适用机制

关键词： 简易程序 适用 案件 程序

适用机制（精选九篇）

适用机制 篇1

一、当前公诉案件适用简易程序运行概况

(一) 近期本地区公诉案件适用简易程序办理的基本情况

近年来, 适用简易程序的案件数量逐年上升。案件性质大多为轻微罪行, 判处重刑所占比例很小, 主要判处非监禁刑或拘役为主。我院自2011年至今, 共提起公诉各类刑事案件案153件233人, 其中适用简易程序提起公诉的73件88人, 占提起公诉案件总数的47%, 其中判处非监禁刑或拘役的49人, 占判决总数的25%。

(二) 公诉案件适用简易程序办案期限的情况

我院公诉部门所办理的适用简易程序案件中, 从受案到提起公诉的办案周期基本上都在七个工作日左右, 最短的仅三个工作日。人民法院适用简易程序案件的办案期限都没有超过20天, 适用简易程序的案件, 庭审时间一般不超过30分钟。自2011年以来, 适用简易程序审理的案件被告人均未提出上诉。

(三) 公诉案件适用简易程序检察机关派员出庭情况

现行刑诉法规定, 适用简易程序的案件公诉人可以不出庭。尽管规定中是“可以不出庭”, 而不是“不必”出庭, 但在司法实践中, 大部分地区对于适用简易程序的案件都没有派员出庭。以本地区为例, 自2011年以来, 我院对于适用简易程序审理的公诉案件, 派员出庭率很低, 对适用简易程序案件派员出庭的只有两例, 仅占所有适用简易程序案件的2.3%。

(四) 适用简易程序案件被告人获得辩护的情况

我国在刑诉法总则中对指定辩护作出限制性规定, 简易程序不在指定辩护人范围之内。在简易程序的规定里面也未提到指定辩护。而且, 相关司法解释也规定“适用简易程序审理的案件, 被告人委托辩护人的, 辩护人可以不出庭。”这样一来, 在简易程序中, 被告人的律师帮助权非但没得到保障, 反而进一步剥夺, 对被告人来说十分不公平。以本区为例, 自2011年以来, 适用简易程序案件中, 辩护人出庭的仅有4例, 仅占适用简易程序案件的4.7%。

由以上数据可以看出, 简易程序设立以来, 慢慢为司法机关和人民群众所接受。简易程序的审判期限也严格遵守了法律规定, 这样大大缩短了结案周期, 减少了案件的积压, 节约了诉讼资源。但是同其他国家简易程序相比较, 我国的简易程序只是刚刚摆脱职权主义的控制, 在改革的同时依然存在着很多问题:

二、现行简易程序适用中存在的问题

现行简易程序在程序设计和具体适用方面都存在下列问题。

(一) 我国只规定了一种简易程序, 简易程序种类少, 适用范围有限, 思路单一

从适用范围上来看, 宣告刑“可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金”, 这样规定导致重罪减刑后也可能适用简易程序审理。办案实践中, 面对同属轻微案件, 其审理难度各不相同, 只用一种单一的简易模式不能满足各种简易案件的审判需要。如有的案件事实十分清楚、案情特别简单, 应判处非常轻的刑罚, 适用现行的简易方式也显得繁琐和不必要, 对于这样的案件, 就需要更简易的方式。另外, 有的案件, 依法应判处三年有期徒刑以上刑罚, 但事实清楚、证据充分, 控辩双方对事实、证据均无异议, 依据现行刑诉法规定, 这类案件必须适用普通程序进行审理, 以致耗费大量司法资源和影响诉讼效率, 适用简易程序, 则可避免出现此后果。

(二) 简易程序适用中出现庭上简易, 庭外不简易现象

一是法庭审理过程虽然简易, 但由于独任法官不独立, 审前请示, 审后汇报, 向庭长、院长、审委会层层汇报, 裁判文书也要层层签批才能下发, 所有这些所谓严密的内部管理机制把庭审简易带来的效率成果消弭殆尽。二是裁判文书未简化, 按照现行裁判文书格式, 简易程序的裁判文书与普通程序的裁判文书基本没有区别, 制作起来费时较多。

(三) 被告人缺乏选择权

被告人与案件审判结果有直接利害关系, 其对于适用哪种程序来接受审判是最有发言权的。我国简易程序的启动完全由公诉机关和审判机关来操作。被告人在这种书面化、间接化、快速化的程序中失去的不仅仅是充分的权利, 还有无罪判决的机会, 同时被告人在简易程序转化为普通程序的问题上也没有选择权。

以被告人认罪为前提, 然而刑罚上的优惠及其有限。其他国家因被告人认罪而适用简易程序的都有减轻刑罚的规定, 有的减轻1/3, 还有甚至减轻1/2, 被告人从审判中得到优惠, 也是对被告人放弃诸多权利的补偿, 这对被告人来说是公平的。

(四) 公诉人不出庭导致庭审变成纠问式

数据表明我国公诉人出庭率极低, 加上辩护人到庭率低, 庭审过程就变成法官对被告人的纠问式程序, 严重违背了控审分离的原则。检察机关不派员出庭支持公诉也必然导致检察机关不能对法官的行为进行有效监督, 简易程序的公正很难保证。

三、修改后刑诉法对简易程序的修改和完善

我国现行简易程序的实体性条件过窄, 程序性条件过宽, 适用比例较低。加之现代刑事诉讼愈来愈注重诉讼中的人权保障和程序正当, 导致该程序运行所占用的司法资源愈来愈多, 司法成本愈来愈高。因此, 为进一步应对司法实际需要, 优化司法资源配置, 修改后刑事诉讼法对简易程序进行了重要改革与完善, 主要体现在以下几个方面:

(一) 扩大简易程序适用范围

简易程序的适用范围已扩大至基层人民法院管辖的除了危害国家安全、恐怖活动案件和可能判处无期徒刑、死刑的案件以外的所有一审刑事案件, 当然还需要满足其他的条件。简易程序的扩大适用, 能够使占案件总量绝大多数的简单刑事案件得到快速及时审理, 必将大大提高审判效率, 实现司法资源的优化配置。

(二) 赋予被告人简易程序选择权

修改后的刑诉法将“被告人对适用简易程序没有异议”明确为适用简易程序的条件之一, 同时要求庭审中审判人员要“确认被告人是否同意适用简易程序审理”。这是“尊重和保障人权”原则在刑事诉讼中的体现, 是立法的进步。

(三) 加强对简易程序的规制

修改后刑诉法在扩大简易程序适用范围的同时, 也注意加强了对简易程序适用的规制, 严格限制了简易程序适用的情形, 明确设置简易程序的运作机制并确认相应救济或纠错程序

(四) 明确公诉人应当出庭制度

修改后刑事诉讼法要求“适用简易程序审理公诉案件, 人民检察院应当派员出席法庭”。人民检察院派员出庭支持公诉是履行其公诉职责的重要内容, 也是审判构造的要求, 同时也是履行审判监督职能的需要。但是应当明确, 尽管法律要求适用简易程序审理公诉案件, 人民检察院应当派员出席法庭。但并不意味着公诉人出庭支持公诉, 在讯问被告人、出示证据、法庭辩论等方面, 完全等同于普通程序。简易程序之所以名为“简易”, 当然应当有别于普通程序, 到底如何具体简易和运作, 还需要实施刑事诉讼法的实践过程中进一步探索。

四、对修改后刑诉法实施后公诉案件适用简易程序工作机制的探索

面对新形势下经济社会的发展变化及修改后刑事诉讼法即将实施, 如何建立规范合理的公诉案件适用简易程序工作机制, 已经到了非解决不可的地步。笔者认为, 主要应在思想、制度、人员配备和资金投入上改进, 以提高司法资源的利用效率。

(一) 思想上高度重视简易程序公诉案件出庭工作

修改后的《刑事诉讼法》规定, 适用简易程序审理公诉案件, 人民检察院应当派员出席法庭, 出庭支持公诉是检察机关的一项基本职责, 公诉人要从强化法律监督、维护公平正义的高度, 充分认识简易程序公诉案件出庭工作的重要意义。检察机关派员出席简易程序公诉案件法庭, 既是支持起诉, 指控犯罪的需要, 也是履行诉讼监督职能, 确保审判公正的需要。检察机关对简易程序公诉案件一律派员出庭, 对检察机关既是重要机遇, 更是严峻挑战, 它对公诉工作和人员素质都提出了新的更高的要求。检察机关要从打击犯罪, 保障人权, 维护司法公正的大局出发, 迎难而上, 认真做好出庭公诉工作。

(二) 积极探索创新制度

1.完善刑事被告人程序选择权制度

被告人享有对简易程序的选择权, 有利于保障被告人在刑事诉讼中的权利。它是被告人在刑事中享有程序主体地位的一种体现。赋予刑事被告人对一审审判程序的选择权。将刑事诉讼简易程序启动权赋予被告人, 但同时保留人民法院的否定权, 允许其在案件不符合适用简易程序审理条件时对被告人的选择予以否定。这样, 将有利于刑事被告人程序选择自主权与司法机关程序选择制约权的有机结合, 既符合司法民主以及刑事诉讼当事人主义的原则精神, 又不至于与其他法律规定相冲突, 还可方便司法实践和程序操作。在讯问犯罪嫌疑人时, 可以附上《适用简易程序公诉案件权利义务告知书》, 从内容上讲, 被告人程序选择权应当包括知情权、选择权与变更权等三方面内容。告知其适用简易程序的有关法律规定, 使其了解适用简易程序审理可能产生的法律后果, 保障其自主选择的权利。

2.完善被告人程序选择权的申诉机制

主要是通过修改刑事诉讼法有关当事人申诉事由的规定, 将被告人程序选择权列入申诉事由范围。允许刑事被告人及其法定代理人、近亲属以被告人程序选择权被剥夺为理由, 对已经发生法律效力的判决、裁定向人民法院或者人民检察院提出申诉。申诉理由属实的, 或由人民法院在法定期间内, 依照审判监督程序对案件进行重新审判, 或由人民检察院提出抗诉。

3.建立集中出庭制度

检察机关应与法院、公安机关做好衔接, 构建协作机制。简易程序公诉案件尽量采用相对集中移送审查起诉、相对集中审查、相对集中提起公诉、相对集中出庭等方式办理。公诉案件适用简易程序审理, 在传所有适用简易程序的被告人到庭后, 集中查明被告人的情况, 并告知各项诉讼权利, 同时检察院集中派公诉人统一出庭支持公诉, 同时进行庭审辩论与最后陈述, 同时宣判, 还可将同类型、情节类似、刑期相近的案件集中审理, 被告人可以相互了解案情与判决结果, 实现量刑均衡, 这不仅有利于保障公诉工作案多人少背景下程序公正的实现, 也是追求实体公正的要求, 切实提高适用简易程序公诉案件移送、审查、起诉和审理的效率, 更好地节约了司法资源, 提高了司法效率。

4.建立简易程序快速审查制度

为使集中审查制度真正产生实效, 应把适用简易程序案件的快速审查作为一项系统工程来抓, 成立刑事案件快速审查小组, 专人专办辅以专案专办;有监督、有管理、有落实, 确保内勤在收案后及时将案件交给承办人, 承办人抓紧审查, 迅速办理, 在案件审结后及时将案卷移送人民法院。

5.刑事和解制度

刑事和解制度是指通过调停使受害人和加害人直接交谈, 共同协商达成经济赔偿和解协议后, 司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动。《刑事诉讼法》赋予的检察机关不起诉的权力, 我们应把不起诉权用足、用好、用活, 对于构成犯罪但不需要判处刑罚的案件宣告相对不起诉;对于某些轻伤害案件, 双方当事人在起诉前主动达成赔偿协议的, 可建议侦查机关撤回案件。有利于及时化解社会矛盾, 也减少了法院的诉讼环节, 其诉讼成本更低, 更有利于宽严相济刑事司法政策的实现。

(三) 要根据新增工作量合理配置公诉人员, 解决公诉部门案多人少的突出矛盾, 同时加大资金投入, 抓好公诉部门的装备建设和信息化建设。一要本着“精简后方, 保障一线”的要求, 选拔业务能力较强的人员充实公诉力量;二要加强信息化应用, 积极推行网上办案, 依靠科技手段提高办案质量和效率, 对于侦查部门案卷材料可以要求提供电子版, 既可避免重复劳动, 又可以提高法律文书制效率;三要保证公诉部门的办案车辆、多媒体示证、远程讯问、案卷传输等需求。只有在人员配备和科技装备上给予充分保障, 才能解除公诉人的后顾之忧, 为简易程序公诉案件出庭工作提供有力的后勤保障。

