民法案例分析方法初探民法论文

关键词： 知识产权 民法 初探 保护

民法案例分析方法初探民法论文（共8篇）

篇1：民法案例分析方法初探民法论文

民法案例分析方法初探民法论文

笔者在基层人民法庭从事民商事审判工作，就民法案例的分析方法，结合有关学者的论述，谈一点粗浅的认识。笔者以前曾在校学习化学分析，认为与案例分析有相近之处。化学分析首先是定性分析，即待分析物品的成分，然后是定量分析即确定每种成分的含量。民法案例分析也有类似的“定性”与“定量”。原告起诉至人民法院，法院立案部门作形式审查以后，认为符合立案条件，予以受理，案件分配到主审法官手中，案例分析就开始了。就象拿到分析样品一样，接到一个案件，首先要有一个大致的定性，这个案件当事人争议的事实可能是什么，争议的焦点在哪里。然后，在被告递交答辩状以后，就可以初步设定双方的争点，通过证据交换，运用证据规则确定法律事实。这类似于化学分析中的定性。怎样处理案件，就类似于定量分析了。在现代化学分析技术支持下，同一个样品，在不同的地方进行分析，得出的结论应是唯一的。但是，长期以来，在民法案例的分析中，我国一直缺乏一套规范、严谨的分析方法和思维，每个人都根据自己的学识，思维方式来分析案例，欠缺一种规范的分析方法。在实务中，有一些法官常常先确定了事实，然后就凭想象，直接得出结论，然后再为了支持结论去寻找一些法律依据;也有的判决中，事实清楚，法律适用也正确，但是没有对事实和法律的适用进行分析，欠缺说理;还有的从事实就直奔结论，没有推理过程。这些现象普遍存在，造成了实务中逻辑三段论和民法解释学的方法不能得到广泛地认可和采用，判决缺乏说理性。使民众对法律的公正性持疑。往往同一种案例经过两位法官审判得出了不同的结论，有时甚至相反。因此，探求一种规范的严谨的方法去分析案例，已成为当务之急，迫在眉睫。

一、案例分析方法的特点

案例分析方法属于法学方法论的组成部分，是指采用一种规范严谨的方法探讨每一个个案，以准确地认定案件的事实，正确地适用法律，最后得出公正的结论。有以下几个特点：

1、案例分析方法必须具有一定的规范性。它应该是一个统一的方法，适用于不同的案例，而不是每一个案例就有一种方法。

2、案例分析方法不仅是一种案件事实的分析方法，同时也是法律解释的工具。案例分析不是单纯地确定客观事实，重要是为了确立一种法律上的事实，一种符合法律构成要件的事实，也就是确认三段论中的小前提。在这个分析过程中，最重要的环节是法律的适用，即如何使小前提符合大前提，这样必须对适用的法律(即大前提)进行解释。

3、案例分析方法需要遵循一定的逻辑思维结构。案例分析方法的展开其实就是形式逻辑三段论的过程。三段论在司法中的运用是法治文明的组成部分。

二、探讨案例分析方法的意义

法学方法是民法理论的灵魂，民法学就是民法解释学，表明法学方法论的基础性建构作用。探讨案例分析的方法对于有效地沟通理论和实务，为理论的发展提供素材和动力，指引和规范司法裁判的实务操作具有重要作用。

1、有助于限制法官任意裁判，保证法律的安定性。法律推理本应是一个演绎的过程，采取三段论的模式：大前提是“找法”，寻找应当适用的法律规范，小前提是确定案件事实;最后以事实为依据，以法律为准绳，将抽象的规范适用于具体案件，得出结论，即判决意见。而目前我们的一些法官，他首先确定判决结果，然后在法律条文和案件证据中寻找依据，即学者所谓的“被倒置的法律推理”。使判决结果成了法律推理的指南。至于这个判决结论怎样被确定的，却不得而知了。因此，案例分析法的确立有助于约束法官的自由裁量权，保证法官依法裁判，从而维护法律的安定性，促进法治的实现。

2、有助于司法裁判的公正性。仅凭自己的法感断案，不能带来可靠的公正，法官只有采取循序渐进的方式，才尽可能地达到以普遍或平等原则为基础的公正。法学分析方法体现了法律的形式正义，使得司法成为一个技术性的过程。裁判的技术化、形式化，使得判决书的公开和监督成为可能。司法改革的一个重要内容就是增强判决书的说理性和透明性。判决书公开使得法官的推理过程和论证方法受到公众的监督，以保障司法公正。

3、有助于司法效率的提高。案例分析方法采用标准化的程式，可以提高法官思维的明确性，简化思维的过程，避免分析案件的思维误区，从而使得司法裁判更具有效率，并且保障审判的质量。法官面对一个新的案件，不必考虑从何处下手，只需按照分析方法指引的步骤操作即可。因此，案例分析法可以与流水生产线相比较，使审判效率在数量上和质量上大为提高。

三、案例分析的两种基本方法之一：法律关系分析法。

(一)法律关系分析法的特点。

法律关系分析法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的运用以准确适用法律，做出正确的判决的一种案例分析方法。法律关系分析法的特点主要在于通过理顺不同的法律关系，就是要判断在一个民事案例中，首先确定不同的法律关系、法律关系的性质和权利义务内容;其次要确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，在此基础上进一步适用法律。这种方法的特点在于：

1、法律关系的分析方法首先着眼于对案件事实的考察，在此基础上再适用法律，把案件事实的分析与法律的适用作为两个步骤。

2、它是对法律关系三要素的全面考察，而不仅仅对法律关系的某一特定内容，即请求权的考察。采用法律关系分析方法，可以高屋建瓴地分析各种法律关系。一种法律关系中，可能有多个权利，而不仅仅包括请求权。

3、法律关系的分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架。其不仅是一种案例分析的方法，而且适用法字研究和民法体系的构建。

(二)法律关系分析法的步骤

1、考察案件事实所涉及的法律关系：第一，明确争议点及与相关的法律关系，即明确争议焦点，围绕该焦点还有哪些相关联的法律关系，二者关系又如何。第二，确定是否产生了法律关系。如果根本没有产生法律关系，则剩余的问题无须考虑。第三，分析法律关系的性质，如分析究竟是合同关系、侵权关系、无因管理关系还是不当得利关系。确定不同的法律关系的性质对确定当事人的权利义务影响很大。第四，分析考察法律关系的各要素，即考察法律关系的主体、内容、客体。首先确定法律关系的主体，谁向谁主张权利，是否与法律关系发生直接的利害关系，具有适格的诉讼主体资格，确定具体的主体是谁，然后确定法律关系的内容。民事法律关系的内容，是指民事主体所享有的权利和承担的义务。这种权利义务内容，是民法调整的社会关系在法律上的直接表现。任何个人和组织作为民事主体，参与民事法律关系，必然要享受民事权利和承担民事义务。明确权利义务的性质、效力、行使对于分析案件具有重要意义。例如债权为对人权，具有相对性，只能在当事人之间发生约束力，原则上只能对相对人主张;物权为对世权，任何第三人侵害皆产生排除妨害及侵权责任。最后，明确法律关系的客体。法律关系的客体，又称为法律关系的标的，是民事权利和义务所指的对象。例如物权的客体是物，债权的客体是债务人的给付行为。如果没有客体，民事权利和义务就无法确定，更不能在当事人之间分配权利义务关系。第五，是否发生了变更、消灭的后果，以及考察变更、消灭的原因何在。法律关系的变动包括法律关系的发生、变更、消灭。法律关系不是一成不变的，而是根据客观事件以及当事人的意志和行为发生法定的或意定的相应变动。如权利的取得、丧失，权利内容或效力的变更等。法律关系的变动必有原因，法律事实必须能够引起一定的法律后果。考察法律关系变动的客观后果，首先重点分析关系何时产生，其次考察关系是否发生变动，最后确定关系是否已经终止。此外，法律关系存在的时间和地点对于案例分析具有重要影响。时间对于时效期间和除斥期间的计算、要约与承诺期间的计算、清偿期的到来、失权的效果等具有重要意义。地点对于清偿地的确定、风险负担、司法管辖，准据法的适用具有重要意义。

