行政机制（精选6篇）
篇1：行政机制
摘要：我国关于行政调解的立法在如火如荼地进行，各省市在规章和规范性文件中也都规定了行政调解解决行政争议和民事争议，然而行政调解解决行政争议的实践却门庭冷落。一方面有法律规定本身的原因，如法律规定可调解的行政争议的范围模糊、调解主体不中立以及调解的时限规定可能会与其他救济途径的启动期限冲突等，另一方面也有现实的原因。要改变现有规定在实践中遭遇的尴尬现状，需要明确行政调解解决行政争议的范围、建立具有中立性和权威性的行政调解主体、明确行政调解协议的效力等。
关键词：行政调解；行政争议；调解协议
中图分类号： d922.11 文献标志码：a 文章编号：1009-055x（2016）03-0091-08
引 言
20世纪后半期以来，美国出现了“诉讼爆炸”的现象，一方面法院不堪重荷，另一方面诉讼作为处理纠纷的正规方式，在实践中也暴露出了很多缺陷，比如成本高、效率低、形式化等，“替代性纠纷解决机制”（alternative dispute resolution，简称为adr）应运而生，adr在解决民事争议中广泛使用。到20世纪90年代，美国将adr引入行政过程。1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》（administrative dispute resolution act），该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序，对行政争议进行迅速的处理”。[1]欧洲国家也在行政程序领域推行adr，欧洲委员会部长理事会指出“解决行政争议的替代方法是可行的，因为它可以在减轻法院的案件压力的同时，也是确保了公平公正。法院的诉讼程序在实践中并不经常是解决行政争议的最合适的办法，而替代争议解决办法却在解决行政争议的同时，也使行政机关更接近公众。”[2]v
在我国，行政调解运用于解决与行政管理职权密切相关的民事争议，向来没有争议，立法和实践也一直在进行。①其发挥作用的领域也主要限于解决民事争议。而调解运用于解决行政争议，却是近年来才发展起来的。②调解可以作为一种手段运用于争议解决过程中，在裁断者的主持下，双方当事人自愿协商、达成协议成为一种结案方式，比如，对于特定范围内的行政争议，在行政复议中由行政复议机关主持，以调解的方式结案，在行政诉讼中由法院主持调解。同时调解也可以作为一种独立的解决行政争议的制度而存在。在我国虽然未出现西方国家的“诉讼爆炸”现象而带来的司法和社会压力，但是由于行政争议的多发性和多样性，在我国却出现了“信访潮”――当事人寻求诉讼外纠纷解决途径，因此建立多元化的纠纷解决机制或许会起到缓解的作用。多元化纠纷解决机制中的行政调解制度不仅可以解决特定的民事争议，也可以解决一部分行政争议。因为很多行政争议的发生“是由于行政机关利用其优越地位，有意识地或无意识地给当事人造成困难。这种困难可以由于行政机关改变态度而消灭”。[3]545行政调解通过对话、合意解决行政争议，达成自愿的、双方都可以接受的解决方案，有利于加强行政机关与相对人之间的沟通，拉近行政机关与相对人之间的距离，改变行政权和个人冲突和对立的传统。本文所研究的行政调解解决行政争议的制度并不包含行政复议中的调解方式，而是一种独立的解决行政争议的制度。行政调解解决行政争议的制度在我国的兴起，缘起于2010年国务院在《关于加强法治政府建设的意见》中明确提出为依法化解社会矛盾纠纷，除了加强行政复议工作和行政机关配合行政诉讼之外，要把行政调
解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责，建立行政调解工作体制，充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用。在国家政策的引领下，全国各地关于行政调解的规定也迅速出台。