适用机制 篇2

论文关键词 基层法院 交通事故 调解

道路交通事故案件因涉及身体伤害，触及当事人切肤之痛，与当事人切身利益息息相关，在整个案件的审理过程中不仅需要法官精准的审判水平，而且需要法官在案件处理上给予受害者及其家属心理上的抚慰，更适合用和谐的方式处理。调解因具有处理时间短、工作效率高、社会效果好、节省司法资源的优势，在审理交通事故案件中适用调解机制，不仅能达到及时、高效、便捷的化解矛盾，而且符合诉讼的价值追求，做到案结事了，促进社会和谐稳定。

一、交通事故案件调解的必要性和可行性

（一）交通事故案件调解的必要性

1.交通事故案件数量逐年递增

截至2010年12月底，东莞市现有机动车保有量超过92万辆，驾驶人超过128万人，随着机动车保有量和道路里程的不断增长，道路交通事故呈现逐年上升趋势。2006年度，原东莞市人民法院受理交通事故案件4371宗；2007年度受理交通事故案件4610宗；2008年度受理交通事故案件4719宗。自2009年1月1日起，原东莞市人民法院撤销，新成立东莞市第一、第二、第三人民法院。2010年度仅东莞市第三人民法院受理交通事故案件3029宗，2011年度东莞市第三人民法院受理交通事故案件3454宗。

2.交通事故案件处理急迫性

交通事故案件大多涉及受害者身体需要及时救治，如果按照传统的审判程序时限处理，即使适用简易程序，解决一起道路交通事故纠纷，一审阶段约需三个月时间，若再加上二审及执行阶段，受害者拿到赔偿款大概需要一年甚至一年以上的时间，这对于急需等钱治病的受害者是无法承受的诉讼之痛。因此，寻找一种快速处理机制显得尤为重要。

3.基层法院案多人少压力较大

以东莞市第三人民法院民三庭为例，共有法官7人，2011年受理交通事故案件3454宗，已结案件3152宗，人均结案数为450.28宗。因此，基层法院适用调解机制能够节约司法成本，缓解案多人少压力。

（二）交通事故案件调解的可行性

1.道路交通事故案件的特点

交通事故案件涉及的案情一般比较简单、涉案标的额相比其他民商事案件较小、法律关系较为明确、赔偿标准比较明确具体，而且交通事故案件具有偶发性和车辆购买保险的特点，保险公司是主要的赔偿义务主体，比较适合调解。

2.交警部门前期处理，当事人具有调解意愿

在《中华人民共和国道路交通安全法》实施前，交警部门的行政调解作为交通事故案件提起诉讼的前置必经程序，交警部门的行政调解对交通事故案件的处理起到了极其重要的作用。而且，交警部门具有多年丰富的交通事故案件调解经验。交通事故案件经过交警部门的勘查，询问调解意愿，事故责任认定等一系列过程，到法院受理阶段，一般经历了大约三个月的时间，受害者或者受害者的家属，其希望得到赔偿、抚慰的心理更加迫切，希望案件能够得到迅速处理，因此希望调解的意愿更加强烈。

二、基层法院审理交通事故案件存在的困难及不足

（一）基层法院审理交通事故案件存在的困难

1.保险公司调解意愿较低或参与调解人员权限不足

保险公司作为主要的赔偿义务人，保险公司同意调解是调解成功的关键因素。但由于保险公司为了追求利润，除非降低赔偿数额，否则保险公司拒绝调解。同时，由于保险公司内部制定的赔偿标准低于法定的赔偿标准，且较为苛刻，如精神损害抚慰金不赔偿，医疗费扣除社保用药等等，在法院审理中在证据充分的前提下，是支持精神损害抚慰金以及医疗费并不扣除社保用药。在这种情况下，如果

法院要求原告调解的话，有可能损害原告的利益。这样造成了调解难度的加大。另外，参与调解的多为东莞本地的保险公司，东莞本地的保险公司多为分公司或者中心支公司，受省级保险公司的分级管理，赋予的调解权限不足。而且，参与调解的保险公司授权人员多对调解程序不尽熟悉，并且公司授权范围也较小，调解难度较大。

2.交警部门与法院审判标准未统一

交警部门对如何划分事故责任及行政处罚具有一定的经验，但是对于相关赔偿标准的掌握不一定清楚。在审判实践中发现，当事人在调解过程中以交警部门的答复作为抗辩，如责任比例的问题，车辆与行人相撞司机与行人负同等责任，交警答复是各赔偿一半，这是与法律规定相矛盾的。这样导致调解时，当事人不知应该听法官的还是交警的，导致调解不成。

3.基层法院之间审判标准未统一

基层法院的审判标准不统一，虽然东莞市三个基层法院对交通事故案件的审判标准大部分是统一的，但在一部分证据认定方面仍存在一定差异。东莞市周边各地的赔偿标准差别较大，如佛山市，当事人在城镇居住满一年以上且有固定收入的，赔偿标准是按照城镇户口计算，并且交强险和商业险在一个案件中一并处理。在深圳市，精神损害抚慰金是按照伤残等级来确定的，一个伤残等级是10000元，而在东莞市是一个伤残等级5000元。不同地区按照不同标准进行赔偿，这样就导致了“同命不同价”现象，当事人心理落差很大；法院进行调解工作时，很难取得当事人信任，调解工作较难开展。

（二）基层法院审理交通事故案件存在的不足

1.审判力量需要进一步加强

交通事故案件的调解因涉及当事人人数众多，法官需要花费大量时间居中调解。但对于一个法官有时候一天要安排六个庭审，在每个庭审半个小时的紧迫时间内，在下一个案件的当事人在庭外等待开庭时，法官很难抽出更多的时间予以调解。由于案多人少，每个法官的时间有限，也成为调解难的一大原因。

2.法官调解能力需要进一步加强

东莞市基层法院是非常年轻的群体，法官平均年龄在三十多岁，以东莞市第二法院为例，截至2010年11月法官平均年龄是33.6岁。很多法学专业的学生一毕业就进入法院系统，为法院注入年轻的活力。不少年轻法官对法律的规则及程序有着清楚的学理认识，更注重法律的审判流程，不注重调解，认为判决更能体现法律的严肃性。另一方面，由于年龄阅历和工作经验的不足，年轻法官较为缺乏调解的经验和技巧。

三、提高基层法院交通事故案件调解的对策分析

（一）加强与保险协会的沟通，促其认识到调解的重要性

1.加强与保险协会的沟通，宣传调解的优势

保险公司作为主要的赔偿义务主体，法院应向其宣传调解的好处，提高其主动参与调解的积极性。对于保险公司来说，调解的好处有：（1）减少理赔环节。交通事故的交强险和商业险在东莞地区的审判实践是分案处理，是车方赔偿给伤者之后再向保险公司索赔第三者商业险，若保险公司不予理赔时，车方需向法院另案起诉保险公司。如果是调解的话，在调解过程可以达到交强险和商业险同时处理，避免了车方在赔偿给伤者之后再次向保险公司索赔商业险，减少了保险的理赔环节。（2）节省理赔成本。根据保险公司的商业性质，一般来说，保险公司接受的调解方案是协商赔偿金额低于法院判决金额。原告方是用减少的金额换取保险公司的快速赔偿，因此，调解对保险公司是非常有利的。（3）节约司法资源。调解的及时高效，不仅当事人可以节省诉讼费和律师费，而且可以及时领取赔偿款医治伤痛，降低诉讼成本。并且，对于案多人少的基层法院来说，可以节约出宝贵的司法资源处理重大疑难案件。

2.对保险公司进行普法宣传，促其统一内部赔偿标准

保险公司不愿调解的一大原因是误认为调解的赔偿金额高于保险公司内部的赔偿标准，保险公司不仅不通过调解方案，反而影响了调解人员的业绩。其实保险公司内部制定的赔偿标准部分不符合法律规定，过于苛刻严厉，无法得到法律上的支持。法院对保险公司进行普法宣传，对其理赔人员予以指导，使保险公司内部赔偿标准与国家法律相统一，这样理赔人员的授权范围也会得到扩大，进一步促进保险公司的调解意愿。

3.参与保险协会评价活动，敦促保险公司主动参与调解

法院参与保险协会对保险公司的评价活动，对积极参与调解的保险公司和调解人员予以表扬和鼓励，在一定程度上，敦促保险公司主动参与调解。

（二）加强与交警部门的联动，共同促进调解工作开展

1.加强与交警部门的沟通，统一法定赔偿标准

法院应加强与交警部门的沟通，对处理交通事故调解的人员进行法定赔偿标准的指导，对负责调解工作的交警予以培训，促使交警部门与法院统一赔偿标准，有助于调解工作的开展。

2.交警部门调解成功，法院给予司法确认

交警部门在调解成功后，应告知当事人及时向法院申请司法确认，由法院出具裁判文书，赋予调解协议法律强制力。若一方当事人不履行协议内容时，另一方可以直接向法院申请强制执行，在便捷快速处理交通事故案件的同时，达到充分保障自身权益的目的。

3.交警部门调解不成功，应给予当事人权利保护指引

双方当事人在调解不成功时，交警部门应及时指引当事人保护自身权利，比如向法院申请诉前保全、先予执行等诉前保护措施，以保护自身权益。

（三）进一步加强基层法院调解能力

基层法院调解能力的加强，可以通过以下几个方面进行：

1.统一基层法院之间的赔偿标准和证据认定标准

如前所述，由于周边基层法院的赔偿标准和证据认定标准不统一，造成部分当事人不愿意调解。鉴于此种情况，应统一基层法院的赔偿标准和证据认定。在一定条件允许下，在上级法院的指导下，全省或者部分地区基层法院开展联席会议，统一全省或部分地区的交通事故赔偿标准和证据认定标准，如珠三角城市统一交通事故案件的赔偿标准和证据认定标准，以促进调解工作的开展。

2.加强法官培训，提高调解能力

法院可以通过以下方式提高法官调解能力：一是培训法官调解能力，邀请法院调解能手或者调解学术专家一起探讨调解方法及技巧。二是树立正确的调解观念，正确看待调解，不可轻视调解工作。

3.设立人民调解员机制，吸收公民参与调解

设立人民调解员机制，吸收优秀的公民参与到调解工作中，社会各界热心的具有一定的法律知识的公民均可参与调解，包括退休法官、退休检察官、律师、保险理赔员以及具有多年调解工作经验的社区委员、具有调解经验的村委会委员或者其他行业的调解员，人民调解员由于具有较多的社会基层调解经验，调解更加亲切，更能深入当事人心中，增强当事人的同感及信任，促使当事人达成调解。吸收公民参与调解，也是体现司法阳光化的一项重要措施。

4.加强理论研究，为实践提供指导

众所周知，理论指导实践，反过来，实践也能促进理论的升华。为了更好的做好调解工作，提高法官的调解能力，法官必须注重调解的理论研究。在工作时间中不断积累调解工作经验，并形成一定的学术成果，为同行提供参考，为调解工作贡献力量。

四、结语

禁止令适用保障机制和程序的完善 篇3

内容摘要：2011年《刑法修正案（八）》设置禁止令以来，在实践中，该制度适用率低、适用年份集中和执行监督不力等影响了禁止令价值和功能的实现。为了实现立法设立禁止令制度的本意，达到禁止令应有的效果，应当建立起完善的适用禁止令的保障机制和程序。

关键词：禁止令 适用 保障机制 程序完善

禁止令作为一种综合性处遇措施，在欧美发达国家的刑事司法中广泛适用。作为构建和谐社会和创新社会管理机制的重要内容之一，我国也尝试性地创设了这一制度。2011年2月25日颁布的《刑法修正案（八）》（以下简称《修正案（八）》）首次对禁止令作出了规定。为配合实施，2011年4月28日，最高人民检察院、最高人民法院、公安部和司法部专门就禁止令的适用问题，联合发布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）。2013年1月1日生效实施的《刑事诉讼法》第69条也含有禁止令的规定，公、检、法三机关可以采用禁止令限制被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人的行为。2013年5月2日，最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）又对禁止令的适用作了专门规定。