篇2：民法案例分析方法初探民法论文

来源：学法网 XueFa.com

一、关于民事权利主体的案例及分析方法

1．关于公民民事行为能力的案例及分析方法。

此类案例的特点是，行为能力问题经常与订立合同、立遗嘱、致人损害等结合在一起。例如：公民甲17周岁，初中毕业后，在一家商店工作，月收入600元左右。甲工作半年后，自作主张花1200元为自己买了一条金项链。甲的父母得知此事后，以甲不具有完全行为能力，购买项链未经其父母同意为由，找到商场要求退货。问：商场是否有权拒绝甲父母的这一要求？

此类案例分析方法是：在理解案情基础上，正确认定当事人的行为能力程度，判断行为人的行为与其行为能力的关系。行为人的法定代理人有无责任，对方当事人有无过错等，从而确定行为人的行为是否有效以及哪一方当事人应当承担民事责任等。本案例中，甲虽然从年龄上看属于限制民事行为能力人，但由于其年龄达到16周岁以上，其收入能够维持一般的生活需要，属于“有固定的收入和独立的生活能力”，根据有关的法律规定，属于“被视为完全行为能力人”的人，商场在买卖中也无过错，因此，该买卖行为合法、有效，甲的父母无权要求退货，商场有权拒绝甲的父母的退货要求。

2．关于公民的监护问题的案例及分析方法。来源：学法网 XueFa.com

常见的监护案例类型主要有：监护人的范围和监护资格的问题、监护人的确定问题、监护人的监护责任问题几种。例如：甲15周岁，为一痴呆人，一日，甲父外出办事，匆忙之中忘了将甲托人照管，结果甲私自玩打火机将邻居家的房屋点燃后烧毁。问：邻居家的损失应由谁负责赔偿？

此类案例的分析方法是：结合案情，首先分清案情中的监护属于哪一种监护（是对精神病人的监护还是对未成年人的监护），以及哪些人有法定的监护责任，以确定监护人和有关当事人的民事责任。在监护案件中，一般是以监护人对被监护人的行为后果承担责任，如果对方当事人也有过错，也要适当承担相应的民事责任，如果损害是由于第三人故意引诱、教唆被监护人所引起的，则应当由第三人承担责任。如果被监护人在受委托单位或个人处接受管理时致人损害，除另有约定外，应由监护人承担责任。受委托的人（如学校、幼儿园等）有过错，负连带责任。上述案例中，由于对方当事人没有过错，也无委托监护的问题，甲的监护（甲父）应当对邻居家的损失承担赔偿责任。

3．关于公民的宣告失踪和宣告死亡的案例及分析方法。来源：学法网 XueFa.com

此类案例涉及的主要问题是宣告失踪和宣告死亡的条件，申请人的资格、范围和顺序，申请的时间，撤销宣告判决的条件及效力等问题。例如，公民甲外出打工，5年期间没有音讯，甲妻向人民法院提出宣告甲死亡的申请，人民法院于1995年3月5日作出了宣告甲为死亡人的判决。1996年2月3日，甲回到家中发现其妻已改嫁他人，甲向人民法院提出撤销原判决的申请，人民法院依法作出新判决，撤销了原判决。甲和原妻双方均愿意共同生活，问：甲与原妻能否自动恢复夫妻关系？

此类案例的分析方法是：理解案情之后，运用有关的法律规定来确定案情中所涉及的问题答案，此类案例在考试中大多是直接针对有关法律条文和规定，考生在分析时要注意紧扣法律规定的有关条文。如上述案例中，根据最高人民法院的解释，甲与原妻不能自动恢复夫妻关系。来源：学法网 XueFa.com

4．关于个人合伙方面的案例及分析方法。

此类案例主要涉及的问题是合伙人的资格，入伙、退伙的条件和能力，合伙人对合伙债务的承担和对合伙盈余的分配等。例如：甲、乙、丙三人各出资2万元成立一饮食店。在经营中因资金短缺，三人决定向外借钱。乙找到其朋友丁向其借钱，丁声明借钱可以，但自己要以合伙人身份参与经营并参加盈余分配，乙、丙同意丁的要求，甲因出差在外，不知这一情况。甲回来得知情况后表示不同意丁加入合伙。问：丁的入伙是否有效？

此类案例的分析方法：在分析合伙案例时，首先要查明当事人的出资情况、盈余分配、债务承担等情况，有无中途入伙、退伙等情况，然后运用合伙的有关规定解决问题。上述案例中丁的入伙行为由于没有取得全体合伙人的一致同意，因而无效。分析合伙案例时要特别注意：合伙人之间是相互代理关系、对合伙债务合伙人之间承担无限连带责任，各个合伙人要以自己的全部财产承担合伙的债务。来源：学法网 XueFa.com

5．关于法人方面的案例及分析方法。

法人方面的案例主要是：有关社会组织或者团体有无法人资格的问题；法人的法定代表人或者代理人与法人之间的关系的问题；法人的权利能力、行为能力的问题；法人的分立、合并时的权利义务问题以及法人联营中的有关问题。例如，公民陈某是四海贸易公司的业务科长。1992年6月因其个人债务急需用钱，找到吕国栋，说是因公司的业务需要借款5万元，吕国栋同意借款，但要求陈某提供担保。陈某找到自己小学时同学王某，说是因四海贸易公司的一笔业务很紧急，因资金不足向吕国栋临时借5万元，7月份就可还钱，请求王某为借款作担保。王某是当地有名的个体户，资金充裕，吕国栋见王某是保证人，遂同意借款。吕国栋与陈某签了5万元借款合同，在借款人一栏，陈某填上了四海贸易公司，并签了自己的名字，没有盖公司的公章。在保证人一栏，王某也签上了自己的名字。陈某拿到款后，即用以偿还其个人债务。现借款期满，陈某无力偿还借款，吕国栋要求保证人王某还款，王某则认为自己是因被欺诈而担保的，拒绝代为偿还。问：在借款合同中，陈某是否具有法定代表人资格？借款合同是否有效？谁应承担有关责任？

分析方法：在回答法人方面的案例时，要针对案例中提出的问题，结合法人成立的条件、法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任、法人分立、合并时它的权利义务由变更后的法人享有和承担、法人不得超越其经营范围从事活动、联营法人的债务承担等有关法律规定进行回答。如上述案例中，陈某的行为属个人行为，并非法定代表人行为，根据法律有关规定，法人对此不承担责任。来源：学法网 XueFa.com

二、关于民事法律行为和代理方面的案例及分析方法

1．关于民事法律行为的案例及分析方法。

此类案例一般围绕行为人的行为是否符合民事法律行为的有效条件、民事行为的无效条件或者可撤销、可变更的条件、对无效民事行为的处理等方面的问题出题，有时也会就部分有效、附条件等民事法律行为出案例。此类案例通常以三种方式出现：①合同案例；②遗嘱继承和遗赠案例；③直接以民事法律行为概念提出问题的案例。有时也会与合同或遗嘱、权利的抛弃、无权代理的追认等结合起来出题。例如，甲乙二人在其父母健在时，预先签订了一份分割其父母财产协议，并约定该协议在其父母均去世时生效。问：该协议的性质是什么？效力如何？