笔者以“北大法宝――法律法规”数据库为检索对象，以“行政调解”为标题关键词，以“中央法规司法解释”和“地方法规规章”为范围进行检索，共获得初始检索结果191条，包含了26个省、市的政府及工作部门发布了行政调解规定或关于加强行政调解工作的意见。本文以其中的地方政府规章一方面这些地方政府规章相较于其他规范性文件效力较高，另一方面，笔者通过阅读发现，其他规范性文件对行政调解工作规定的过于宏观，可操作性不强，政策宣示性特征明显。地方政府规章主要有《云南省行政调解规定（试行）》《贵阳市行政调解暂行规定》《广州市行政调解规定》《南京市行政调解工作实施办法》《南宁市行政调解办法》《深圳市行政调解实施办法（试行）《海口市行政调解程序暂行规定》》《银川市行政调解办法》。北京市政府起草了《北京市行政调解工作办法（征求意见稿）》，于2014年12月3日至2014年12月23日向社会公开征求意见。为研究对象，以期勾勒现行法律规定面相，提炼问题意识，总结条文规定的不足之处，为法律规定的完善和行政调解实践提供建议。
一、我国行政调解解决行政争议的法律规定
从2010年起，我国行政调解的地方立法工作迅速展开，但是作为“大调解”体系中的行政调解，与司法调解和人民调解相比较，既未如司法调解那样规定于单行法《中华人民共和国行政诉讼法》中，也没有像人民调解般有一部统一的《中华人民共和国人民调解法》，而是散见于各地政府规章或规范性文件中。各地关于行政调解解决行政争议的范围、主体、程序、调解协议的效力等的规定也并不统一。
（一）行政调解解决行政争议的范围
在我国，行政争议这一概念并没有出现在法律层面，《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》在界定受案范围时，使用的都是行政行为的概念。德国《行政法院法》和中国台湾地区的《行政诉讼法》在规定受案范围时，都使用的是公法争议，人民对所有形式的公权力行为都可以请求权利保护，包括行政处分、行政契约、事实行为、行政计划等，以达到无漏洞权利保护的规范目的。参见翁岳生.行政诉讼法逐条释义[m].台北：五南图书出版公司，2002：35.而国务院和地方政府关于行政调解制度的规范性文件或地方政府规章在界定行政调解的范围时却使用了“民事争议”和“行政争议”的概念。对于行政争议的外延范围，学者有不同的看法。从狭义的角度，有学者认为行政争议是指自然人、法人或者其他组织与行政机关之间发生的因行政机关实施行政行为而产生的法律上的争执。[4]106从广义的角度，有学者认为行政争议是行政机关在实施行政管理活动中与行政管理相对人之间发生的纠纷。[5]5笔者选取的地方政府规章对于行政调解解决行政争议的范围规定不一，有以下几种情况： 1.范围最广的行政争议
有的地方政府规章对行政争议的范围没有具体限定，而是笼统规定行政机关可以调解行政机关与公民、法人或其他组织之间产生的行政争议。比如《贵阳市行政调解暂行规定》第八条、《南宁市行政调解办法》第二条、《海口市行政调解程序暂行规定》第三条、《银川市行政调解办法》第七条、《北京市行政调解工作办法（征求意见稿）》第三条。
2.有限的行政争议
有的地方政府规章对可以通过行政调解解决的行政争议的范围进行了限定。限定的方式有概括限定的，如《广州市行政调解规定》第七条规定的是“法律、法规、规章规定的可以调解的行政机关与公民、法人或者其他组织之间产生的行政争议”。《宁波市行政调解工作暂行规定》第八条规定的是“其他依法可以进行调解的行政争议”和已经申请行政复议的行政争议（包括因不服行政机关行使法律、法规、规章规定的自由裁量权作出的具体行政行为和因行政赔偿或者行政补偿纠纷申请行政复议的）；有通过有限列举进行限定的，如《南京市行政调解工作实施办法》第八条规定“行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织与公民、法人或其他组织之间产生的房屋土地征收、社会保障、治安管理等行政争议”。《深圳市行政调解实施办法（试行）》第三条规定：“行政机关与公民、法人或者其他组织之间因行政补偿和具有行政管理特征的政府合同引发的争议”。
3.将行政争议排除在行政调解的范围之外