从实践情况来看，媒体对禁止令的适用情况有所报道，尤其是《修正案（八）》刚颁布之时，全国各地法院纷纷在第一时间适用禁止令，体现了各地法院对禁止令制度的广泛认同和积极推广。[1]但从近年来媒体对刑法禁止令的进一步报道和相关统计数据来看，实施情况并不理想：（1）适用年份集中，呈减少趋势。例如，2011年到2013年，常州各基层法院先后对9起案件共10名被告人适用了禁止令，但这些禁止令都集中适用在《修正案（八）》和《规定》刚颁布之时，2013年已极少适用。[2]重庆市第五中级人民法院辖区2011-2013年所宣布的禁止令中的85%出现在2011年，之后数量急速下滑。[3]（2）适用率低。如，2011年-2013年，北京市朝阳区人民法院共对1575名犯罪分子判处管制、宣告缓刑，仅对5人适用了禁止令，适用率为0.3%；重庆市第五中级人民法院辖区仅判决适用禁止令15件20人，9个基层法院中，只有6个法院适用过禁止令。[4]（3）涉及罪名单一。虽然禁止令颁布初期，各地出现的禁止令“五花八门。”[5]但是，目前多数法院仅对生产、销售有毒有害食品案件中被判处管制、宣告缓刑的被告人宣布禁止令，原因是《解释》中规定“应当”适用。只有个别法院在未成年犯罪或者信用卡犯罪案件中适用禁止令。本案中，检察机关因法院未宣布禁止令而依职权主动提出抗诉，有助于推动禁止令的适用，值得各地检察机关学习。（4）执行和监督不力。对禁止令的执行情况和监督状况，鲜有媒体关注报道。多数法院和检察机关并没有对禁止令的执行和监督进行跟踪调查和数据统计。

整体而言，当前刑事司法实践中，刑事禁止令并没有达到立法意图和实现这一制度本身在推动行刑个别化、矫正犯罪人、保护和安抚被害人、预防犯罪嫌疑人在取保候审期间再犯罪等方面的价值和功能。究其原因，很重要的一点是相关保障机制和程序还存在诸多不足，亟需构建完善的保障机制和程序。

一、改进社区矫正机构在禁止令执行中的工作机制

《规定》第9条指出，社区矫正机构是禁止令的执行机构。要想提高禁止令的执行效果，首先应当完善社区矫正机构在禁止令执行中的工作机制。

（一）建立异地托管机制

社区矫正人员异地流动的现象较为普遍，尤其是在执行禁止令过程中，禁止令对象异地违禁可能性更大。要想做到流动合法的同时又不脱管、不违禁，有必要建立异地托管机制。异地托管是指根据社区矫正人员报告的去向，由其所居住地社区矫正机构与将前往地社区矫正机构在工作上建立委托关系的制度。[6]目前我国有些地区已经逐步建立起异地托管机制，但依然不够完善、且未上升为法定制度，导致执行效果不够理想，需要进一步完善，才能达到执行禁止令的效果。

（二）建立异地协作与通报制度

短期、非定向流动是一种重要的禁止令对象流动类型。针对这种流动时间短、定向性差不便于采取异地托管的情况，可以建立异地协作与通报制度，即异地社区矫正机构、公安机关等相关单位在巡查和管理中发现违禁人员，应及时通报到其主管社区矫正机构，并移交相关证明资料，由禁止令对象所在地的社区矫正机构对其进行处罚。

（三）实行“小网格”管理模式

社区矫正机构的工作人员少、力量极为有限等特点，严重影响了禁止令的实施效果。在这方面，可以借鉴新疆吐鲁番地区托克逊县的“小网格、大防控”[7]模式，减轻司法工作人员的工作量。按照“每格100-150户、8-15名工作人员、配备格长、副格长各1人”的要求，建设“四级网格”，格长可以是志愿者，也可以是警务室民警，或是各社区（村）的“两委”班子成员。格长副格长统筹管理本“小网格”内楼栋长、十户长、居民小组长、治安积极分子及信息员等群体，司法工作人员定期和不定期向格长了解情况，从而开展常态化社区矫正，有利于监督、矫正禁止令对象。

二、完善禁止令的启动程序

在以往媒体报道的适用禁止令的案件中，基本上是由法院依职权做出决定，检察机关、其他可能受到犯罪嫌疑人、被告人侵害、滋扰者发挥的作用、产生的影响较小，本期讨论的这起案例则有着显著不同，检察机关大胆抗诉，并获得了二审法院的采纳，推动了禁止令的适用。我们认为，从推进禁止令适用的角度来看，通过在一审公诉中直接建议适用禁止令，或者通过二审抗诉来推动禁止令的适用应当成为今后一段时期检察机关的工作重点之一，也是落实《规定》第7条第1款规定的应有之义。此外，应当通过制度内化，在《人民检察院刑事诉讼规则》中明确作出规定，将是否建议适用禁止令作为审查起诉的必要内容之一。经审查，适合适用禁止令的，应当在提起公诉时单独制作禁止令适用建议书或者合并到量刑建议书中一并向法院提出建议，在建议书中依法载明建议适用的禁止令种类、期限等内容。当然，要做好适用禁止令的建议，为法院的最终裁决提供依据，还需要有配套机制。

（一）做好庭前社会调查，为适用禁止令提供依据

尽管《规定》第7条第2款规定：“公安机关在移送审查起诉时，可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况，就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令，向人民检察院提出意见。”但这一规定的落实情况并不理想。我们认为，应当通过专门的庭前社会调查，为适用禁止令提供充分、合理的依据。调查的内容包括能够反映被告人人身危险性的基本情况、一贯表现、社会关系和社会评价、适用禁止令可能产生的效果等。由于检察机关是启动适用禁止令的关键环节，这一调查程序应当由检察机关主导进行，公安机关和其他部门负有明确的配合义务或职责。

（二）增设其他可能遭受犯罪嫌疑人、被告人侵害、滋扰的人及其法定代理人、近亲属对是否适用禁止令的建议权

《规定》第7条中涉及到了当事人、辩护人、诉讼代理人的建议权，但其范围仍然不足而且缺乏必要的约束力，在刑事案件中，控告人、举报人、证人也可能会遭受犯罪嫌疑人、被告人的侵害或滋扰，增设此类人的建议权，不仅有利于对此类群体合法权益的保护，而且在一定程度上扩展了适用禁止令的启动主体，有利于推动禁止令的适用。同时，应明确要求检察机关在审查起诉时应当听取这些人员对于应否适用禁止令的意见，从程序上保障这种建议权能够真正落实。

在本案中，如果有举报人、控告人或证人担心受到王某的打击报复，就可以直接在审查起诉阶段建议检察机关在提起公诉时提出适用禁止令的建议，如建议法院禁止王某接触举报人、控告人或证人等。

（三）明确禁止令对象的上诉权

从客观效果来看，禁止令加重了管制犯、缓刑犯的负担，是一种“附随义务”。现行制度没有赋予被告人对禁止令进行救济的权利。但是，既然禁止令限制了对象的人身和行动自由，是被告人的加重负担，并且其内容是判决书主文中的一部分，那么按照权利救济和程序公正的一般原理，就应当赋予其进行救济的机会并设置相应的保障程序。针对禁止令的上诉救济应当和一般的判决、裁定一样。

三、完善禁止令的执行程序

（一）增设禁止令的变更和终止程序

既然将禁止令作为判决内容，就应当设置与减刑和假释相对应的变更和终止程序，这有助于提高禁止令对象的主动性和教育转化质量，也可以在一定程度上缓解社区矫正机构的工作压力。我们认为，可以在立法上对禁止令的变更和终止程序进行明确的规定。当适用禁止令的原因和条件消失、禁止令对象表现确实良好或确有立功表现时，执行机关或者禁止令对象可向法院申请缩短禁止令的期限、减少禁止令的种类或者终止禁止令，由法院对申请的理由进行审查，如符合则作出裁定，不符合则驳回。若没有新情况出现，则三个月内不可再行申请。法院若发现无必要继续执行禁止令，也可直接作出裁定终止禁止令。

（二）明确故意纵容、引诱禁止令对象违禁者的责任

自我控制能力差是禁止令对象违法犯罪的重要原因之一。一旦遇有他人或单位纵容、引诱，禁止令对被宣告人的约束力势必大大降低。为保证禁止令的执行效果，对故意纵容、引诱禁止令对象违禁的人应处以行政处罚或者治安处罚，对故意纵容、引诱禁止令对象进入其场所、从事某行业等行为的单位应处以罚款。若有如规定，本案中生产、售卖药品的相关单位为防止受到责任追究，便不会再聘用王某从事与药品生产、销售相关的工作，显然有利于禁止令的执行。

（三）设置违禁处罚的听证程序

在禁止令执行期间，禁止令对象可能因违反禁止令而再次受到处罚，为保障处罚的公正性，有必要在《规定》第11条的基础上设立听证程序，由禁止令涉及的相关单位或人员共同出席，对禁止令对象的行为进行听证，当事人在听证过程中，可以提出异议，以免禁止令对象受到不公平不合理的二次处罚。

四、引进科技手段提升禁止令的执行效果

（一）逐步引入高科技手段实施监控

在实践中，某些禁止令，如“高消费”禁止令、特定区域禁止令，仅由机构和人员负责，很难保障禁止令的有效执行，可以借助相关科技手段省时、省力、高效的优势对禁止令的执行提供技术支持，在一定程度上对禁止令对象进行电子监控。这方面已有报道，如江苏省苏州市吴中区人民法院对一名判处缓刑的未成年人适用了禁止其在考验期内进入网吧的禁止令，并向其发放了一部“定位手机”，只要手机开机就能准确地定位其具体位置，从而实时掌握监督该未成年缓刑犯的动态。[8]从发展趋势来看，电子脚（手）环、视频监控等都可以考虑引入。

（二）建立对外连接的电子信息管理平台

由政府牵头，建立公、检、法、工商、税务、金融、教育、医药等相关政府管理部门之间的信息共享平台和联动机制。同时，将禁止令对象的信息进行汇总，录入政府的信息管理平台后，将管理平台与银行、商场、酒店、网吧等与禁止令执行相关的地点或单位的网路部分连接，便于其查询和协助禁止令的执行。当然出于保护行为人的隐私，应对外部网络上能够查询、比对的信息进行必要的限制。此外，也可以借鉴苏州市公安局的先进经验，通过构建大防控体系，将管理平台与公安监控系统相连接，将禁止令对象的体貌特征输入公安信息系统，在重要的街道路口以及网吧均设“电子眼”，只要禁止令对象出现在网吧，民警就能马上发现。[9]

注释：

[1]例如：2011年5月3日上海市长宁区检察院发出首例禁止令，禁止未成年盗窃犯许某在外过夜。参见林中明、黄峥、陆海萍：《上海判处首例涉罪未成年人禁止令》，http：//news.jcrb.com/jxsw/201105/t20110503_537759.html，访问日期：2015年5月29日。

[2]参见刘丽：《刑法禁止令执行难问题研究》，http：//www.jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2013/08/19165444027.html，访问日期：2015年5月22日。

[3]参见《禁止令欠缺执行力致令行难禁》，载《法制日报》2013年8月19日。

[4]同[3]。

[5]例如：2011年6月20日，江苏省金湖法院发出江苏首份人身保护禁止令，禁止被告人两年内与被害人接触。参见《强暴前女友判了缓刑 法院下令：两年内禁止接触被害人》，载《现代快报》2011年6月24日。

[6]参见马忠、杨飞：《探析我国的刑事禁止令》，http：//news.enorth.com.cn/system/2012/03/19/008875555.shtml，访问日期：2015年5月20日。

[7]参见《托克逊县三措施做好“小网格、大防控”工作》， http：//www.tlf.gov.cn/info/303/104243.htm，访问日期：2015年5月20日。

