加必要, 而教学方法的改进能增强理论的说服力和解释力而凸显学科的独特价值。学科建设是加强高校思想政治理论课建设、培养思想政治教育工作者队伍的有力支撑和理论基础。学科建设的推进有利于增强理论的科学性和专业性, 使教学的底气和动力更足。目前, 学科建设基础比较薄弱的现状, 是教学与科研互动的结果, 在政治性较强的概论课上体现得更为明显。而教学方法的改进、理论成果的普及、学习效果的提升能够进一步加强对学科价值、地位、体系、内容等的认识, 推动建成研究对象明确、功能定位科学的马克思主义学科体系。

第二, 教学方法是教材体系向教学体系过渡的关键步骤。目前, 集中了全国本领域的绝大部分专家编写的马克思主义理论研究和建设工程重点教材是高质量的统编教材, 是实施教学的依据, 是教学方法选择的前提, 同时科学合理的教学方法也能促进教材的完善和修订。具体如下:教材的形式而言, 全国统编教材解决了各地各自为政、质量参差不齐的问题, 但各地各学校的情况有差异, 只有通过教学方法才能解决;教材的内容而言, 四门必修课之间不可避免地存在某些重复和交叉, 这在教材体系中是没有办法解决的, 因为每门课必须注意体系的完整性, 这样的问题必须通过教学过程的取舍得以协调兼顾;教材的完善而言, 除了跟随理论的新发展和研究的新成果进行调整外, 更必须立足于以教学方法为中心的教学实践。

当然, 教学方法也有助于解决概论课存在的、与教学方法内联的其他问题。一些学校不同程度存在的认识不足、重视不够、管理不到位的情况, 原因是复杂的, 但教学的针对性、实效性不强, 吸引力不够是不可回避的重要因子, 而这与教师队伍数量不足、优秀中青年学术带头人缺乏、素质不高、魅力不够有密切联系。

2对概论课教学方法的理性认识和科学把握是教学方法选择的基石

概论课教学方法的选择是系统理论课题, 不是概论课在教学方法上的独有专利, 而是现代教学方法与概论课的有机融合, 也不是教学方法简单的非此即彼的排他性选择, 而是各种方法的优化组合。

第一, 概论课教学方法的选择是个性与共性的统一。概论课教学方法必须体现现代教育理念和方法改革的趋势和潮流, 与当代教育改革、高等教育发展相适应, 积极吸收借鉴各专业各学科的教学方法;不是从教育学的意义上而是从思想政治理论课的性质和特殊性的角度讨论教学方法。与之同时, 更必须体现概论课的特殊性, 作为马克思主义中国化理论成果集中展现和有机联系的统一体, 概论课从不同角度又可以划分为不同的组成部分, 概论课教学方法不应该是铁板一块的、固定的, 全书十五章内容绝不能采取统一的方法, 而必须根据内容进行调整并配套不同的教学方法。

第二, 概论课教学方法的选用必然是科学分析多种方法基础上的再组合。各种教学方法都有优缺点, 都有其特定的运用条件和背景, 因此如何理性看待传统教学方法与现行新方法的利弊, 以及如何理性选择和合理运用各种教学方法, 这是概论课教学面临的新问题。

概论课教学方法革新不是对传统方式的放弃, 必须高度重视课堂讲授这种概论课的基本教学形式, 因为很多的理论知识必须通过老师的“灌输”说理, 摆事实, 讲道理, 才能传达到学生的头脑中去, 其不仅能够起到教材内容“加深”、“拓宽”的作用, 而且教师通过讲解并阐发课程中的概念、理论和方法, 使学生从不知到知晓、从了解到理解, 从熟悉到掌握。

在此基础上, 必须重视已呈现出百花齐放式的、多样化、综合化和现代化的态势, 顺应出现综合化、现代化、隐型化、多样化的趋势, 从传统的灌输式教学到互动式教学、讨论式教学、启发式教学、情感式教学、实践性教学、多媒体教学等。

三概论课教学方法的选择应立足信息时代校情、教情和学情的新特征

教学方法的选择不仅是逻辑推导和理论论证的过程, 更是在既有约束条件下由不同专业不同背景的教师对学生贯彻教学理论和原则的互动多元的个性实践活动, 其中学生与教师是必须考虑的两大现实条件和重要因素。