《云南省行政调解规定（试行）》 第二条规定行政调解的范围仅仅是公民、法人或者其他组织之间发生的与其行政管理职能相关的民事纠纷，行政机关与公民、法人或者其他组织之间因行政管理产生的行政争议可以通过行政复议、行政诉讼等途径解决。
（二）行政调解解决行政争议的主体
行政调解与人民调解、司法调解最大的区别就在于主持调解的主体不同，是由行政机关主持解决民事争议和行政争议。以行政争议为中心而有关联的行政机关包括作出争议行为的原机关、所属人民政府和上一级行政机关。立法者选择适格的调解主体至关重要，因为恰当的调解主体对于行政争议的解决具有决定性作用，“在调解者相对于当事人来说处于社会的上层，或者当事者在经济上对调解者有所依靠的情况下，调解者提出的解决方案对于当事者具有不可忽视的分量”。[6]13目前，地方政府规章中规定的解决行政争议的行政调解主体有以下几种：
1.作出引起行政争议行为的行政机关本身
比如《广州市行政调解规定》和《北京市行政调解工作办法（征求意见稿）》都明确规定行政争议由作出具体行政行为的行政机关调解，由行政机关的法制机构或者信访机构主持。《南京市行政调解工作实施办法》《银川市行政调解办法》和《宁波市行政调解工作暂行规定》都笼统规定行政调解由各级行政机关具体负责，可以推断规定的本意是由作出引起行政争议行为的行政机关本身负责调解工作。
2.原则上由作出引起行政争议行为的行政机关本身调解，当事人也可以选择向该行政机关的上一级行政机关申请调解
比如《贵阳市行政调解暂行规定》和《海口市行政调解程序暂行规定》都规定行政争议由作出具体行政行为的行政机关调解，当事人拒绝由作出该具体行政行为的行政机关调解的，可以向该行政机关的上一级行政机关申请调解。在这些规定中显然也考虑了由作出引起行政争议行为的行政机关本身作为调解主体，不符合对行政调解主体中立性的要求，当事人对调解过程及结果容易产生不信任，因此，给予当事人选择权，可以向上一级行政机关申请调解。
3.当事人可以自由选择向该行政机关的同级政府法制机构、上一级行政机关或原行政机关提出行政调解申请
比如《南宁市行政调解办法》第十二条规定：“争议纠纷一方当事人是行政机关的，另一方当事人可以向该行政机关的同级政府法制机构或上一级行政机关提出行政调解申请，也可以向该行政机关提出行政调解申请。”
4.仅规定同级政府法制机构作为调解主体
比如《深圳市行政调解实施办法（试行）》第十条规定，行政争议“由本级政府法制机构作为调解机关负责调解”。
（三）行政调解解决行政争议的程序
在选取的地方政府规章中，行政调解解决行政争议的程序基本上都遵循了申请―受理―调解―达成调解协议（或未达成协议，终止调解）的步骤。其中需要注意的问题有以下两个：
1.行政调解解决行政争议程序的启动
在行政复议和行政诉讼中，只要申请人或原告一方提起，就可以启动争议解决程序，而“作为审判外纠纷处理机关发挥作用的最基本条件，纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段，都必须获得当事者的合意。这一点是审判外的纠纷处理与审判的决定性区别”是。[6]79因此，虽然在这些地方政府规章中对行政调解解决行政争议程序启动的规定存在差别，但无一例外的是，都要取得双方当事人的同意。有的规定行政调解可以由当事人提出申请，也可以由行政机关依职权主动进行。由一方当事人提出行政调解申请的，应当征得其他当事人同意；由行政机关依职权主动调解的，应当征得各方当事人同意。如《宁波市行政调解工作暂行规定》第十一条、《贵阳市行政调解暂行规定》第八条、《南京市行政调解工作实施办法》第十四条、《深圳市行政调解实施办法（试行）》第十二条的规定、《银川市行政调解办法》第十六条。有的规定行政调解只能由当事人提出申请。如《广州市行政调解规定》第十二条、《南宁市行政调解办法》第十一条、《海口市行政调解程序暂行规定》第十九条。有的规定行政争议中的行政机关提出调解动议，行政相对人接受的，调解程序即启动。《北京市行政调解工作办法（征求意见稿）》第二十一条。
2.行政调解的期限