[8]参见《“禁止令”五花八门遭遇令行难禁》，载《法制日报》2011年5月30日。

适用机制 篇4

近年来, 因建筑物遮光造成的日照侵权纠纷在中国各大城市日益增多, 正在上升为一种新类型的法律纠纷。根据《中华人民共和国国民经济和社会发展统计公报》的数据:从2001年到2009年的8年之间, 我国城镇人口由48064万人增长到62186万人, 累计增加14122万人;城镇人口占当年总人口的比例也由37.7%增加到46.6%, 增长了8.9个百分点。[1]而用于城市建设的土地却是有限的, 土地供应严重不足, 建筑密度和高度迅速增加, 日照侵权纠纷大量发生。这些纠纷造成的社会影响巨大, 也引起媒体的高度关注。既给受害方带来巨大权益损失, 也给政府规划部门带来大量繁琐工作, 增加了司法成本支出。

从实践中发生的日照侵权纠纷看, 数量最多、最复杂的当属城市规划中的日照侵权纠纷, 此类纠纷既涉及民事侵权问题, 又涉及行政许可问题, 兼具民事和行政性质, 法律关系复杂。而我国国家和地方关于日照侵权纠纷的法律规定不够完善。关于日照侵权的性质、侵权认定、赔偿标准等关键问题均无统一法律依据, 各地法院裁判此类纠纷时适用标准难以统一, 甚至无法可依, 各地法院判决结果差异巨大甚至大相径庭, 不能使当事人信服, 很难彻底平息纠纷。因此, 在法律规定不健全条件下, 探讨如何解决已发生的日照侵权纠纷, 是紧迫和现实的选择。

二、日照侵权纠纷中适用调解的必要性

日照侵权纠纷解决方案主要是判决和调解。作为两种常见的纠纷解决方案, 判决和调解各有利弊。判决是法院严格依据相关法律进行的, 具有很强的刚性, 非黑即白, 对具体案件, 法官或法院必须体现出一种鲜明态度, 给出一个倾向性意见;而调解包括民间调解、行政调解和诉讼调解, 是在各方当事人自愿的情况下, 在相关部门主持下, 在不违反法律规定前提下, 当事人相互之间进行的利益协调。与判决相比, 调解具有“自愿性、和解性、协商性、开放性、灵活性、保密性、高效性和成本低廉等比较优势。”[2]可见, 调解作为纠纷解决方式, 更具柔性, 案件解决空间大, 通过当事人自愿、充分的协商、相互的妥协, 更容易达成相互谅解, 如果运用得当, 更易实现案结事了。

基于判决和调解两种方式的特点, 笔者以为, 对于日照侵权纠纷, 其更适于用调解的方式解决, 原因如下:

(一) 日照侵权纠纷涉及利益主体多, 法律依据不完善, 判决结果难以服人

一般来说, 日照侵权纠纷涉及三种利益主体、三种法律关系。见表1、表2:

三种利益主体, 即代表城市发展利益的建设规划部门 (下面用A代替) ;代表商业利益的房地产开发商 (下面用B代替) 和代表公民个人利益的采光受侵害的业主、相邻权人 (下面用C代替) 。三种法律关系, 即A与B之间的行政许可关系;B与C之间的民事侵权关系;A与C之间的行政许可关系 (涉及第三人利益的行政许可) 。

在这一复杂的相互关系中, 作为房地产开发商的B向作为建设规划部门的A申请建设工程的行政许可, 取得合法手续, 进行房地产开发, 但经过行政许可的合法建筑却侵犯了作为相邻权人C的采光权。

在此过程中, A按照法律、法规和各项技术规范进行城市规划, 目的是在有限的空间内对城市的未来进行合理布局, 代表的是城市的发展利益, 也可理解为一种公共利益;B经过行政许可进行工程建设, 目的是取得商业利益, 并使之最大化;C则是受害者, 其日照权益因以上的行政许可行为而受到侵害。

上述三种利益之间冲突剧烈, 尤其在侵权建筑已经建成, 纠纷进入到高潮阶段, 即诉讼阶段后, 此类纠纷因民事、行政交织, 其表现形式极其多样化。例如, A的行政许可形式合法, 则A依法不应承担责任, B则声称有A的许可, 是“合法”开发”, 何来侵权?但C的日照权却被“合法地”侵犯, C利益受损, 却得不到赔偿 (或“补偿”) , 自然不服判决。个案中还会出现其他多种表现样态, 这与此类纠纷利益主体多、法律关系复杂有关。

而且, 由于涉及日照侵权纠纷的理论研究和法律规定很不完善, 例如, 关于日照权益的性质, 就有“不动产相邻权”[3]、“采光人格权”[4]、“采光役权”[5]等理论学说;关于日照侵权的认定, 究竟以日照间距为标准还是以日照时间为标准还是两者兼具, 是否符合建筑日照标准就不侵权?日照时间和日照间距的实际测算如何进行?关于赔偿额 (补偿额) , 是以受侵害房屋的价值贬损为标准, 还是以因被遮光而增加的煤、电等能源的消耗为标准, 是否应考虑受侵害业主的精神损害赔偿等问题, 现行法律规定要么不统一, 要么不明确。比如我国《民法通则》、《物权法》等只是规定日照权益应受法律保护, 但如何认定日照侵权、侵权赔偿数额等均没有明确的法律依据, 建设部的技术规范规定亦不明确, 且各地地方标准不一, 可操作性差。致使法院判决缺乏权威性和说服力, 很难做到辩法析理, 以法服人, 往往不能息讼止争。

在这种情况下, 若能充分发挥调解的比较优势和功能, 在当事人自愿的情况下, 在既认事实的基础上, 在纠纷进入诉讼程序前的萌芽和发展阶段, 相关行政机关就以调解方式介入, 使各方当事人达成比较一致的意见。通过调解结案, 矛盾冲突可能就不会加剧, 也可能就不会发生诉讼, 这将为社会节约大量的成本, 取得多方共赢的结果。

(二) 日照侵权纠纷数量众多, 法律关系复杂, 技术性强, 诉讼成本高

近年来, 日照侵权纠纷越来越多, 从大城市到中、小城市, 已逐渐成为一种常见、多发的纠纷类型;而且如前文所述, 日照侵权纠纷法律关系复杂, 既涉及行政法律关系, 又涉及民事侵权法律关系, 案件往往要经过行政诉讼、民事诉讼, 每种诉讼再经过一审、二审, 当事人还可能申请再审, 诉讼的经济成本、时间成本非常高昂;日照侵权纠纷还涉及建筑、城市规划等专业知识, 技术性强, 如建筑的间距标准、日照标准的确定, 日照侵权的认定往往还要做实地测量、鉴定, 且因为各地气候条件的不同, 涉及采光的标准不仅有国家标准, 还有很多地方标准等等。

上述因素导致日照侵权纠纷诉讼成本高, 不但当事人难以承受, 法院也增加讼累。更为重要的是, 即便所有程序走完, 纠纷最终也未必能彻底解决, 即使“息讼”, 也难以“止争”。与之相比, 调解不仅可在较短时间内、花费较低成本解决纠纷, 而且更为彻底, 更能有效地“止争”, 更能契合建设和谐社会的理念和原则。

(三) 日照侵权纠纷涉及大量群众利益, 容易导致群体事件, 社会影响大

从实务中来看, 日照侵权一旦发生, 往往涉及大量业主, 比如一栋楼上连续几个楼层的业主甚至整栋楼、整个小区的业主。他们往往会共同提起诉讼, 维护自己的权益。如2001年发生的“深圳阳光权第一案”, 由于规划许可的建筑“深圳市园岭社区服务中心大楼”距“国城花园”业主的大楼仅12.81米, 如其建成, “国城花园”绝大部分业主采光权将受影响, 于是, “国城花园”500多户业主将国土规划局诉至法院。[6]而且日照权益涉及人的切身生活利益, 解决不好, 往往会引发不断地上访、申诉等, 在给权利人的合法权益造成损害的同时, 也给社会造成不良影响。如北京宣武区的12户居民因住宅被商铺遮挡, 终日不见阳光, 为了维权, 从1996年到2009年的13年里不断地诉讼、上访, 问题依然得不到解决。[7]近年来, 类似报道时常见诸报端, 社会反响极大, 不仅受害人权益无法保护, 也给社会增加了讼累。若能通过调解解决这些纠纷, 则更容易做到案结事了, 消除社会不良影响, 减少构建和谐社会的阻力。

可见, 与判决相比, 调解对日照侵权纠纷的解决更具优势, 因而是必要的。而在民间调解、行政调解和诉讼调解三种具体的调解方式中, 由于日照侵权纠纷中行政因素的大量存在, 行政调解在日照侵权纠纷的解决中理应发挥更大作用。因此, 本文将重点从行政调解的角度给出具体适用方案。

三、行政调解机制在日照侵权纠纷中的具体适用

在诉前阶段, 建设、规划主管部门应主动、提前介入, 以行政调解方式解决纠纷。

日照侵权纠纷一般均涉及建设、规划部门, 且纠纷往往以行政诉讼开始, 而涉嫌侵权的“合法建筑”正是在规划部门审批下产生的, 建设、规划部门在日照侵权纠纷中具有双重身份, 既作为纠纷一方当事人, 又作为国家行政机关, 其有权力更有义务解决纠纷。而且, 建设、规划部门拥有纠纷解决中的技术优势和特长, 更利于纠纷解决。

具体来说, 在纠纷的萌芽阶段, 即土地、建筑规划方案尚未公布, 或者虽已公布但尚可修改的阶段, 侵权建筑尚未动工, 只是在利益即将受侵害的民众得知日照权可能被侵犯的事实后, 可以通过建设、规划部门的介入, 或者通过技术手段, 调整土地、建筑规划图, 避免遮光发生或减少遮光范围, 从而避免或减少纠纷, 此为最佳方案;或者在建筑、规划部门主持下, 使侵权方和受害方达成赔偿 (补偿) 协议, 解决纠纷。

而且, 在此阶段, 建筑、规划部门对于纠纷解决具有不可推卸的法律责任。《中华人民共和国城乡规划法》第二十六条规定:“城乡规划报送审批前, 组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告, 并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。……”《中华人民共和国政府信息公开条例》第九条规定:“行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开: (一) 涉及公民、法人或者其他组织切身利益的; (二) 需要社会公众广泛知晓或者参与的;……”可见, 建筑、规划部门在规划阶段就应该依法向相关公众公开相关信息, 听取公众意见。

另外, 我国《行政许可法》第四十七条规定:“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的, 行政机关在作出行政许可决定前, 应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。……”日照侵权纠纷中侵权建筑的审批建设依法属于行政许可事项, 直接涉及申请人房地产开发商与采光权人之间重大利益关系, 故建筑、规划部门在作出行政许可决定前, 应当告知利害关系人享有要求听证的权利。

立法机关之所以有上述详细的法律规定, 就是为了将矛盾提前化解, 减少此类纠纷的出现, 避免侵权建筑成为既成事实而使矛盾激化。如果行政机关在行政许可过程中未依法履行上述相关程序, 则有义务在其职权范围内依法对纠纷进行调解, 以化解纠纷。

在纠纷的发展阶段, 即土地、建筑规划方案已经确定, 无法再修改, 且遮光建筑已经动工或在建造过程中, 此时拆除遮光建筑既无依据又不合理, 最好的解决方式就是在建筑、规划部门的主持下进行调解, 使开发商和被遮光的受害人达成赔偿协议, 以平息纠纷。

在纠纷的高潮阶段, 即纠纷进入诉讼程序, 此时起主导作用的就是受诉法院, 在此阶段, 主审法官可以在庭审的前、中、后各个阶段, 在查清案件事实的基础上, 通过诉讼调解的方式解决纠纷。但即使在此阶段, 行政机构还可以继续发挥其应有作用, 在当事人之间进行调解, 促使当事人之间达成和解协议结案。当然, 在这一阶段, 行政调解发挥作用应以不干扰正常司法活动为限。

四、结语

鉴于日照侵权纠纷的性质和特点, 在日照侵权纠纷的解决中适用行政调解机制, 既符合我们建设和谐社会、营造和谐诉讼环境的要求, 又能够切实有效解决纠纷, 减少和化解社会矛盾, 因此, 应该努力扩大行政调解机制在日照侵权纠纷中的适用范围和力度, 更好地息讼止争。同时随着我国法治化进程的进一步推进, 涉及日照侵权纠纷的法律依据必将进一步完善, 届时, 日照侵权纠纷的解决将能更加有法可依, 但即便如此, 对于日照侵权纠纷的解决, 调解比判决更易让人接受、更能有效化解纠纷, 法律的完善也能让行政调解工作更加有法可依。随着中国城市化的进一步加快, 在愈来愈多的日照侵权纠纷中适用行政调解机制, 必将具有更加广阔的空间和发展前景, 也必将能够为和谐诉讼环境的建设开创一片新的天地!