分析方法：思路一般是：行为人的行为是否符合民事法律行为的有效条件？如果是民事法律行为，该法律行为是不是已经成立，如果是附条件或者附期限的民事法律行为，所附条件和期限是否合法、能不能实现、是否已经实现？然后再分析法律行为有没有生效？如果是生效了的民事法律行为，出现纠纷时当事人有无过错？如果是无效的民事行为，就要考虑是哪一种无效的民事行为，或者是哪一种可撤销的民事行为，是全部无效还是部分无效？无效的原因是基于一方的过错还是双方的过错？然后根据法律的有关规定，结合当事人的过错情况来确定有关的民事责任。上述案例中的民事行为正是由于违反了法律和社会公德，因而属于无效的民事行为。来源：学法网 XueFa.com

2．关于代理的案例及分析方法。

代理案例常见的考题主要涉及到两个方面：一是和代理权有关的案例，包括：代理证书方面的问题，代理权限范围的问题；超越代理权后被代理人追认或拒绝的问题；无权代理的责任问题；转委托（或者复代理）过程中的有关问题等。二是代理过程中的法律责任问题。上述两个方面的问题有时会结合在一起出现，其中，委托代理的案例居多。例如，名流服装店将盖有服装店公章的空白合同和介绍信交给李文仲。介绍信上写明：“委托李文仲为服装店购买服装”。李文仲以服装店的名义向和记服装厂订购了总价款140元的工作服。这批服装销售很不理想。名流服装店认为自己委托李文仲购买的是时装而不是工作服，而且自己店面很小，一次也不可能进140万元货，李文仲的行为是越权代理行为，据此拒绝交付货款。问：对此订购合同名流服装店是否有权拒付货款？李文仲是否承担连带责任？

分析方法：根据试题所提的问题，看有无代理证书、授权委托方有无过错、代理权限是否明确、代理人是否在代理权限范围内进行代理活动、转委托有没有得到被代理人的同意等。如果属于无权代理或者其他不法代理，要看被代理人是否追认或拒绝、被代理人有无过错、相对人有无过错等，然后根据当事人的过错程度和有关法律的规定进行处理。上述案例就是超过了代理权限的代理行为，但主要是由于被代理授权不明引起的，因此应当由被代理人名流服装店承担责任，代理人李文仲也有一定过错，对此应承担连带责任。来源：学法网 XueFa.com

刑法案例分析技巧

刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面：一是行为人的行为是否构成犯罪；二是如果构成犯罪，构成什么罪；三是阐述定罪量刑的原则（如果是司法考试，只需阐述定罪量刑的原则，不用指出具体适用的刑罚）。具体又可分为以下几个步骤：

（一）定性

首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如：行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果，但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。意外事件，不是犯罪。根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有：

1、刑法第3条规定的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。例如，1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了鸡奸行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关鸡奸行为的规定。因此，对1997年刑法生效后发生的鸡奸行为，就不能再以犯罪论处。

2、刑法第13条中规定的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“但书”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。

3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定，不满14周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此，不满14周岁的人实施的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。

4、已满14周岁不满16周岁的人，实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、**、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒锏模Φ备盒淌略鹑巍！被痪浠八担崖?4周岁不满16周岁的人，仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责，如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。但需要注意的是，根据刑法分则的规定，已满14周岁不满16周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。它们是：奸淫幼女的（第236条第2款）；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第127条第2款）；非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第238条第3款）；聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第292条第2款）；携带凶器抢夺的（第267条第2款）；犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第269条）。

5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任

6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析时，应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。

7、正当防卫的。即：刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、**、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。但如果在上述两款之外，属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。

8、紧急避险的。即刑法第21条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当，应当负刑事责任。

9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的，不再追诉。需要注意的是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

（二）定罪

如果认定行为人的行为构成犯罪，需要进一步确认构成什么罪，并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是：

1、根据所给案例，确定行为人的行为构成什么罪。

2、阐述该罪的概念和特征。

3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实，依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件，证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成，因此构成该罪。

4、注意罪名的转化。某些犯罪行为，从表面上看，完全符合刑法规定的某些罪名，但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例，近年来在考试中经常出现，应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有：刑法第238条非法拘禁罪；第247条刑讯逼供罪；暴力取证罪；第248条虐待被监管人罪；第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条的规定定罪处罚，等等。

5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪，而不构成彼罪的根据，即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序，但有时案例分析题要求应试者回答。所以，考生在复习时，也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。

目前，刑法分则中规定的罪名共有413个，如果要全部记住，难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中，都有考试大纲，在考试大纲中，一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中，要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时，也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。

（三）定罪和量刑原则的运用

司法实践中，完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少，通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此，在案例所给的各种事实中，肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止，笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此，在审查所给的刑事案例时，需要特别注意以下事实和刑法的相关规定：

1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况：一种是直接注明行为人的年龄；另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期，此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上，一律以公历的年、月、日计算；行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起，才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段，这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如，对不满18周岁的人实施了犯罪的，必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节，以及犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑的原则。

2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪，并在1997年10月1日前判决未生效的，都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。

3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的，应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。

4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中，有可能会因为客观或主观上的原因，使犯罪停止下来，从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段，是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来，从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。

5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等，不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如：贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外，国家工作人员实施某些犯罪时，虽不影响定罪，但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚；国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚，等等。

如果犯罪主体是单位的，也要阐明根据刑法的规定，对单位犯罪应当适用两罚制，即：对单位判处罚金；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪，需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的；还是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又发现漏罪的；或是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况，然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。

7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑，且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年，又再次实施故意犯罪的，有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚，累犯不适用缓刑，累犯不得假释的原则。

8、行为人在实施犯罪后，是否有自首、立功的情节。如果有，也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。

9、其他需要运用总则的情况。如：精神病人犯罪的；聋哑人、盲人犯罪的；防卫过当、避险过当的；缓刑、假释期间实施犯罪的；行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的，等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响 案例分析和讨论：学习民法学的利器（王利明）

同学们在学习民法学中都能感觉到，民法的概念、规则、制度、法律条文都非常抽象，之所以抽象，因为这是法学家们通过长期对诸多复杂的法律现象进行抽象逻辑思考后归纳整理出来的。用马克思的话来说，这是学术研究的第一步：从具体到抽象。

对于抽象的民法理论，单纯的死记硬背是无济于事的，很可能一个民法的制度，你能说出其中所涉及概念的定义、法律特征、构成要件，可一遇到解决实际问题的时侯依旧茫然不知所措。

同学们怎么样能将在课堂上所学习到的民法理论真正与法律实践紧密的结合起来，而不是成为“两张皮”？我认为最好的一种方法就是“案例分析”。一个生活中实际发生的案子放到你面前，可以非常有效的检验你的能力，也就是作为一个法律人应具备的能力。