行政调解的期限从当事人申请调解之日起，计算到达成调解协议之日。行政调解解决行政争议的期限长短直接决定了当事人还能否采取其他的救济途径。在选取的地方政府规章中对调解的期限规定不尽相同，有的无具体规定，有的规定的期限总和已经超过了行政复议的申请期限，也有的仅仅规定了调解时限，而没有规定受理期限。笔者选取的规章对调解期限的规定如下表所示。
（四）行政调解解决行政争议的结果――调解协议
在这些地方政府规章中基本上都规定了行政调解解决民事争议后所达成的行政调解协议的效力，而对解决行政争议的行政调解协议的效力没有提及。行政调解解决行政争议效力的不确定性，可能会导致任何人可以随意反悔调解协议而不用承担责任。一方面会影响当事人以后选择行政调解的救济途径的积极性，另一方面也会造成行政机关可能不重视行政调解机制的建立，从而影响行政调解的质量。
二、我国行政调解解决行政争议法律规定的实施
（一）行政争议由行政调解解决的实践状况
“调解在公法领域仍然没有发展起来。在行政程序中寻求调解的行为看起来正在侵犯行政法的核心原则，如合法性、公权力行使、责任和义务等原则。所有的法律体系理论上允许在行政法中存在调解。然而在实践中，调解被认为是一种不适合在行政程序中运用的制度。”[2]?实际上行政调解解决行政争议在实践中的运用效果仍然不理想。虽然在国家政策倡导下，各地积极制定行政调解的规则，有的地方还建立了专门的行政调解组织。如上文分析，在各地的地方政府规章中都详细规定了行政调解解决行政争议的范围、调解的主体、调解的程序以及调解的结果，制定规范的工作积极展开。但是在实践中，行政调解解决的纠纷大部分是民事争议，行政争议只占很少一部分。
比如杭州市工商行政管理局在2013年行政调解工作总结中提到，2013年，杭州市工商局大力开展工商行政调解工作，积极化解矛盾纠纷。全年共办理行政调解案件33 712件，其中消费争议调解 33 685 件，合同争议调解13件，行政争议调解14件。[7]行政争议调解只占行政调解案件总量的4.15%，而所调解的行政争议也主要存在于行政复议中以调解方式结案的情况，并没有建立真正意义上的解决行政争议的行政调解制度。在北京市有同样的情况，在实践工作中主要是运用行政调解解决行政管理领域中的民事纠纷，以及推动各级行政复议机关要积极发挥好复议过程中调解的作用[8]，虽然北京市海淀区政府法制办于2007年成立了全国首家行政争议调处机构――行政争议调处中心，但主要调处来自法院、行政复议、信访等途径转送来的行政纠纷。而调解的案件也大部分是在行政复议中与行政行为相关的民事争议部分。[9]
总的来说，在实践中，行政机关主持调解解决行政争议的工作仍然停留在行政复议过程中以调解作为一种复议结案的方式，作为一种单独的行政调解制度解决行政争议并没有如解决民事争议那样如火如荼地展开，与各地的积极立法工作形成了鲜明的对比。
（二）行政调解解决行政争议实践未能积极开展的原因分析
实践中没有大量运用行政调解解决行政争议，并不说明行政争议的数量少。与行政复议和行政诉讼受理案件相比较，在我国出现的“信访潮”，一方面说明现有法律纠纷解决途径的不足，另一方面也说明社会民众仍然需要有效的纠纷解决途径。所以目前我国在积极建立多元化纠纷解决机制，以满足不同类型的纠纷解决需求。虽然国家政策强调要充分发挥行政调解在解决民事争议和行政争议中的作用，各地也纷纷出台了规章制度，而为何通过行政调解解决行政争议的实践并没有积极开展？其原因不仅有法律规范本身的原因，也有现实因素的影响。
1.法律规定存在的问题
（1）法律规定的可调解的行政争议范围模糊
在一个结构合理、衔接有序的多元化行政纠纷解决体系中，基于当事人的选择可以将不同的行政纠纷分流到相应的解决方式之内。[10]而法律规定中可调解的范围模糊不清，会影响行政调解解决行政争议功能的发挥。如第一部分指出的，各地规章中规定的可调解的行政争议的范围不一致，要么笼统规定行政机关与相对人之间的行政争议，或“依法”可以调解的行政争议，要么只规定了在行政复议中可以由复议机关主持的调解。一方面，各地规章中模糊规定行政争议范围的做法，是需要单行法中有明确规定哪些行政争议可以申请行政调解的。反观我国的单行法律，大部分规定了特定民事争议可以申请相应行政管理机关主持调解，并没有规定哪些行政争议可以申请行政调解。所以，行政争议范围的模糊导致行政调解解决行政争议制度的空转和流于形式化。另一方面，行政复议中的调解在《中华人民共和国行政复议法实施条例》中已经明确规定，在这些规章和规范性文件中再次规定，属于重复立法，没有必要。