摘要：城市化使城市人口和土地的矛盾日益加剧, 由此引发的日照侵权纠纷日益增多。我国关于日照侵权纠纷的法律规定很不完善, 各地法院法律适用不统一, 判决结果不能使当事人信服, 难以彻底平息纠纷。在判决和调解两种解决方案中, 调解更具优势, 这是从对日照侵权纠纷的利益主体多样性、法律关系复杂性、案件技术性及社会影响等方面分析得出的结论。文章基于日照侵权纠纷的特点, 重点论述行政调解机制, 以日照侵权纠纷发展过程为顺序, 给出适用行政调解的具体方案。

关键词：日照侵权纠纷,行政调解机制,城市化

参考文献

[1]中华人民共和国国民经济和社会发展统计公报[EB/OL].http://www.cpirc.org.cn/tjsj/tjsj_gb_detail.aspid=11548.2010.10

[2]李浩.调解的比较优势与法院调解制度的改革[J].南京师大学报 (社会科学版) , 2002, (4) :19-27.

[3]王利明.物权法论 (修订本) [M].北京:中国政法大学出版社, 2003:402.

[4]王利明.物权法论 (修订本) [M].北京:中国政法大学出版社, 2003:401.

[5]周枏.罗马法原论 (上册) [M].上海:商务印书馆, 1994:398.

[6]状告国土局, 深圳“阳光权”第一案[EB/OL].http://pdf.sznews.com/gb/content/2001-12/02/content_414376.htm.2010.9.12

适用机制 篇5

关键词：公共服务；市场机制；财政中立；政府与市场；公共教育

公共服务改革已经是中国公共行政学界炙手可热的话题，其中不少观点在当前的讨论中似乎已经有了共识。不少学者认为，诸如公共卫生、公共教育之类的公共服务应该由公共财政来承担成本，但并不一定要由政府直接投资的公共机构如公立医院、公立学校来直接供给。而且在实践上，公立机构的直接供给容易造成低效率。因此，理论争论的焦点往往集中在“如何有效供给”的问题上，即政府直接供给(通过公共机构)与市场间接供给(通过非公有机构)哪一个更有效的问题。但是从逻辑上分析，这种争论是一个伪命题。因为它忽略了一个更为本质性的问题。确切地讲，公共服务领域最为根本的问题不是“政府愿不愿意支付”服务成本的问题，也不是政府“如何供给”的问题。而是政府“如何支付”的问题。上述争论很大程度就是在回答政府“如何供给”，当有关部门试图把市场机制引入教育、卫生等领域的时候，无论学者还是实践者都混淆了两个不同维度的问题：通过市场机制来提高现有公共资源的使用效率呢，还是来汲取更多的非公共资源来弥补公共服务中资源不足的状况?

一、公平性是公共服务的核心价值

公共服务要由政府来买单的要义在于它是以公平为根本目的。从操作的层面上来看，它的供给具有“财政中立”的特点，即如公共教育理论所说的“每个学生的公共教育经费开支上的差异不能与本学区的富裕程度相关”。“也不能与学生自身禀赋所能够控制之外的因素相关”。“财政中立”必然成为公共服务改革的主要目标。然而从经验上看，公平性的缺失也正是目前国内公共服务存在的主要问题。以公共教育为例。虽然它作为公共服务必然具有一种平均主义的特点，因为它的基本功能并不是培育精英，而是保证公民享受基本的教育权利。但是现实中公共教育中以区域差异为核心的不公平现象却达到了一个前所未有的程度。在1993年为例，全国城乡小学生的人均经费差距为1.9倍。贵州省内城乡之间在3倍，而上海市与安徽农村之间达7倍：在初中阶段。全国城乡整体差距为2倍，贵州省内城乡之间达到4.2倍，而北京市与贵州农村之间则达到10倍。到1999年，上述各个层次的差距都进一步扩大了。其中小学和初中阶段城乡整体差距均扩大到3.1倍。小学阶段最大差距达11倍(上海市3 556.9元：贵州农村323.6元)，初中阶段最大差距达到12.4倍(北京市5 155.2元：贵州农村416.7元)。在2000年之后的数年间。考虑到向农民收取教育集资的行为受到限制而农村中小学的教育经费更加紧张。以2002年为例。全年全社会各项教育投资为五千八多亿元，而占总人口60％以上的农村却只获得其中的23％。

因此，中国公共服务的根本问题不在于从“政府一市场”维度来“界定政府在公共服务中的角色，政府职能不足的要强化政府作用；市场作用不足的要强化市场的作用；而在政府与市场存在互补关系的场合，则要同时强化二者的作用”。相反地。根本的问题还停留在更为初始的阶段上。即政府虽然明白自身要为公共服务买单，但却不能有效协调政府支出责任，从而无法保证政府可以“公平”地让老百姓消费公共服务。

二、误用市场机制是公共服务显失公正的根本原因

对于上述现象，最为直接的原因可能就是政府公共教育经费严重不足。1993年颁布的《中国教育改革和发展纲要》明确规定，到20世纪末，财政性教育经费占GDP的比例要达到4％，但到20世纪90年代末。这一比例一直未突破3％。直到2002年，才提高到历史最高水平的3.41％。而自1980年以来。该比例的世界平均水平则稳定在4.7％-4.9％，较发达地区为4.9％～5.1％，欠发达地区为3.8％～3.9％。与此同时，本来已经极为匮乏的公共教育经费又过多地倾向于非义务阶段教育，许多国家小学和初中的公共教育支出占GDP的比例大多在2％-2.5％，而2002年中国的这一比例仅为1.8％。在2006年新的《义务教育法》实施之前，中国的义务教育还存在着重点学校制度。所以即使是义务教育，教育经费也会过多地向重点学校、示范学校倾斜。而且在事实上，这种现象也并没有因为重点学校制度的取消而减弱。

随着1978年以来中央“放权让利”的政策与相关的“政策包干”、“分灶吃饭”等财政政策，到1994年以前，地方政府的财政收入有了显著的增长。正是在这种背景下，1986年《义务教育法》把中央管理为主的教育管理责任和财政责任向地方政府下放，确立地方负责、分级管理的体制，筹资方式由过去单一的国家财政拨付改为多元化的筹资体制。这实际就是公共教育支出责任的地方化，地方政府被要求更多地承担公共教育的支出责任。换而言之，公共教育的供给和地方财政能力将会直接联系在一起，从在事实上导致了财政中立原则的丧失。到2001年，中央提出“以县为主”的义务教育财政制度，乡镇虽得以解脱，但是将包袱转给了县级政府，还是遇到财政支撑不了的问题。目前，在国家、省、县三级财政支出中，教育支出占比例最大的是县，超过30％，部分县在50％以上。省级教育支出占的比例大体保持在20％左右。而国家占的比例近年来则是在15％左右。而改革开放之前。中央包揽全国学校的教育经费，加之各地经济差距不太明显，所以，教育的差距也相对比较小。同时，诸多的实证研究表明，包括公共教育的公平性与省级政府的财政能力没有很高的相关性，虽然可以大致认为经济越发达的省，教育投入也越多，但是事实也同时表明，经济越发达的省教育投入未必就越平等，公共教育投入的公平性与省级区域的经济发展水平、财政水平没有很好的相关性。教育投入的多少固然重要，但是作为公共服务，其投入的公平性更加重要。可见。省级政府(特别是相对发达的省级政府)并没有通过有效的转移支付手段来平衡行政区内公共教育投入不公平的问题。换而言之，财政压力并不足以成为政府不能公平供给公共服务的借口。因此近年来，教育学界许多人在呼吁，义务教育经费投入上应该以省和中央为主。所以问题的关键不仅仅各级政府财政能力的问题，更多的是各级地方政府如何分摊支付责任的问题。

在更深的层面上。公共服务的非均衡供给实际上已经被当前的政府绩效考核制度体制化了。地方政府及其领导

人对于政绩的追求本身是十分合乎逻辑的事情，但是由于对各级政府作直接评价的主体往往是上级政府机关，而不是政府公共服务消费者，使得各级地方政府对于政绩的追求随着上级政府机关的考核指标打转。比如，前些年对于GDP的片面追求，使不少地方财政都投入到直接有利于提高经济指标方面去，而教育、卫生、文化等公共服务领域在这种制度激励之下，只有让为经济发展，甚至于被地方政府完全疏忽，从而出现公共服务领域的财政支出增长水平远远低于政府支出的平均水平。同时。相比较其他方面的政绩而言，公共教育等领域的政绩往往是无形的。当其他如高速公路、主题广场、工业园区等有形的政绩工程粉墨登场的时候，公共教育领域的政绩工程也只是仅仅限于重点学校的硬件建设，因为公共教育是有明显外部性的产品。由于当前的升学体系以及地区差异。地方上学习优秀者通过高考的选拔走向城市，而且大部分毕业之后也留在了城市，在这个过程中，支付了义务教育成本的广大农村地区实际上是无形中为公共教育的受益者大城市买了单。这不可避免地会挫伤地方政府、特别是欠发达地区政府投资公共教育的积极性。与此同时。不少地方政府为了凸现在公共教育领域的政绩。经验上很多地方政府会将十分有限的教育经费集中重点中学，比如农村地区的县城里中小学，客观上进一步违背了公共教育的公平性原则。

正是在面临上述问题的基础上，市场机制在很大程度上被误用为一种可以向社会汲取更多教育、医疗资源的机制，片面地强调由社会个体而不是公共财政来承担有关公共服务的成本。而市场机制对于公共服务另外一个更加本质的作用即提高政府财政(资源)在公共服务领域的试用效率却被完全忽略了。尽管在逻辑上，提高公共资源使用效率也是政府的基本公共责任之一，而且在操作层面，市场机制也为此提供了制度安排上的可能性。

像公共教育、公共卫生等都是具有福利性质的公共物品，政府作为公共权力的主要载体有义务向社会公平地提供此类的公共服务，但是“市场化”策略显示出政府并没有主动承担这项公共责任的意向，它只是希望通过“市场”这种制度安排来调节医疗资源的分配，而且由于国内政府对于市场制度某种意义上的迷信。不可避免地认为“市场化”可以解决政府资源不足和提高资源使用效率两个方面的问题。可是，“市场化”的本意在于通过降低监督的交易成本来提高资源的使用效率，而不是“摄取”社会资源(普通百姓口袋)以弥补公共服务资源的不足。遗憾的是。有关决策者并没有分清“政府是否公平地提供(支付)公共服务”与“政府如何有效地使用有限的公共资源”这两个不同层面的问题。主观上，决策者假借“市场化”的手段来解决“政府如何有效地使用有限的公共资源”的问题，但是在客观上却对政府财政支付公共服务的公平性产生负面影响。在这里，公共服务的公平与效率是不同层面的问题，前者是政府的公共责任范畴，也就是说政府必须做到、做好的，而后者是政府能力的范畴，政府应该在保证前者的提前下尽量提高后者的水平，而不是牺牲前者去实现后者，而且实际上牺牲前者并不必然实现后者。因此，目前这种既无公平、也无效率的现象也就不足为奇了。

三、市场作为提高资源使用效率的机制必须以公共资源均衡分配为前提

在目前诸多的公共服务领域，市场仅仅被作为一种资源汲取(而不是配置)机制以获得更多的非公共资源以弥补各式各样原因造成的公共投入不足；相反地，但是作为一种资源配置、监督约束机制的市场却被人们忽视。公共服务的消费者难以通过有效的机制主动地监督公共服务的供给机构以保护自身利益。事实上，市场监督、制约资源配置的交易成本要远远低于单纯的行政监督。要让这种监督具有充分的约束力，逻辑上必须要把市场作为资源配置的机制，也就是说要依据监督的结果来分配有关资源分配。所以，无论在逻辑上还是在经验上，都要将这种监督权和资源分配权作为一个有机的整体集中到市场主体身上即公共服务的消费者身上。