一个案子拿到手，首先，同学们要有能力分析这里面涉及到哪些法律关系。有些案子可能比较简单，就只有一重民事法律关系，有些复杂点，会涉及到多重民事法律关系，更负责的甚至既包括民事法律关系，也包括行政法律关系或刑事法律关系。即便是单纯的民事法律关系，那么其中相应的民法概念、民法规则与民法制度的内涵、外延、法律特征、构成要件等等，你也必须非常清楚，不能有半点含糊。在法律关系分析清楚后，同学们还要知道我国现行法律体系内有哪些相应的法律规定、司法解释能够运用到本案。这一切条件准备充分后，下面进行的就是一个将抽象的法律条文、法学理论与实际案情融会贯通的工作。有的时候，同学们可能会发现，一个案子理论上虽然有解答，可没有具体的法律规定或法律规定不完善不清楚，法官不能以法律没有规定为由拒绝审理案件，作为一个法律人又何尝能以法律没有规定为由拒绝解答问题？此时，我们可能需要的就是在不违背法律的精神的前提下，做出合理的法律解释，进行深入的价值考量。

尽管我本人这些年在民法的教学、研究工作中也很重视对案例的分析，但我感觉案例民法学在我国还没有受到高度的重视。就同学们如何有效的透过案例分析研究学习民法，我有一些不成熟的想法可以供同学们参考。

首先，对于初学民法的同学们来说，应该选定一到两本非常简明、清晰的民法学教科书，认真读上几遍，对书上讲到的民法的基本概念、规则、制度都非常清晰的通盘了解。这是下一步进行案例分析加深对民法理论掌握成都的根本前提。然后，同学们可以在得到老师的指导帮助或聘请高年级同学加入的前提下，组成案例分析小组，三五人或七八人都可以，从一本好案例分析的书籍（如果没有也可以直接从我国各级法院已经公布的案件）中选择一个案子，发给参与讨论的同学。至于选择什么样案例，我想可以遵照这样几个原则：

1、由易到难。可以先选比较容易的案例来分析，这样循序渐进，既遵循了学习民法的规律，也可以激发大家的学习兴趣。

2、尽量聘请老师或高年级的同学帮助。毕竟老师与高年级的同学学习民法的时间比较长，理论功底也相应的比较扎实，他们选择的案例价值比较大。

获得案例后，由小组选出一位负责的同学将案例材料复印分发给大家，同时规定一个时间，让大家各自研究，写出案例分析报告。等待开会讨论的前四五天由这个负责的同学收上来，交给老师或高年级的同学，由他们选择一到两个主题发言人。在开会时主题发言人先就各自对案例的研究做出主题报告，其他同学既可以提问，也可以发表自己不同的见解，通过不同思想、观点的冲撞砥砾，好的思想观点自然脱颖而出。会后参与会议的同学中分析的不正确的同学应该应反思自己为什么分析的不对，找出原因，发现问题，然后查找资料，进行核对，进而重新学习没有理解透彻的民法理论，此时他自然会别有一番滋味的。这样就进入了马克思所说的学术研究的第二步，从抽象到抽象的具体。如此抽象到具体，具体再到抽象，穿梭于法律与事实之间，循环往复，持之以恒，相信等到大家毕业时虽不敢说完全具备一个法律人需要的能力，无疑也是有非常大的长进了。

篇3：民法案例分析方法初探民法论文

一、民法法典化的内容

民法法典化就是通过一部完备的民事立法把我国当前分散的民商事法律制度进行有机的整合和汇总, 从而形成一部具有内在逻辑体系的完备法典, 统领民商事法律制度, 指导民商事法律交往活动。民法法典化是我国当前学界以及司法实务界在努力推进的一项重要内容。从最初的《民法通则》到《合同法》, 《担保法》, 《婚姻家庭法》, 《继承法》, 《物权法》, 《侵权责任法》等等。我国民法法律制度在不断的完善, 但是不同法律之间的内在逻辑存在不一致, 不协调的地方, 民商事交往规则的纷繁复杂, 这就要求通过一部统一的民法典来统领民商事法律, 确立确定的民商事法律规则。民法法典化的运动在不断的推进中, 这也必然会促进我国民商事法律制度迈入一个新的台阶。

二、民法法典化与法律解释的关系

所谓“所谓法律解释, 是指法官在裁判活动中所作的、对法律的理解和说明活动。”[1]法律解释在我国的法律体系中扮演着重要的作用。

首先, 由于我国的法治发展是一种外发型的法治现代化过程, 这就决定了我国法制的完善, 法治的发展并没有坚实的社会经济发展为基础。这是与西方国家成熟的市民社会发展基础之上的法治发展不一致的地方。由此也就决定了我国不可能通过成熟的市民社会的民商事交往规则来制定详尽的民商事法律制度。只能通过“小步快跑”的形式来发展我国的民商事法律制度, 在这一过程中, 法律解释对于民商事交往规则的形成与成熟具有积极意义。由此促进了社会经济的发展。

其次, 由于成文法律本身所具有的局限性, 即文字表述的模糊性和时间上的滞后性, 这就导致了法律制度自从其产生之后就已经“落后”于社会经济的发展了。这是任何成文法国家, 成文法制度所必然会面对的问题。有的国家, 比如英美法系的英国和美国, 通过赋予法官相应的权力, 允许法官在遵循先例的条件下进行“造法”。这种方式是以法官较高的职业素质以及相应的权力架构为基础的。而另外一些国家则是通过权力机构或者司法机构出台相应的法律解释, 比如我国全国人大常委会的立法解释以及司法机关作出的司法解释等。这些法律解释对于完善民商事法律制度, 解决法律制度在具体社会实践中的应用的问题, 适应的问题具有积极意义。这些法律解释通过完善成文法的不足, 来促进民商事法律制度的发展。

三、法律解释在民法法典化背景下的发展

(一) 民法法典化背景下法律解释依旧有存在的现实必要性

前文已经提及, 民法法典化是世界范围内各国民商事法律发展的一个方向。基于民法法典所具有的完备性, 逻辑性, 体系性, 民法典能够在提升民事法律的地位, 充实国家的法律体系以及促进社会经济的发展等方面起到不可低估的作用。民法典是民商事法律制度存在的一个载体, 在这个载体中可以有效的化解因为单行立法所带来的不同法律制度之间不协调甚至于相互冲突的内容。这对于民商事交往规则的确定以及民商事法律制度的发展具有积极意义。也正是民法典作为成文法典形式而固定存在, 但是社会经济交往活动的在不断发展与完善的。进入21世纪甚至于以后的更久远的年代, 已经通过的民法典必须需要不断的完善来紧跟时代的步伐。但是由于法律稳定性的要求, 通过法律解释的形式灵活的应对社会实践中的具体问题, 并提出相应的法律规则, 这是民法典保持生命力的重要手段。因此可以说, 民法法典化背景下法律背景下法律解释依旧又存在的现实必要性。

(二) 民法法典化背景下法律解释侧重于指导实践具体问题

民法以法典化的形式得到确立表明民事法律理论与制度都已经得到了相应的成熟的发展。成熟的理论与制度规则是民法法典发展的基础。民法典内在的逻辑性, 体系性, 完备性也就决定了民法典在规范社会经济生活中民商事交往活动发挥着主要作用。法官在审理民商事案件中, 以民法典的内容为主要的裁判依据。民商事交往活动中, 行为人以民法典为主要的行为规范。理论与制度都是发展的, 联系的, 可预期的。通过法律解释的形式来将理论与制度予以贯彻实施已经没有了必要性。但由于成文民法典所固有的局限性或者说缺陷, 法律解释依旧有存在的现实必要性。其显示必要性实际发挥功效的地方在于指导实践中的具体问题, 对实践中的操作问题提出解决的对策。