（2）调解主体不中立
调解是由中立的第三方鼓励、协助争议双方当事人寻求解决争议的方案，而不是强迫双方达成意见。从解决行政争议的角度考虑，适格的行政调解主体需要具备中立性和权威性。中立性的具备使行政调解主体在调解活动中能够居间调解，不偏不倚；权威性的具备使处于争议中的行政机关和公民一方能够被说服且自愿让步，以达成调解协议。在规定行政调解的地方政府规章中规定主体或者是行政争议一方――行政机关本身，或上级行政机关，或所属人民政府。如果由行政机关本身作为调解主体，其中立性不强，可能难以使行政争议另一方当事人信服；而如果由所属人民政府或上级行政机关作为调解主体，其中立性要强于行政争议中的行政机关，但是又难免与行政复议中的调解重合。基于调解主体的不中立性或与行政复议途径的重复，行政争议的当事人可能更愿意直接选择行政复议或行政诉讼。
（3）调解的期限规定可能会与其他救济途径的启动期限冲突
行政争议的行政调解解决途径的结果可能有两种，一是达成调解协议，且履行，行政争议就此消除；另一种是不能达成协议，或达成协议，一方拒绝履行，行政争议仍然存在，就需要考虑其他的救济途径，如行政复议或行政诉讼。如上文所示表中所列出的行政争议的行政调解解决期限规定在各地政府规章中规定不一致，有的没有明确规定解决期限，有的虽然明确规定，但是重大复杂的纠纷的解决期限超过了60天，可能会妨碍当事人寻求其他救济途径。因此，实践中，行政争议中的公民、法人或其他组织更倾向于直接选择行政复议或行政诉讼，而不直接选择行政调解。2.现实的原因
尽管全国各地市都在积极开展行政调解的制定规则的工作，但是行政调解解决行政争议的实践却并不积极，分析其现实原因，主要在于两方面：
一是处于行政争议中的行政机关并不热衷于调解――行政机关工作人员遇到行政纠纷，宁愿通过法定途径（行政复议、行政诉讼）解决。[11]109只有在争议行政行为确实违法，如果进入复议或诉讼程序，面临被撤销的危险，或者虽然行政行为合法，而原告确实有困难导致行政行为无法执行时，行政机关才可能接受调解。[12]由于行政机关的“不热衷”，处于行政争议中的公民一方与行政机关无法达成合意，通过行政调解解决行政争议也就无法实现。
二是当事人对行政调解解决行政争议制度并不熟悉。当事人对行政争议的救济途径的知悉，来源于法律的明确规定和行政机关的告知。而行政调解解决行政争议的制度只是出现在各地规章或政策性文件中，既不如行政复议、行政诉讼般有统一的法律规定――《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》，也不如行政调解解决民事争议般规定于各单行实体法中。如《中华人民共和国商标法》第六十条第三款、《中华人民共和国专利法》第六十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条、《合同争议行政调解办法》第六条、《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第八十九条、《中华人民共和国水法》第五十七条、《学生伤害事故处理办法》第十八条、《中华人民共和国水污染防治法》第八十六条、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第八十四条、《中华人民共和国大气污染防治法》第六十二条、《中华人民共和国噪声污染防治法》第六十一条等，都规定了对特定领域内的民事纠纷可以通过行政调解解决。这种立法现状导致了当事人对行政调解解决行政争议并不熟知，加上由于行政机关可能不热衷于调解的原因，而不告知当事人可以申请调解，造成了当事人在发生特定的行政争议后，并不选择行政调解，行政调解实践并没有积极展开的现状。