就目前的制度安排来看，以公共教育为例，监督权、特别是对于公共教育机构的选择权似乎集中在消费者身上，至少表面上起来受教育者(学生及其家长)有选择公共教育机构的自由，但是其中隐藏几个深层次的问题：第一，由于事实上在我大部分地区都存在着严重的教育资源不足的情况，与此同时义务教育根据户籍择校的原则，使得消费者的，这种自由选择权变得毫无实际意义；第二，教育资源地区分布严重不均也进一步虚化这种自由选择权，对于普通老百姓而言换一所较好的教育机构的潜在交易成本是很高的：第三，也是最为重要的，消费者的这种自由选择权对于公共教育机构本身缺乏有效的约束力。因为公共教育的消费对于教育机构及其服务的偏好并没有以教育资源的分配权为重要的约束后盾。

所以，从逻辑上说。要使消费者真正可以有效约束公共服务机构的行为和服务，那么公共财政对于公共服务的支付，必须在个体层面上要全面反映消费者的偏好。这一点，在技术上是很容易达成，英国教育券就是很好的例子。当然，前提是最好有充足且均衡分布的教育机构，通过保证教育机构之间的竞争性使得消费者用脚投票的交易成本变得很低。对于社会大众而言的，虽然公共服务是一种基本的社会福利，公共财政对于公共服务的支付应当恪守社会公平原则，财政政策(部门)须为此提供制度保障。但是现实的症结也正于此，由于公众是公共服务的直接消费者、而财政部门则是其中的买单者，于是就出现了消费者与买单者的分离。现有的体制中，财政对于公共服务的支付实际上不是依据消费量、消费者满意度来支付的。而是依据行政部门对与公共服务部门的评价考核以及预算进行支付的。因此。财政支付的公正性没有办法得到有效保证。使得消费者在博弈中处在非常不利的位置。公众在此根本无法以“用脚投票”的方式来公共服务机构。

根据唐斯(Downs)的官僚理论，有理由假设大多数政府官员的最大理性就是职位发展。抛开中国政治文化中可能存在的其他因素对官员职业发展的影响不谈，不少经验研究表明地方行政首长能否升迁与该地区的财政能力、政绩有良好的相关性。由于公共服务领域更多地属于财政支出性的部门，在给定财政能力之下，地方官员为了能出政绩，自然希望此类部门尽可能少依赖财政而有更强的自给能力。在科层化条件下，各个公共服务机构的领导人员也会由于个人职业发展的原因而接受这种逻辑，而不管这种逻辑是否合理。那么逻辑上就可以认为，一个地区的教育局长，如果其所属的中小学校更少地依赖地方财政，他将更有可能得到地方行政首长的赏识。

因此，政府在责任更多是与公共服务配公正性密切相关的财政支付问题，更多地要受到该公共机构所服务的对象数量来约束，在这种制度安排下，教育经费的支付关系直接发生在教育机构与财政部门、而不是与教育行政部门之间，其中支付的数量则取决于该教育机构所能吸引到的学生数量而不是教育行政部门。公共教育资源分配的公正性因此得到制度性的保障。如果有关行政部门还需要对教育资源分配公平性负部分责任的话，那么它更多是通过行政管制的办法来调整教育机构的地区分布，以降低公众选择公共教育“用脚投票”的成本并以此来约束公共服务机构获取财政拨款的数额。

四、“本质上公共财政承担”与“形式上消费者个体支付”是公共服务改革的根本出路

包括公共教育在内公共服务存在的最大问题不是“政府直接供给还是间接供给”(即如何供给或市场与政府关系)的问题，而是各级政府如何确认公共支出责任的问题、以及如何确保公共服务的经费支出在个体层面上的公正性。在“由谁来支付”的问题上，个人支付有悖于公共服务的基本原则的。但是，在确保公共财政承担公共服务成本的前提下，支付方式是可以灵活选择，以公共财政承担为前提的个体化支付方式，正好适应了市场机制的有关要求，从保证了市场机制在公共领域的适用性。

适用机制 篇6

一、完善大检察工作机制

(一) 大检察工作机制的内涵

大检察是指在检察系统内部工作中, 突破上下级检察机关之间职责截然分开的限制, 突破检察机关内部之间各内设机构职责截然分开的限制, 通过整合检察机关各部门之间的职权、整合检察机关上下级之间的办案力量、整合检察机关上下级之间的案件资源, 实现全国检察工作一盘棋、检察机关各项工作一盘棋的工作机制。

(二) 具体设想

1. 整合检察机关各部门之间的职权。

检察机关内部各部门之间有各自的明确的工作职责和专业化的队伍, 这是做好各项工作的前提。完善大检察工作机制并不否认这一前提, 但是要改变现在各项检察业务之间过于明显的条块分割的现状。

第一, 各部门在专攻本部门专业的同时, 要了解与本部门相关的其他部门的工作要求, 并在行使本部门职权的时候顾及到之后工作环节中相关部门的工作需求, 相关部门也可以提前介入到涉及自己部门的工作环节中, 给予必要的帮助和引导。

第二, 各部门之间办案力量联合起来行使职权, 确保高效、有力地体现法律监督效果。例如, 在办理民事行政检察监督案件中, 当民事行政检察部门发现存在审判人员存在贪污贿赂或者渎职侵权犯罪的可能时, 可以和反贪污贿赂部门或者反渎职侵权部门联合办案, 以克服民事行政检察部门没有初查权的弊端, 使民事行政诉讼监督和挖掘职务犯罪线索两项任务双管齐下、多点开花。

2. 整合检察机关上下级之间的办案力量。

从一些地方检察机关在编干警人数上看, 人员编制不足的情况在一定程度上存在。而且检察机关办案力量分布不均衡将影响案件办理的整体质量和效率。完善大检察工作机制将突破检察机关在地域和层级上的限制, 原则上以地市为单位, 根据工作需要进行办案力量的整合, 在必要的时候可以在全省范围内进行办案力量的整合。干警的编制保留在各自原单位, 人员根据需要灵活调配, 任务完成后仍返回原单位工作。

3. 整合检察机关上下级之间的案件资源。

受地域、经济发展、人口分布等因素影响, 普通刑事犯罪和职务犯罪的数量分布不均匀。这就造成了有的院闲, 有的院忙。完善大检察工作机制, 就要整合检察机关上下级之间的案件资源, 以地市为单位, 必要时以省为单位, 统一调配案件, 使案件数量与办案力量相匹配, 使检察机关办案效果最优化, 避免出现有的院无案可办, 有的院案件办不过来的局面。

二、完善大侦查工作机制

(一) 大侦查工作机制的内涵

大侦查工作机制是指以“省院为主导, 市分院为主体, 基层院为辅助”的侦查指挥体系, 案件线索统一管理和经营, 侦查人才和侦查资源统一调配使用, 执法环境统一营造, 纵向指挥有力、横向协作紧密、运转高效有序的查办职务犯罪侦查机制。

(二) 具体设想

1. 建立职务犯罪侦查局。

职务犯罪侦查权限分散的状况在一定程度上制约大侦查工作机制的运行, 应当进行改革。应严格按照刑事诉讼法的规定, 即只有检察机关才享有职务犯罪侦查权, 其他任何机关都不享有该权力。同时, 在检察机关内部也非常有必要对分散的侦查权限进行整合, 建立职务犯罪侦查局, 以提高检察机关的整体战斗能力。将检察机关内部分别由反贪、反渎、监所等部门行使的初查权和侦查权统一收归职务犯罪侦查局, 由职务犯罪侦查局全面负责职务犯罪案件的初查和侦查工作。打破检察机关内部职能部门之间的隔阂, 信息上互通有无, 侦查力量统一调配, 发挥整体合力打击职务犯罪。各部门收集到职务犯罪案件线索统一移交给职务犯罪侦查局处理, 实现检察机关内部侦查资源的整合, 便于大侦查工作机制实现“横向一体化”。

2. 职务犯罪案件线索统一管理和经营。

充分整合各级检察机关职务犯罪案件线索, 一般以省、自治区、直辖市为单位, 特别重大的线索由高检院统一调配, 实现上级院对下级院职务犯罪线索信息的宏观把握与统筹分配。

对职务犯罪案件线索的收集应该从两方面着手:一是对内建立职务犯罪情报信息中心。该中心主要负责组织管理职务犯罪案件情报信息, 并对收集到的信息进行整理、储存、检索、研究、分析。在检察机关得到线索时及时报该中心进行统一的分析处理。二是对外建立网络化的职务犯罪情报信息系统。以工商、税务、审计、海关、国有资产管理、土地资源管理和药品食品管理等部门信息系统为依托, 建立不同行政执法机关履行监管职能、实施行政处罚的信息资料库, 便于发现线索, 拓展案源。

3. 侦查人才和侦查资源统一调配使用。

建立侦查人才库, 动态管理、定期培训、统一调配。加强人才资源的管理, 要在检察机关精选一批在情报分析、侦查突破、预审调查、财会审计、法律适用、技术鉴定、网络信息等方面的人才, 进行优化组合, 动态管理, 并依托人才库建立侦查人才培训机制, 提高检察干警的整体素质。

4. 建立和完善侦办案件信息查询平台。

对外加强与其他国家机关、社会各界的信息沟通, 对内加强各级检察机关之间的信息共享。贪污贿赂犯罪案件往往涉及财产的流动, 检察机关需要与不动产登记机关、银行等部门建立联系, 检察机关的信息查询平台与相关单位联网, 方便办理贪污贿赂案件和渎职侵权案件时信息及时、准确查询的需要。

三、完善大公诉工作机制

(一) 大公诉工作机制的内涵

大公诉工作机制是指以公诉工作为中心, 侦捕诉一体化, 兼顾涉检信访案件的风险预警, 整合公诉人才, 实现检察机关办案效果最优化的工作机制。职务犯罪侦查工作、刑事案件的审查、决定逮捕工作要服务于案件提起公诉的需要。检察机关反贪污贿赂部门、反渎职侵权部门侦查工作、审查批准、决定逮捕工作, 在刑事案件的整个诉讼流程中, 仅仅是具有阶段性的意义, 最终的目的都要集中于公诉工作。要确保案件在公诉环节诉得出、判得了, 并且经得住事实和法律的检验, 经得住时间的检验。因此, 职务犯罪侦查工作、审查批准、决定逮捕工作, 要围绕公诉工作开展, 达到公诉工作要求的证据标准。

(二) 具体设想

1. 发挥公诉工作引导作用。

首先, 公诉工作要引导侦查, 建立证据内部审查机制, 把审查证据合法性作为侦查终结前的必须程序, 必要时请侦查监督、公诉部门提前介入审查。在侦查环节发现非法证据及时排除、瑕疵证据及时补正, 防止因非法证据排除影响案件诉讼, 甚至动摇整个案件。其次, 公诉工作要引导批准、决定逮捕。逮捕证据虽不同于公诉证据, 但在逮捕环节要前瞻性地预见到案件流转到公诉环节可能需要的证据。对于重大复杂案件或者舆论媒体关注的敏感案件, 要请公诉部门与侦查监督部门共同会商, 公诉部门要在逮捕环节引导案件今后的侦查取证方向, 确保公诉环节必须的证据能够依法及时提取固定, 确保案件诉出后成为铁案。

2. 发挥公诉工作服务作用。

公诉部门办理公诉案件要有大局意识, 要确保案件的法律效果、政治效果、社会效果相统一。这就要求公诉部门提高办理公诉案件的证据标准, 提高公诉人队伍的整体政治素质、业务素质。同时, 公诉部门在办理刑事案件公诉时, 要对案件进行风险评估, 前瞻性地预判案件引发涉检访的可能以及敏感点的所在, 建立与控告申诉检察部门经常性信息交换制度, 对于有引发涉检访可能的案件, 尽早告知控告申诉检察部门, 必要时可以请控告申诉检察部门的人员介入公诉案件的办理, 确保其能准确了解案件的详细信息, 并提前作出应对涉检访的预案。

3. 公诉人才统一调配使用。

以省、自治区、直辖市为单位, 建立公诉人才库, 并详细统计每一个公诉人才的特长及主攻方向。日常工作中, 这些公诉人才在员岗位工作。一旦出现重大、疑难、复杂案件, 例如, 涉众型案件, 媒体、舆论广泛关注的案件, 原办案单位的公诉力量不足以高质量完成工作任务时, 选派公诉人才库中的公诉精英参与办理, 必要时可以成立公诉团, 汇聚集体精英力量, 高质量完成公诉工作。案件办理结束后, 回到原岗位继续从事各自工作, 并随时等待统一调配。