四、结语

无论在资本主义社会还是社会主义社会, 民商事交往活动作为平等主体之间发生的财产活动与人身活动, 其所遵循的基本理念与规则是一致的。这就决定了国外的民法典能够为我国所借鉴, 并通过法律解释的形式来不断完善我国民法典制度。

摘要：民法的法典化是当前世界民法发展的主流, 发达资本主义国家基本都建立了民法法典。这对于我国的民法的发展具有重要的借鉴意义。法律解释对于民商事交往规则的形成与成熟, 完善民商事法律制度, 解决法律制度在具体社会实践中的应用的问题, 适应的问题具有积极意义。这些法律解释通过完善成文法的不足, 来促进民商事法律制度的发展。

关键词：民法典,法律解释,实践

参考文献

篇4：民法案例分析基本方法分析

关键词：民法；案例分析；特点；基本方法

一、民法案例分析的基本方法

在法學方法论中，案例分析法是重要的组成部分，其主要是指采用科学的方式，以及相关的规范化的法律案件。目前美国、英国等相对比较注重在民法案例分析中运用逻辑性、整体性较强的分析思维，且有相当多的国家采用Case by case 的策略来进行民法案例分析，而在一些大陆系的国家当中，例如德国，它所使用的是思维体系化方法来进行民法案例分析。从各个国家的不同民法案例分析的具体情况来看，目前各个国家都非常重视民法案例分析，因此对民法案例分析的基本方法加强研究具有十分重要的作用和意义。民法案例分析主要具备以下几个特点：

1.规范性

实际上，民法案例分析的模式具有一定的整体性，因而在各种民事案例中均能适用，且民事案例分析还具有自我设计以及自我构思两个特点。在对民事案例进行分析的过程中，融入的思维方式也必须有所不同，并且要通过方式的多样化，以及分析理念的全面化来对民事案例分析的方法和策略加以完善，这样才能对其中存在的各种不足和问题进行细致的探究。目前我国在进行民事案例分析时，主要存在的问题就是缺乏规范化、完善性的分析方法，因而导致了国内民事案例分析始终不能获得较高的质量。

2.解释性

民事案例分析法不单单指一种分析事实案例的策略，同时它也是解释法律的重要方式。民事案例分析能够通过分析各种数据与事实，对事实整体真相进行明确，并将法律事实进行陈述，这样就能建立起符合构成法律要素的重要事实，从而使得法律能够发挥出真正意义上的引导作用。另外在对民事案例进行分析的过程中，还需要对法律适用的特性予以足够的重视，并在法律的基础上对实际情况进行细致客观的解释和分析。

3.逻辑性

在对民事案例进行分析的过程中，必须按照一定的思维逻辑性特点，例如在进行请求分析时，其所使用的思维程序以及思维方式都是比较固定的，因此必须按照固定的程序虽民事案例展开分析活动，这样才能依靠法律对个人的合法权利实行强有力的捍卫。

二、民法案例分析的基本方法分析

在分析民事案例的过程中，一般可以采用的基本方法主要有两种：一是法律关系基本分析法，二是请求权基本分析法，进而对民事案例分析展开深入的研究和分析。

1.法律关系基本分析法

法律关系基本分析方法一般是针对法律关系清晰程度的不同，对各个法律要素相互之间的关系进行明确，这样就能对当事人应该承担的责任和义务，以及相关民事案件的性质进行综合性的把握。换言之，法律关系也指的是利用法律对生活联系进行规定，并依靠法律对当事人所拥有的合法权益加以有效的保障。

随着社会关系的交错复杂，在法律管理的科学模式下，所形成的法律关系也能逐渐变得规范化，且法律干预所具备的价值也能得到充分的彰显，从而使得法律关系也能发展得更好。在民事案例分析的过程中，采用案例分析法，不仅能够有效的将权力与义务两者之间的关系理清，并且还能对每个当事人的责任与义务借助法律条例来进行明确。民事案例分析基本方法能够将非法律关系以及不相关的元素加以排除，并在法律范围内明确所聚焦的对象。

在民事案例分析法实践的过程中，应用法律关系基本分析方法，对案件事实进行具体分析时，就需要其所涉及到的具体法律关系，并且要对具体的争议点内容以及争议过程中的核心关系进行明确，这样才能按照法律规定对民事案件进行综合性的分析。同时在对民事案件进行分析的过程中，分析的重要组成元素就是法律关系是否产生，然后就需要对法律关系所具备的性质进行分析，并将法律关系中的具体内容、相关主体以及相关客体等进行明确，对民法案例分析中所对应的逻辑性思维进行明确，这样才能有效的确保民法案例分析能够获得较高的质量。

2.请求权基本分析法

请求权基本分析法又称之为韩摄法、归入法，它主要是指通过请求权基础寻求，将小基础纳入到大基础中，从而对确定是否能对请求权进行支持的一种民事案例分析基本方法。这种基本方法的分析方式主要是通过对当事人的具体请求进行研究，并在全方位调查与分析的前提条件下，对法律是否给予支持进行明确。

在对民事案例进行分析的过程中，应用请求权基本分析方法，必须对民事案件的分析情况以及具体的内容进行明确，如果当事人的请求不是给付的请求之诉，那么这种分析法以及分析的过程中是毫无意义的，因此必须需要应用法律关系基本分析方法来对民事案件进行分析。在当事人相应的请求提出之后，就需要检索原告当事人所供述的具体内容，并根据相应的法律法规对其进行深入的研究和分析，且第一思考的次序必须是合同中所出现的请求权，并在具体的合同内容的基础上来加以细致的分析，从而对请求权的各项种类进行明确。

三、总结

综上所述，在对民法案例分析基本方法进行分析的过程中，通过对案例分析法的合理实施，有利于有效保障司法制度的公正性。且在民法案例分析的过程中，应用案例分析法，必须对案件分析的内容以及情况进行明确，并采用法律关系分析基本方法以及请求权基本分析法等，就能有效对具体的民法案例内容进行针对性的深入分析。

参考文献：

[1]纪晶.民法案例分析基本方法及应用[J].法制博览，2016，21：326.

[2]卢志刚.广义民法物研究[D].华中科技大学，2013.

[3]田士永.民法学案例研习的教学实践与思考[J].中国法学教育研究，2011，03：79-102+196.

[4]李英环.民法案例中请求权基础分析法探析[J].法制与经济（下旬），2011，07：96-97.

篇5：民法案例分析方法初探民法论文

在一定意义上讲民法学就是民事法律关系学。民法对社会生活的调整就是通过建立具体的民事法律关系来实现的。民法赋予人们大量的权利同时也规定了大量的义务，而这些民事权利义务只有在具体的法律关系中才有现实意义，离开民事法律关系无从谈起“某人”的民事权利义务。大家要学会能在纷繁复杂的案例中抽丝剥茧，把案例中的民事法律关系一层一层地搞清楚，能够正确认识这些法律关系，确定法律关系的性质。然后再从该民事法律关系的主体、客体、内容和法律关系的变动等角度出发，进而能够确定民事法律关系主体的具体权利义务，民法案例中的问题也就顺利解决了。可以说司法考试考民法案例实质上考的是民事法律关系。没有民事法律关系的概念和意识是不能学好民法的！所以对民法案例分析的法律思维方法为：法律关系识别和请求权确定与比较。