教学工作特别是教学方法的选用首先而且特别重要的就是从学生实际出发, 因为学生是教学的主要对象和双主体, 是教学方法合适与否的直接体验者和评价人, 是教学方法效果好坏的受益人和推动者。

1概论课教学方法的选择必须充分考虑学生情况的新特征

融音、字、画于一体、借助多媒体和虚拟技术的网络形象生动、声色俱全、图文并茂、声情融会, 其以轻松、愉快的场景、较强的感染力和吸引力对大学生的行为模式、价值取向和心理发展, 特别是思维方式和学习方式产生着越来越大的影响。因此, 在当下最主要是全面考量网络等新媒体在教学方法层面的影响。

第一, 网络对大学生的全面塑造。以图片化为主要表现形式的网络信息, 更具直观性、形象性和娱乐性, 更多地反映为感官的刺激和愉悦, 使大学生习惯于“看”信息;与之同时, 一条信息可以以文本的形式存储, 也可以制作成图形、声音, 甚至活动图像, 甚至可以根据用户的需要将同一条信息由一种形式转化为另一种形式。

以网络为主要信息来源和接受方式的大学生在产生诸如来源广、更新快、比较多等积极影响的同时, 必然过分强调灵感, 忽略思考, 认可非单一性, 强调多元化, 削弱理性认识, 影响逻辑思维能力的发展。

第二, 网络时代适合当代大学生概论课教学方法的选择。在传统教学中, 虽然学生也可以根据兴趣和条件进行一些课外的拓展学习, 但在学习时间、学习进度、学习内容和学习方式等各个方面还是比较被动的。在网络时代, 大学生开始习惯于根据自己的时间安排, 选择适当的学习资源, 按照适合自己的方式进行学习, 包括听课、课后答疑、讨论、测验练习、浏览相关课外资源、笔记等。

因此, 概论课教学改革必须直面网络、延伸触角, 必须顺应网络互动、平等、即时、直观、动态的新趋势新要求。在教学方法的主体选择上, 必须直面学生实际和变化, 必须反对那种仅站在教师角度的单方面改革;在教学方法的内容选择方面, 必须了解学生的信息渠道和知识结构, 必须反对那种仅站在教师角度的素材选择;教学方法的运用过程中, 必须真正有利于课堂气氛的活跃、教学任务的完成, 必须反对那种仅站在教师角度的独角戏。

2概论课教学方法的选择必须全面考量教师队伍的新变化

教学方法的选择和使用既要吻合教改趋势和学情变化, 更要契合教师的实情、实现自我目标和推动教师成长。

第一, 当前概论课教师教学的现状及对教学方法选择的要求。在教学角色的定位上, 大多数概论课教师仍然是知识的拥有者、信息的掌握者和理论的传播者, 是绝对的权威, 而新方法必须有助于其成为学生学习的引导者、帮助者和学生知识建构的支持者;在教学任务的完成上, 大多数概论课教师承担的授课班级多、工作量大, 新的教学方法必须有利于其从繁重的重复的机械式的课堂讲授中解脱出来, 有更多的时间和精力从事科学研究, 以学术水平的提高、专业职称的晋升、社会地位的提高更好地实现自我价值;在教学技术的应用上, 大多数概论课教师还只是教学软件或教学资源的使用者和操作者, 更多的还是把多媒体教学方式当作“黑板搬家”, 新的教学方法既要契合教师的信息素养和信息能力实际并能逐步提升, 使其成为教学资源的设计者、制作者和研究者。

第二, 概论课教学方法的构建必须实现理论素养、教材处理能力与信息时代网络技术的协调融合。

在教学改革中, 不能一切依靠技术, 教学效果完全依托于技术, 搞完全的“技术流”, 必须依赖于教师不断提高的理论素养和教材处理能力。现代技术不仅传播着知识, 而且也传播着思想文化价值观念, 这就需要任课教师有较高的政治敏锐性、政治判断力和政治责任感, 对信息的辨别、材料的选用和网络舆论有科学的判断。特别是在教材体系向教学体系转化的过程中, 必须在把握教材基本内容的基础上对课堂讲授内容进行新的专题设计。教师的课堂讲授不能完全离开教材另讲一套, 那样做, 不可能完成这门课的教学任务;同时, 教师不能把教材中的所有内容全都搬到课堂中去讲授, 那种照本宣科的做法是不可能收到好的效果的。