四、完善大管理工作机制

(一) 大管理工作机制的概念及内涵

大管理工作机制是在坚持和完善业务部门自我管理的基础上, 依托信息化平台, 由案件管理部门履行统一受案、全程管理、动态监督、案后评查、综合考评职责, 实现对执法办案的统一、归口、全程、动态管理的工作机制。

(二) 具体设想

1. 正确处理集中管理与条线管理的关系。

既要有案件管理部门的集中管理, 又有业务部门的条线管理, 相互之间不是简单的取代、叠加关系, 而是科学的统筹、整合关系。

2. 正确处理管案与办案的关系。

案件管理部门对于发现的执法办案问题, 要通过业务部门依照法定程序和手段去解决, 而不能包办代替业务部门履行职能, 切实做到“监督而不替代、管理而不越位”。

3. 正确处理管理与服务的关系。

管理与服务都是案件管理部门需要履行的职能, 二者相互统一。要坚持管理与服务并重的原则, 不能只讲管理, 忽视服务, 也不能只重服务, 忽视管理。

4. 正确处理案件管理部门与其他负有监督管理职责的部门之间的关系。

案件管理部门要主动加强与其他监督管理部门的沟通, 及时提供案件管理情况, 加强协作。

参考文献

[1].视赣娟 (导师:潘金贵) .职务犯罪侦查一体化机制研究.西南政法大学硕士论文, 2011.3

[2].王渊.案管机制改革抓住机遇趁势而为——全国检察机关案件管理工作推进会述要.人民检察, 2012.6.23

适用机制 篇7

关键词：行政法律规范,法律适用,法律冲突,裁决机制

1 前言

在行政法领域, 由于经常会发生规范冲突的一定程度上的难以调和问题, 使得执法与司法实践中会出现尴尬局面, 而这往往会引发媒体的报道和公众的不断讨论, 这非常不利于我们维护行政法治建设。

由于正如德国的法学家阿列克西所言, 法律规范的一个局限性就是在规范之间存在发生冲突的可能, 因此法规之间潜在的冲突是不可能避免的。对于法律冲突, “如果从普遍的意义上讲, 法律冲突是指两个或两个以上的不同法律调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。一般来说, 只要各法律对同一问题作了不同的规定, 而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时, 法律冲突便会产生。”

当涵盖于同一事实的法律条文其具体内容有所不同甚至互相矛盾时, 法律的选择适用就产生了。在行政法领域, 有针对的, 其有着自身的适用规则。行政法适用规则, 指的是在行政审判和行政执法过程中, 适法主体遇到同一事项上存在两个或两个以上的行政法律规范且规定有所不同时, 选择其中一个规范而舍弃其他规范时所遵循的具有一定普遍意义的准则。

2 裁决机制的概述

2.1《中华人民共和国立法法》对裁决机制的贡献与不足

2000年《立法法》针对法律冲突问题明确了法律适用的三大基本规则和一个原则, 即上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法以及法律不溯及既往原则。另外, 必须要说的是《立法法》的一个重要贡献就是建立了裁决机制。

最高人民法院于2004年出的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》对法律适用实践难题进行了整理和概括, 其对《立法法》的充分实施起到了推动作用。

但上述二者均没有做到对所有的适用规则进行细致全面详细的规范, 在对行政法规范冲突的控制还留有很大的空白。针对于此, 在新的法出台之前, 我们能充分利用的就是通过裁决机制来解决存在的问题。

可是《立法法》只规定了裁决机制的存在, 却没规定该裁决机制如何运行, 对于裁决时应遵循的具体方法、程序、原则、规则等, 也均没有谈及。正是基于此, 本文的目的就是望能初步为裁决机制确定一些基本的原则。

2.2 实践中的裁决机制

从实践来看, 法院在遇到法律冲突时的态度是非常微妙的。根据学者的分析, 其往往采用三种态度, 即“法官在法律的选择适用的方式上大致分为三种:第一种是法官直接宣布下位法无效, 而适用上位法, 第二种是直接适用上位法, 而不提下位法, 第三种是向最高人民法院提出司法解释的请求, 由最高人民法院作出解释。”从司法实践来看, 前一种是激进的做法;后两种是保守的做法。

另外, 由于裁决机制是针对有些个案仅凭法律适用规则无法解决的情形, 因此, 需要启动裁决机制的原因如下: (1) 适用不同的法律适用规则可能使得结果不一致; (2) 受理法院在处理分歧较大或社会影响较大的案件时不敢妄下定论, 一般采取报请裁决的方式; (3) 法律背后的法律价值存在着冲突; (4) 有些个案会存在涉及国家政策或国际惯例等问题, 而其又没有形成相关的定论; (5) 普遍性规则难以照顾个案。

3 裁决机制应确定的原则和方法

在笔者看来, 所谓的裁决机制真正解决的就是当价值与技术相撞、价值与价值相撞时如何解决的问题。因为一切法律适用的最后基础必须“是对我们法律秩序立于其上的这些价值的沉思”。

3.1 价值与技术相撞时的法律适用的裁决机制

一般而言, 裁决机关对上报的个案进行裁决时, 在没有明显造成价值冲突或引起重大分歧的情况下, 首先应当根据“法律适用技术优位原则”, 即法律适用规则以及规则本身之间冲突时的选择规则对个案进行逻辑处理。当出现按照法律普遍适用规则而选择了“恶法”的情况下, 才可由法律适用技术转向价值判断。否则就会出现利益的调整趋于偶然性的问题。

3.2 价值与价值相撞时的法律适用机制

3.2.1 公共利益优先原则

“公共利益需要”是一个不确定的概念, 根据历史时期的不同以及各国国情的不同, 对其理解也不尽相同, 而这也是该原则的普遍适用性能够成立的根本原因。一般而言, 国家的行政法是从整体的公共利益出发的, 为实现一定目的而对权利义务进行的统一规定, 因此其以尊重和确保公民个人权益为原则的, 故不是承认绝对的公共利益优先的。

3.2.2 有利于相对人原则

在不抵触重大公共利益的情况下, 裁决机关应考虑相对人的利益, 遵循该原则作出相关裁决。其理由有五点: (1) 法律精神及功能之本质要求; (2) 法不溯及既往原则体现了有利于相对人的精神; (3) 行政诉讼中的管辖选择原则体现了有利于相对人的精神。

3.2.3 价值最大化原则

正如庞德所认为的, 该原则的含义是尽可能多地满足一些利益, 同时使牺牲和摩擦降低到最小限度。具体地讲, 裁决机关在面对具体个案时, 除了要考量该案件的实质和特性, 权衡与之有关的各种因素, 从而确定有利于达到各种利益、价值最大化。如果我们仔细观察很多司法解释中的规则, 会发现最高法院在冲突之间所作出的选择背后经常隐含有利益衡量的方法。

3.3 辩证逻辑的方法

在启动裁决机制, 进行裁决的过程中, 我们应注意用到辩证逻辑方法。辩证逻辑的方法是对各种价值、利益政策进行的综合平衡和选择, “通过提出有道理的、有说服力的和合理的论辩去探索真理”。

美国学者博登海默认为, 在法律领域中有必要运用辩证推理的情形主要有三种: (1) 法律未曾规定简洁的判决原则的新情形; (2) 一个问题可以适用两个或两个以上互相抵触的规则来解决, 但是却得从这互相抵触的规则之间做出明确的选择的情形; (3) 虽然对有些存在着可以适用的规则或先例, 但在行使被授予的权利时应当考虑到其在争议背景下缺乏充分根据而拒绝适用它的情形。

辩证逻辑的方法适用于行政法律时不是从单一的角度出发去做出选择, 而是借助于多角度的理性分析来进行选择的。

运用辩证逻辑方法执行行政法律通常需要考虑的判断标准包括行政法律规范的价值目标以及基本原则和准则、党和国家的政策、社会公理、行政惯例、社会形势、社会公共利益、社会公共道德准则等。对于通过裁决程序作出的裁决是否恰当的检验标准是:适用结果是否选择了“恶法”或明显违背了价值位序。

4 对裁决机制应注意的问题

我们应该注意的是对于法律冲突的解决问题并不能过于依赖于裁决机制。在法律事件中, 面对法律冲突, 我们还是应该以现有的法律、法律适用规则来解决相关的问题。

另外, 我们还需注意的是, 裁决机制的存在是由于在实践中我们会遇到不能通过普遍性的法律冲突的适用规则得以解决的个案, 基于只有人才能够度量出各种微妙的差别并作出恰当的裁断, 因此我们在法律运作中引入人的因素, 但也应当提高注意人的因素的危险性。

5 结语

在我国, “法律打架”现象在行政法领域表现得十分突出, 因此探讨和研究解决此问题的方法对于控制和消解行政法律规范冲突, 维护国家法制的统一和尊严, 促进依法行政, 加强和谐法治建设。而裁决机制作为法律冲突解决的最后防线具有很强的现实意义, 因此将原本模糊的裁决机制具体化具有很强的现实意义。

参考文献

[1]韩培德.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社.2003 (91) .

[2]王磊.法官对法律适用的选择权[J].法学, 2004 (04) .

[3][德]卡尔·恩吉施.法律思维导论.郑永流译[M].北京:法律出版社, 2004.

[4][美]E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法.邓正来译[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.

适用机制 篇8

20世纪80年代, 中国城镇进行了住房体制改革, 由原来的单位包干福利分房制度转化为市场化供给制度。房地产市场兴起, 价格机制开始起作用。市场是残酷的, 遵循严格的优胜劣汰。作为国家, 尤其是社会主义国家, 不得不考虑公平问题, 经济适用房、廉租房之类的社会保障性住房政策产生。然而, 自1998年经济适用房开始兴建以后, 质疑之声一直存在。首先, 一方面是需要购买经济适用房, 但却买不到, 另一方面不愿意购买经济适用房, 经济适用房出现大量空置现象。其次, 经济适用房小区出现了许多开宝马、奔驰的假穷人, 富人假扮穷人, 分享了政策红利。再次, 经济适用房的审批程序过于严苛, 无形中增加高昂的官僚制成本, 造成社会福利净额的无效损耗。最后, 土地划拨、开发商选取等给予地方政府寻租的政策空间, 诱发腐败行为, 以致出现各种负面报道。

经济适用房如今的困境, 笔者认为症结在于分配。以上四点质疑其实都与分配有关, 富人搭了便车, 政府增加了分配成本, 穷人无法享受分配。通过设计怎样的资源分配方式, 才能确保分配的稳定, 而且使得与每个群体的激励兼容, 不会发生策略行为, 最终实现经济适用房的稳定匹配, 提高资源的利用效率, 进而改善社会的整体福利水平。

二、对现有问题的再思考

很多学者意识到经济适用房问题的根结在于分配, 具体说来是富人假扮穷人侵蚀了政策的红利。因此有些学者认为必须加强政府干预, 建立严密的经济适用房资格审查制度, 健全“土地审批——楼盘筹建——用户申请——用户入住”的程序, 政府严格把关, 制度上规避“假穷人”。这类学者似乎是凯恩斯主义的拥泵, 市场配置失灵, 单纯的市场力量无法解决, 需要外部“看得见的手”发挥作用, 而且政府也是责无旁贷的。然而, 政府的政策也会失灵, 就像笔者导论提到的第三、四点质疑, 政府也有自身部门理性。作为官僚制组织, 有效激励不足, 无法逃脱人浮于事、卸责慵懒的困境;作为一级政府, 在严格的政府绩效考核之下, 陷入了政治锦标赛式的政绩工程。因此, 有些学者将分配的失败归结于政府政策的失败, 政府干预市场导致更严重的问题。于是建议放开政府对经济适用房的管制, 运用市场滚动价格机制和商品房市场的对冲影响来改进经济适用房的分配问题。更有学者基于市场自由原则, 建议废除经济适用房, 完全实现住房的市场化供给, 双轨制始终摆脱不了政府的影响, 这样虽然在短期内有一些群体需要忍受改革的阵痛, 但是就长期而言整个社会的房地产供求市场一定会到达最佳均衡, 市场出清, 资源实现最优化配置, 没有发生任何浪费。