大多数考生都认为民法案例题（含选择题）很难得分，失分的原因“不是知识不会，而是角度不对”，这是广大考生普遍存在的问题，原因是考友们没有掌握民法案例分析的法律思维方法！我们曾戏言民法的试题特点是“一看都会，一做基本不对”，也经常强调民法题的陷阱特点是连环陷阱，即“刚刚走出你的布局，却又落入你的陷阱”。这些都是感性的认识，理性的认识是没有掌握民法案例分析的法律思维方法。我们做刑法案例题时就习惯地从“犯罪竞合”、“转化犯”、“数罪并罚”等思维角度去思考问题，而我们绝大多数人做民法案例题时就没这些思维角度。其实民法案例题也存在“犯罪竞合”（民事法律关系重叠）、“转化犯”（民事法律关系变动）等问题。正是由于民事法律关系复杂才会造成很多考生对民法试题有共同的感觉“一看都会，一作基本不对”，“背会了法条作不对题”。民法案例中的民事法律关系极为复杂，表现为以下两个方面：

1、民事法律关系重叠（竞合、交叉）：

所谓的民事法律关系竞合是指同一法律事实引起多重法律关系发生，且这些法律关系具有“同向性”。如担保物权的竞合。

所谓的民事法律关系交叉是指同一法律事实或多个法律事实引起多重法律关系发生，且这些法律关系具有“异向性”。如发生抵销的情形。

民事责任是违背民事义务的法律后果和强制实现的方式，体现为制裁性。从一定意义上讲民事责任是民事义务的代名词。民事责任的竞合实质上是民事法律关系的竞合。

2、民事法律关系变动：民事法律关系是动态的，存在产生、变更和消灭的过程，要以动态的眼光看待民事法律关系。法律关系变动的主要情形：

（1）合同无效或被撤销引起的法律关系变动，变动为：

①不当得利之债或侵权（含缔约过失责任）之债；

②不当得利之债和侵权（含缔约过失责任）之债，

备考资料

（2）合同解除引起的法律关系变动，变动为：

①不当得利或侵权之债（违约责任）；

②不当得利和侵权之债（违约责任）。

（3）形成权带来的法律关系变动。

（4）当事人协议变更。

（5）效力待定行为引起的法律关系变动。

“法律关系识别和请求权确定与比较”法的理论基础。民事权利和民事义务只有在具体的民事法律关系中才有确定的内容，这是“法律关系识别”的目的。所以分析民法案例首先应当找出本案中每一个主体承载多少具体的法律关系，这就存在法律关系重叠（竞合或交叉）问题。当今社会是权利本位社会，法律的目的是最大限度地保护每个人的权利，这是“请求权确定与比较”的理论基础。当法律关系重叠导致一个主体对另一个主体享有多个请求权时，应当选择对权利人最有利的、权利救济最充分的请求权作为案例分析的出发点（实践中不但要实现权利的最大化，还要考虑举证责任和举证能力，应试案例分析一般不作此考虑）。

我们认为应对民法案例分析最好的方法是“法律关系识别和请求权确定与比较”法。这里所称的“请求权”是指主体可以主张行使的民事权利，能够请求司法保护的民事权利。下面就详细介绍一下这种方法。

“法律关系识别和请求权确定与比较”法分析民法案例的具体过程：

第一步：法律关系识别。按照法律关系形成的条件（法律规则的存在和法律事实的发生）找出案例中主体之间具体有多少个法律关系，区分不同的法律关系（找到法律关系的竞合或交叉）；确定法律关系之间的承接过程，看一看有无法律关系变动的现象。

第二步：请求权确定与比较。根据法律规定具体分析每个法律关系的内容，看一看每一个法律关系中相应的请求权是否成立及其内容。将多个竞合的请求权进行比较，选择对主体最有利的请求权作为案例分析的出发点，进而确定当事人之间的权利、义务，得出明确的法律适用结果。

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篇6：民法学习方法

民法的内容非常庞杂，学习起来很多同学感到没有头绪。那么怎样使民法的学习有头绪呢？民法的核心有四个问题，也就是我们讲的四大版块，第一个版块是民事主体问题；第二大版块是民事行为问题；第三大版块是民事权利问题；第四大版块是民事责任问题。

（一）民事主体解决什么问题呢？它解决你这个行为人有没有权利能力，有没有行为能力的问题。如果你这个行为人没有权利能力，没有行为能力，那么你所实施的民事行为就不存在效力，它就是一个效力问题。对民事主体的掌握主要在自然人这一章，因为法人超范围经营才会出现效力问题。

（二）在民事行为的学习中间，大家主要掌握民事行为的四大效力：有效，无效，效力未定，可撤销。当然还有生效的问题，还有部分有效部分无效的问题。这些问题大家要重点掌握，这是民事行为。民事行为中的表意行为，事实行为这个一般来说不是考试重点。民事行为里面还有代理问题，代理也是民事行为的方式。

（三）对于民事权利来讲，这里面既涉及到物权又涉及到债权，还涉及到知识产权，继承权，人身权。我们说民事行为的目的是什么，它是权利主体能够以自己的行为设定权利，所以他设定权利的时候，就经历了物权，债权，知识产权，人身权。在物权这一章中间，大家学习的时候要坚持物权法定原则。应当了解物权的效力，着就是我们讲的排他效力，追及效力，优先效力和物上请求权。在整个物权的学习中，以担保物权最为重要，因为担保物权在我国法律《担保法》中有明确规定，特别是抵押权，质权和留置权。这些关系极其复杂，大家在学习中要给以重视。用益物权相对来说比较简单，今年要以农村土地经营权，农村土地承包法为重点。另外共有也是应当注意的地方，所有权理论问题是为后面的分析问题作为一个钥匙而存在。

作为债权问题方面，最多涉及到的是合同问题，要坚持几个重要的观点：当事人约定优先原则；只要当事人间有约定的，只要这个约定不损害国家利益，不违反法律的强制性规定，不损害他人，那么这个约定就是优先的，债权人具有相对性原则；这是大家掌握债权与合同的钥匙，很多问题的分析都离不开债权人相对性这一点；第三就是债权的平等性；这些问题的掌握带有根本性。

在知识产权的学习中间，一定要注意法律规定的特有性问题，人身权所占比例也不大，但人身权的考试往往与侵权行为结合在一起，所以应当明确侵害 权，侵害名誉权，侵害姓名权，侵害隐私权这些具体的要求。继承权以及有家庭婚姻的权利，这一块相对来说也不占很大比例，但是去年我们国家出台新的婚姻法，那么在这一块它涉及到具体的问题，如婚姻里面无过错责任方的赔偿请求权的问题，涉及到探视权的问题，涉及到受胁迫的婚姻的可撤销问题，以及涉及到无效婚姻的问题，这都应当注意的问题。

篇7：司法考试民法复习方法

在司考圈中流行着“得民刑者得天下”的名言，由此可以看出民法在司法考试各个学科中的重要位置。民法是私法的基础，商法、经济法等学科中涉及到的法律关系都可归结到民法上来。而且民法体系庞杂，民法发展历程源远流长，民法理论更是博大精深，因此民法有一定的难度。加之我国今年刚出台《侵权责任法》，势必成为2010年司法考试的重点。因此大家要及早开始民法的复习，并且在第一阶段多花一点时间在民法上。