以上两种思路比较极端, 加大政府干预抑或相信自由市场、市场解决一切。当然他们都致力于解决分配问题, 具体说是用户的甄别问题。前者通过制度规避, 后者通过价格甄别, 然而两者都处于极端。介于两者之间, 也有些学者尝试着进行改进。例如降低规格, 通过质量来影响选择偏好, 抑制无效需求。茅于轼就曾说过, “经济适用房就不应该有独立卫生间”。然而此种改进看似合理, 但依然解决分配问题。其一:无法摆脱“中间人”的影响, 购买者不一定是真正入住者。那么, 富人还是可以挤进来, 只是将其作为投资行为而不是消费行为。其二:歧视性供给有悖于平等原则, 穷人一定只能享受低规格的吗?可能出于情感的考虑, 穷人很可能隐藏自己的真实偏好, 假扮富人, 抵制新政策, 低规格经济适用房出现空置。由此可见, 单纯的价格机制、制度考量抑或介于两者之间的规格改进都难以解决问题, 反而会出现负向激励, 每个群体都谎报自身真实偏好, 最终导致扭曲。

三、分配机制的选择与设计

经济适用房作为保障性住房, 单纯的价格机制肯定有悖于政策的初衷, 而且还面临资格甄别问题, 单纯的价格机制显然无法适用。单纯的政府控制同样存在问题, 由于信息不对称或者甄别成本过高, 会有“假穷人”的出现, 分享政策的红利。经济适用房的分配市场其实是一个“匹配市场”, 一方提出申请, 另一方相应地做出选择。最好的匹配就是每个人都能找到自己选择中排序最高的住房, 而所有的住房都能找到相应的买主, 市场出清, 此时的匹配也是最稳定的匹配, 因为没有一个群体还有改进优化的空间。1962年, 数学家盖尔 (D.Gale) 和博弈论学者夏普利在《美国数学月刊》 (American Mathematical Monthly) 发表了一篇名为《大学录取和婚姻稳定》的文章, 首先提出了后来被称为盖尔——夏普利算法 (GS算法) 的稳定配对 (stable matching) 问题。

在经济适用房这个市场上, 买房人由于受到法律和道德的限制, 不能实施价高者得, 那么如何提高分配效率呢?夏普利及其助理在1974年研究House allocation时, 提出了一个简单的住房市场模型 (housing market model) , 但仅仅做出理论上的阐述。随后盖尔作为数学家, 基于递延接受程序 (the deferred acceptance procedure) , 创造出TTC (top trading cycle) 算法, 也叫做“首位交易循环”, 经济学家将其称为TTC分配机制。

TTC机制就是一种匹配方式——闭合式循环, 每个市场主体具有严格的偏好选择, 在交易开始前就已经具有偏好排序, 出于理性只会从最高排序依次到最低排序, 交易另一方也一样, 交易双方在某一时点达成默契, 这次交易行为便算成功, 交易成功者被踢除出市场交易 (removed from the market) , 余下的继续进行交易, 直到所有的交易完成, 最终的匹配结果就是稳定有效的结果——每个人都能找到自己选择中排序最高的住房, 而所有的住房都能找到相应的买主, 市场出清。

罗斯意识到了盖尔——夏普利的理论和计算可让实践中重要市场的运作方式变得更清晰。如果将TTC机制运用到经济适用房的分配中, 如器官移植一样。首先, 运用计算机技术, 构建一个登记结算中心, 按等级将买主和经济适用房排序, 买主的排序可以参考“收入水平”、“工作性质”、“家庭情况”、“紧急程度”等指标进行综合考虑, 得出排序位列一方, 命名为“需求指数”。经济适用房的排序按照“房屋价格”、“空间位置”、“内部构造”、“社区服务”等指标进行综合排序, 得出结果位列另一方, 命名为“供给指数”。然而两边指数进行配对, 需求指数最高的配对供求指数最高的, 一旦配对成功, 就踢除, 然后依次继续, 最后所有的经济适用房需求者与各类型的房子都配对成功。

四、分配机制检验

解决经济适用房这类匹配市场中的分配问题, 需要解决两个问题, 第一个问题是“匹配稳定”, 分配结果如果不能被任何联盟“改进”, 那么它就是稳定的分配。这必须满足两个条件: (1) 没有一个对象认为匹配不可接受, (2) 不存在一组匹配双方认为重新组合由于当前组合。第二个问题是“激励相容”, 主要指匹配对象的占优策略为讲实话, 不会通过撒谎来操纵结果, 引发策略性行为。那么本文提出的机制设计是否能解决以上两个问题?当然现实中没有将TTC机制具有运用到经济适用房的分配, 所以不能给出精确的实践数据材料, 只能从理论上加以假设检验。

就整个市场而言, 如果经济适用房市场上, 买主知道所有经济适用房的信息, 卖主也知道买主的排序信息。然后卖主对买主有一个排序, 买主也对卖主排序。接下来一方申请, 另一方对照自己的偏好排序表, 如果是最爱的就接受, 不是的就拒绝。在交易费用为零和配对时间不限的假设情况下, 最终每个人总能找到自己约束条件下的最优解, 实现个体理性。并且没有人想毁约, 为什么呢?譬如, 我们假设有X买主和Y卖主 (经济适用房) 重新合谋, X舍弃原来所得经济适用房M, 这说明X更偏好Y, 这违反了预设的偏好稳定。同样对Y来说选择X也意味着更偏好X, 但每个人都是按照自己的偏好排序来选择的, 这也就违反了偏好排序。所以说, 在稳定配对的时候, 就不会出现毁约现象, 没有人的福利水平能改善。其实罗斯专门做了实证分析比较, 在英国, 爱丁堡和卡迪夫运用TTC机制, 而伯明翰、纽卡斯尔和谢菲尔德还是采用原先的优先匹配机制, 数据发现前者明显稳定。

其次是“激励相容”问题。以前的分配机制中, 富人假扮穷人, 分享政策的红利;穷人也会隐藏真实偏好, 假扮富人, 为了面子抑或其他的情感诉求。最终的结果就是一房难购和闲房空置并行不悖, 市场匹配混乱。采用TTC机制, 买方和卖方分别排序, 并严格参照排序匹配, 而且各指标中有正向和负向之分, 得出的指数相对客观, 一是增加了谎报的难度, 二是抑制了谎报的动机。富人和穷人同时参与排序, 闭合式循环交易, 每个市场主体都能参与排序, 只看匹配程度。没有转手的可能, 还得遵循严格的偏好排序, 谎报只会自食恶果。因此, TTC机制使买方和卖方激励相容, 不会谎报自己的偏好。

五、结论

因为理性有限, 市场和社会都不能够完全设计, 真正认识市场的不足, 然后运用科学的方法和理论, 试图改进市场的运行机制, 从而提高市场运行的效率。罗斯说, “充分理解市场才能修复崩溃的市场”, 市场需要完善, 理论需要联系实际。盖尔——夏普利在理论上揭示出TTC分配机制的作用, 罗斯的实证运用展示了TTC分配机制的巨大潜力。正如前面所言, 这是处理真实世界里那些一般价格机制作用受到各类限制和约束的情况下, 不推翻现有市场, 来改善市场效率, 让市场更好发挥作用的机制。

参考文献

[1] .拉斯穆森.博弈与信息.中国人民大学出版社, 2009.

[2] .董保民.合作博弈论.中国市场出版社, 2008.

[3] .贝克尔.人类行为的经济学分析.上海三联书店, 2008.

[4] .王淑珍.论经济适用房政策中的政府失灵.北京科技大学学报 (社会科学版) , 2005, 10 (4) .

[5] .徐滇庆.经济适用房难以有效照顾困难群体.南方周末, 2005, 7 (14) .

[6] .杨琳, 何芳.居者有其屋——住房保障制度的内涵研究.中国房地产, 2006 (8) .

适用机制 篇9

WIA-PA[1]采用了无线信道通信, 由于现场环境恶劣复杂, 网络的无线通信容易受到来自系统外部或者内部的路由攻击。因此提高WIA-PA网络路由的安全性能对于WIA-PA网络的发展具有十分重要的意义。

WIA-PA网络通常资源非常有限, 通信能力受限, 而且对抗干扰、低功耗以及实时性有着重要的限制[2]。要求WIA-PA的路由算法设计必须考虑时延、能量以及安全的问题。目前WIA-PA网络的路由协议[3研究缺乏对路由安全的考虑。

2 适用于WIA-PA网络的安全路由

2.1 信任管理的框架

WIA-PA标准虽然没有规定具体的路由算法, 但要求路由设备只能采用静态路由方式[4], 路由表的配置由网络管理者完成。本文结合WIA-PA的路由方式设计了一种集中式和分布式相结合的信任管理模型对网络进行安全管理, 信任管理框架如图1所示。

其分布式体现在路由节点对邻居的转发行为的量化, 集中式体现在安全管理者对信任的合并以及决策。节点在建立路由表后, 按照路由表周期性的上传数据, 然后在数据发送后检测自身下一跳节点的转发情况, 并将转发情况形成信任值, 当信任值变化超过一定的阈值范围时, 节点将信任值嵌入到周期性的数据报文中, 一同上传至网络管理者, 并由网络管理者转交给安全管理者进行信任合并。

2.2 信任的分布式管理

(1) 信任值的计算。信任值是节点转发情况的量化值, 当前节点若检测到下一跳节点成功转发, 则增加对该节点的信任值;若检测到下一跳转发失败, 则减少对该节点的信任值。

本文将信任值转化为数值形式, 每成功转发一次, 节点增加部分信任值, 失败一次, 减少部分信任值, 其表现形式如公式 (1) 所示。

(2) 信任值的汇报。WIA-PA网络由现场设备周期性采集传感器数据, 在路由设备处进行数据融合, 再转发至网关设备。本文将汇报的信任值嵌入到周期性上行数据包中, 减少每汇报一次而带来的至少33个字节的能耗开销。

2.3 信任的集中式管理

(1) 信任值的合并。父母亲节点可能会得到多个孩子的信任值评估, 本文设定在安全管理者处将此类信任值合并, 并减少信任值较低的节点的合并比重, 增加信任值高的节点的合并比重。例如, 若网络管理者获得了三份来自对节点A、B、C的对节点D的信任值, 分别为TAD、TBD、TCD, 同时网络管理者也维护了节点A、B、C各自的综合信任值TA、TB、TC, 则有:

(2) 攻击的检测。本文规定节点每成功转发一次, 其信任值增加Δs, 每失败转发一次, 其信任值减少。其中Δs/的计算公式。设信道丢包率的范围为0~P信道, 则, 这表明节点在一定时间内正常转发数据时, 其信任值是增加的。在本方案的测试环境中, P信道的值不大于10%, 假设P信道取最大值10%, 则有Δs/=1/9, 当信任值低于信任下限, 则判定为攻击节点。

3 方案分析

3.1 安全性分析

本方案在信任计算时, 采用了小奖大惩的管理策略, 达到了较高的攻击检测率和较低的误检率;在信任值合并时, 利用节点的信任值比重为权重计算综合信任值, 能够降低非法节点恶意汇报信任值的影响, 提高了对非法节点的检测率。

3.2 性能分析

本方案检测邻居节点的通信行为, 并以此生成信任值。方案信任值的汇报嵌入到周期性上行的报文中, 有效的降低了通信开销。信任的计算采用简单的加/减法运算, 其计算开销非常低。且信任值变化范围在100以内, 只需要在邻居表项中添加1个字节的信任值存储开销, 存储开销很低。

4 结论

本文将提出的一种适用于WIA-PA网络的安全路由机制, 能有效抵御WIA-PA网络中选择性转发攻击等内部入侵, 信任值的计算采用简单的加/减运算, 通过大惩小奖的方式提高了检测率, 并将信任值的汇报嵌入到周期性的上行数据报文中, 减少了汇报的通信与计算开销。

参考文献

[1]IEC/PAS62601:Industrial communication networks-Fieldbus specification-WIA–PA communication network and communication profile.

[2]孙利民, 李建中, 陈渝等.无线传感器网络[M].北京:清华大学出版社, 2005:6-11.

[3]杜小杰, 蔡照鹏.WIA-PA多路径路由设计与实现[J].电脑知识与技术, 2012, 8 (32) :7710-7713.