在大的命题方向上，虽然民法的各部门法在司法考试中都表现不凡，但总体上仍基本维持的是以往司法考试的态势——即以民法通则、合同法、物权法为虎头，以担保法、知识产权法为虎身，以婚姻法、继承法为虎尾。虎头、虎身、虎尾各司其职交相辉映。由此，也决定了我们在复习民法时应以虎头为重心、兼顾虎身、附带虎尾的总体复习格局。司法考试有逢新必考的特点，而且对新增的知识点考察难度不大，考生应特别重视侵权责任法的复习。民法试题与其他学科相比，大量任意规范的制定法往往不具有决定性的意义，民法基础理论可能会成为处理法律问题的钥匙。选择题的设置近两年来出现两个趋势，第一是以案例形式出现的选择题增多，并有逐渐要占主体之势，直接考法条的题目越来越少；以案例形式出现的考题，以及在一道考题的各选择项中综合考察一项法律制度、甚至几项相关法律制度的出题思路将可能成为今后出题趋势。第二是民法试题逐渐体现出了民法作为私法存在大量任意性规范的特点，有不少题并无直接法条依据，要求考生依据民法理论作答。

民法复习可以分为四个阶段，各个阶段侧重点不同，针对不同的问题，各个击破。前一个阶段是后一个阶段的基础，后一个阶段是前一个阶段的巩固，这样环环相扣，不断的加深对知识点的理解和记忆。

第一阶段：基础复习阶段

目的：了解基本概念、基本原理和基本制度，为以后的民法学习打地基。将自己薄弱的知识点标示出来，为以后复习作准备。

复习主要内容：将三大本中民法部分的内容，从头到尾仔细的看一遍。将法律汇编中的民法的相关法条也是从头到尾的过一遍。

复习策略：针对不同层次的考生，本阶段的任务有所不同，下面我详细分析一下。民法极具体系性，任何一个问题都可能与其他问题相联系，因此，全面复习民法是最为明智的做法。过于关注复习考试重点，反而可能会弄巧成拙，得不偿失。一定要打好地基——民法基础理论。2009年的民法试题中，有些题目即使考生不知道具体的法条内容，但通过基本原理也可以推导出正确答案。并且良好的民法素养可以在无形中增加考生的题感，提升答题的准确率和蒙题的正确率。

对于非法本的考生，看教材的目的是全面了解民法学科所包含的知识点，掌握民法的基本理论，对民法有一个整体的感官认识。由于从未接触过法律，许多法律名称和术语对你们来说都是陌生的。例如无因管理和不当得利，如果考生连它们的含义都不知道，更不要谈它们之间的区别和运用。针对这样的考生，在第一阶段一定要比其他考生多花些功夫在民法上，多看几遍书。可能看第一遍的时候，有许多地方看不懂，尤其是每个部门法的总论部分，例如民法概述、物权概述和债的概述等等，理论性强，不容易看懂。这时不要怕，也不要气馁，硬着头皮也要往后看，后面分则的内容有助于帮助大家对总则部分理论问题的理解。对于法本的考生，看教材的目的是温故而知新。虽然大家在本科学习中都系统的上过民法课程，对民法都比较了解，但随着时间的流逝，存在脑海中的只是些零散的片段。通过这个阶段对教材的通读，将零散的片段补全，在脑海中构建出一个完整的民法知识体系。同时将自己薄弱的环节标示出来，为以后的复习做准备。

例如针对“买卖合同”这一章的内容，考生应了解：买卖合同的概念和特征；买卖合同

当事人的权利和义务；标的物所有权的转移的原则；标的物的风险责任承担的原则；孳息归属原则；分期付款买卖；样品买卖；试用买卖；拍卖；房屋买卖合同。相关的法条看《合同法》第九章，买卖合同的规定。

例题“甲方购买一批货物，约定于6月15日提货，但其因没有安排好汽车而未能提货。当天傍晚，出卖人的仓库遭雷击起火，货物被烧。你认为应如何确定损失的承担？A出卖人，因为货物是在其控制之下B出卖人，因为货物所有权没有转移 C买受人，因为他未能按时提货D双方分担，因为谁都没有过错”

如果考生看书后能正确回答上面这道题，就证明已经掌握了民法的基础知识。

对于已经参加过司考的考生，看教材的目的是全面核查自己所掌握的知识点，结合《国家司法考试6届真题分科分类讲与练——民法部分》来查找自己的薄弱环节，做到不留下任何一个知识死角。

另外，有余力的考生，在本阶段应当针对卷四的论述题，多做一些准备工作。论述题的提高，非一日之功可以做到的，所以在第一阶段，复习还不是十分紧张的时间，多看些理论方面的文章，增强自己的理论素养。

第二阶段：系统强化阶段

目的：熟练掌握重要考点，对于所有的知识点，尤其是高频率考点要弄懂、弄透，不但要知其然还要知其所以然，最后达到融会贯通的境界。每个部门法的脉络，在考生的脑海中能有一个清晰的影像，将书读“薄”。

复习主要内容：《民法60讲》、《重点法条解读及配套练习》《国家司法考试8届真题分类解读——民法卷》

复习策略：参照《民法60讲》的章节顺序进行复习。具体方法如下：第一步，看专题讲座的内容，记忆各个民法基本概念，理解相近知识点的异同。第二步，看本章节相应的重点法条，在理解法条背后所蕴含的立法精神的基础上记忆重点法条。第三步，做《国家司法考试8届真题分类解读——民法卷》中相应章节的真题，学会对知识点的运用。同时也是对知识点掌握情况的检验。第四步，将书读“薄”。写总结笔记，针对自己的情况，对知识点进行梳理，作为以后快速复习的基础材料。学员以强化阶段老师的讲义为纲，增加自己未掌握的知识点和需要记忆的知识点。第五步，对知识点分别进行纵向和横向的比较，已应对司法考试题中综合性较强的难题和案例分析题。

例如针对“买卖合同”这一章的内容，考生应当重点掌握买卖合同的四个主要法律问题：标的物所有权的转移；交付的四种类型；风险负担；孽息的归属；瑕疵担保责任和分期付款买卖和试用买卖中的特殊规定。另外可以将买卖合同与善意取得和无权代理等知识点联系起来。将买卖合同的瑕疵担保责任和赠与合同中瑕疵担保责任相比较。

第三阶段：考前突破阶段复习策略

目的：重复记忆高频考点，达到胸有成竹的状态。

复习主要内容：老师的讲义，自己在第二阶段总结的笔记，《重点法条解读及配套练习》《国家司法考试6届真题分类分科讲与练——民法部分》

复习策略：本阶段的复习原则是放弃，司考是一门放弃的的艺术，由于民法内容繁多，在这一阶段，我们已经没有时间将知识点全部学习一遍。我们要提高效率，将剩下不多的子弹全部命中到敌人的身上。这就需要我们放弃一些历年考察频率比较低的知识点，和相对来说比较难的知识点，只重复的复习高频考点和今年新增考点。

在第二阶段我们做的工作是将书变“薄”，本阶段考生则需要将“薄：书变“厚”。具体做法如下：第一，在复习每个部门法前，先不要看讲义和笔记的内容，用笔在纸上画出每个部门法的脉络图。例如民事权利脉络图

第二，看着老师讲义中的各个小标题，在脑中回忆标题下包含的知识点。如果能快速的、准确的回想起知识点的内容，这说明你已经掌握了相应的知识点，这时考生就可以用笔将这个标题划掉了。如果只能回想起部分知识点，用笔在标题前画一个星号。如果完全没有搞懂，用笔在标题前面标两个星号。然后查找民法60讲、重点法条和笔记，再仔细的将具体内容过一遍。通过以上的步骤，考生就可以放弃已经掌握的知识点，挤出更多的时间复习自己不会的知识点，提高复习效率

第三，做《国家司法考试6届真题分类讲与练——民法部分》中相应章节的真题。每做一道真题前，先司考一下出题者想通过这道题考察什么样的知识点？

例如“甲公司在2005年至2007年间连续与乙公司签订了三份煤炭买卖合同，并按照合同的约定分别向乙公司的六个子公司发运了货物，但乙公司及其六个子公司迄今未支付货款。关于本案，下列哪一是正确的？”这道题考察的知识点是合同相对性原理。

这样做的目的是为了增强考生举一反三的能力，防止考生只是盲目的搞题海战术。作完一个章节的题后，对照答案，将做错的题画出来。看解析，对照专题讲座和自己的笔记，找出做错的原因。

考生按照以上的步骤多看几遍，每过一遍就会解决掉一定数量的知识点，这样每次花费的时间也就越来越短。经过以上几次重复的复习后，对于民法学科的内容，考生应当胸有成竹了。

第四阶段：查缺补漏和冲刺阶段

目的：查漏补缺，集中记忆一些知识点，到达临阵前的最佳状态。

复习主要内容：《重点法条解读及配套练习》、《国家司法考试2002-2009年真题分年详

解》和考前的模拟题。

复习策略：本阶段考生应将精力放在记忆性的知识点上。例如，合同风险转移、合同履行地等相关法条规定。如果参加考前串讲班的考生，可以反复的看几遍老师总结和预测的考点，加深记忆。另外考试可以将本阶段的重心放在婚姻家庭与继承这两个部门法。因为针对这两个部门法的考题相对来说都不太难，可以说是给考生送分的。因此考生应当力争这两部分不失分。

这两部分以法条为主，结合老师的讲义或自己总结笔记进行复习。《婚姻法》考点：结婚条件与无效婚姻，离婚的财产处理，夫妻共同财产的认定、可撤销婚姻，离婚过错方的赔偿责任，准予离婚的法定情形等。《继承法》考点：遗产继承的范围，法定继承人的范围，继承人与受遗赠人的默式推定效力，同时死亡的继承确定等等。它们还可能在民法的试题中出现，尤其是宣告死亡之后的夫妻关系处理以及遗产处理。另外，婚姻法有关于父母和子女之间关系的规定，因此将婚姻法和继承法结合起来考试的可能性亦较大，同时夫妻共同财产如何确定亦可能涉及遗产如何继承的问题。

本阶段另一个任务就是按照司法考试的形式进行模考训练。民法通常安排在上午8：30分到11：30，为了培养考生良好的考试感觉，考生应当在同样的时间做卷三的真题和模拟题。对于做错的题要分别对待：如果是因为考点没有记清楚而做错的题，考生可以通过查看法条、讲义和笔记将内容补充全，集中记忆一下；如果是比较难的知识点，因为没有理解原理而做错，考生就不要花时间和精力去研究。考前的时间寸土寸金，我们力争用最少的时间换取最高的分数，所以该放弃时就要敢于放弃。放弃是一种取胜的策略。

篇8：民法案例分析方法初探民法论文

一、民法基本原则在知识产权保护中的应用

民法在知识产权保护中的应用主要体现在民法基本原则在知识产权法上的应用。第一, 民法平等原则在知识产权保护中的应用。平等原则是民法的一项基本原则, 在知识产权保护中, 一方面平等体现在知识权利获取和财产权利享用上坚持了平等原则, 另一方面在对待知识产权人和侵权人关系上坚持了平等原则。第二, 民法自愿原则在知识产权保护中的应用。在知识产权保护中, 一方面知识产权的取得是产权人自愿的, 产权人可以自愿进行申请或者撤销;另一知识产权的使用也是产权人自愿的, 产权人可以对产权进行转让、融资或者许可等处理。第三, 民法公平原则在知识产权保护中的应用。为了高效利用知识产权, 民法对知识产权的使用做出了限制性规定, 产权人只有在法定的情况下才拥有使用权利, 同时, 为了保护知识产权人的利益, 民法又针对限制规定制定了反限制制度, 只要不违反法律就可使用知识产权。正是在权利限制制度和反限制制度中, 知识产权保护体现了公平原则。

二、知识产权民法保护方法现状

民法保护知识产权不仅是理论的问题, 更是司法实践的问题。目前, 司法实践中知识产权纠纷最多的也是侵权引起的, 由此可见, 侵权问题是知识产权保护面临的一个重要问题。在我国现行的知识产权保护法律机制中, 从民法方面来说, 民法主要以侵权责任作为保护知识产权的主要方法。侵权责任的民法保护方法在一定程度上保护了知识产权, 维护了产权人的权利, 但是, 这种方法在理论和实践中也存在一定的弊端。在保护知识产权中, 民法对侵权责任的规定包括侵权行为之债和物上请求权两个方面。其中, 它只是把侵权行为当做是发生债的依据, 否认了侵权行为的责任后果, 这样就不利于我们用损害赔偿形式对不法行为进行制裁。另一方面, 侵权责任以对产权受害人进行全面性和简洁性的救济为主要特点, 但是, 它只承认已经发生的损害赔偿请求权, 当侵权行为一直在继续的情况下, 这对产权受害人的救济是不充分的。如果产权受害要同时提出损害赔偿和停止侵害, 只能在依据侵权行为提出损害赔偿, 依据物上请求权提出停止侵害行为, 这样虽然统一了侵权责任中的侵权行为之债和物上请求权, 但是, 由于他们在适用条件和法律效果等方面存在差异, 并不能很好地解决知识产权中的侵权问题。而在实践中, 由于民法通则在关于知识产权侵权责任方面的规定混淆了民事权利的防卫保护和进取保护的概念, 不仅导致知识产权理论混乱, 而且还给司法执行带来了很多麻烦, 甚至一些知识产权侵权案件的处理在法律依据上都很难自圆其说。

三、完善知识产权民法保护方法

正如上文所述, 目前, 我国保护知识产权的民法方法主要是侵权责任方法, 这种保护方法与保护普通的民事侵权大同小异, 不能很好地起到保护知识产权的作用。针对民法保护方法的弊端, 我们要学习和借鉴国外的一些先进理论和方法, 从而更好地保护我国的知识产权。比如, 对于知识产权保护中所涉及的损害赔偿权和请求权, 国外知识产权保护中对二者进行了区分, 规定了他们不同的行使要件。而在我国的民法通则中并没有对不作为请求权做出规定, 只是简单地把排除妨害、返还原物等规定在民事责任制度之中, 对它们的适用条件没有进行明确区分, 结果, 排除妨害这些不作为请求权就被当成了侵权民事责任形式。于是, 在实际操作过程中, 一些人就形成这样一种观念, 即排除妨害这种民事责任也属于侵权责任。另外, 在民法中, 由于过错原则是侵权的一般规则原则, 因此, 不作为请求权需要在行为人主观过错的前提下才能行使。总之, 为了更好地保护我国的知识产权, 使知识产权保护与国际接轨以及与现实司法实践结合, 我们需要建立请求权保护体系。在这个请求权保护体系中, 有损害赔偿请求权和物上请求权两个要件, 并且他们的构成要件和法律效果不同, 各自独立。

四、结语

在知识经济时代, 知识产权作为一种无形资产在企业竞争和国家发展中占据着重要地位。虽然加入世界贸易组织以后, 我国知识产权司法保护一直在向国际接轨, 取得了不少成绩, 但是, 民法中对侵权责任的规定依旧满足不了现实的需要。因此, 我们需要构建请求权保护体系等来完善民法保护方法。当然, 完善知识产权民法保护方法是一项长期而艰巨的任务, 需要我们不断地从理论和实践中吸取经验, 才能使民法保护方法更加系统、明朗, 从而更好地保护知识产权人的权利。

参考文献