尽管国家政策鼓励用行政调解解决行政争议，但是由于法律规定和社会现实存在上述问题，导致在实践中，行政调解制度在化解行政争议方面并没有起到在多元化纠纷解决机制中的争议分流的作用。
三、行政调解解决行政争议机制的完善
行政调解解决行政争议机制要有效运行，成为公民选择的解决行政争议的救济途径之一，一方面要完善现有的法律规定，使其更具操作性和可行性，另一方面也要解决行政调解解决行政争议制度在现实中遇到的问题。
（一）行政调解解决行政争议法律规定的完善
1.明确行政调解解决行政争议的范围
有学者提出行政调解解决行政争议的范围应为所有行政纠纷[13]，笔者以为属于行政复议和行政诉讼受案范围的行政争议不适宜单独申请行政调解。原因在于，调解属于“类法律式”的冲突解决手段，其所追求的仅仅是冲突和对抗的消弭，为了实现这一效果，甚至常常以损害法律原则为代价[14]37，所以那些属于行政复议和行政诉讼受案范围内的行政争议，应当依法律解决。在行政复议和行政诉讼中，那些适合调解的案件，还可以由行政复议机关和法院主持调解。另一方面，行政调解的时限与其他救济途径的期限可能发生冲突。对属于行政复议和行政诉讼受案范围内的案件进行调解，如果调解达不成协议或不能履行调解协议，有可能妨碍争议主体申请行政复议或提起行政诉讼，反而对当事人权利的保护不利。所以，笔者认为行政调解解决行政争议的范围应定位为不属于行政复议和行政诉讼受案范围内的行政争议，比如合法行政行为引起的补偿争议、部分行政事实行为引起的行政争议以及某些失当行政行为引起的行政争议等。这样的范围定位同时还可以达到以下效果：
（1）提供无漏洞的权利保护机制
一切行政行为都可能侵犯公民的权利，因此，对一切行政行为都应当设置相应的救济制度，而不应仅仅局限于违法行政行为侵犯公民权利的救济。[15]不属于行政复议和行政诉讼受案范围内的行政争议，除了争议当事人选择忍受之外，争议总是要寻找解决出口。因为“被审判制度关在门外的纠纷或者就此消失，或者通过其他各种可能利用的手段――有时是通过诉诸暴力――在诉讼外得到解决”[6]2，行政调解解决那些不属于行政复议和行政诉讼受案范围内的行政争议，也可以弥补复议和行政诉讼纠纷解决机制的不足，从而达到“有权利，必有救济”的状态。
（2）化解行政争议，缓解“信访潮”
在社会转型时期，我国行政争议具有多发性和多样性，复议和诉讼制度囿于其有限的受案范围、相对复杂的程序等方面原因，并不能适应行政争议多样性和复杂性的状况。而信访却因其初始成本低、受理争议范围广泛、程序相对非程式化而深受老百姓接受和采用。在权利救济方面，信访本应是弥补其他纠纷解决途径的不足，在现实中却成为为解决行政争议而优先选择的途径，导致当前形成了“大信访、中诉讼、小复议”的行政争议解决格局。与立法者及法学家理想的救济选择图景“大复议、中诉讼、小信访”相去甚远。这种格局的形成既是老百姓相信权力而不相信法律的表现，也是这种观念形成后果。
信访在解决行政争议方面所具有的特点与我们所讨论的单独的行政调解制度有很多相似之处，比如：争议解决的主体一般是由信访机构转送到处于行政争议中的行政机关，解决行政争议的范围广泛，纠纷解决过程非正式化、协商性因素更强等。因此，如果将解决行政争议的功能从信访途径中剥离出来，而归入行政调解，主要解决不属于行政复议和行政诉讼受案范围的行政争议，一方面可以使信访制度回归其本来的定位，重点发挥其政府联系群众的手段作用，从解决争议的具体事务中解脱，另一方面也使目前无法通过复议和诉讼解决的行政争议有得到解决的出口。
2.由具有中立和权威性的主体作为行政调解主体
调解解决争议不同于和解，协议的达成并不是双方主体的自觉行为，而是在调解主体的引导、劝说下达成的，调解主体在争议解决过程中至关重要。行政调解主体的中立性和权威性都不可或缺。一方面，对其中立性的要求，源于“在很多情况下第三者自身对纠纷的结局持有自己固有的利益，这时第三者就有可能不顾当事者主张的正当与否而站到对实现自身利益最为有利的一方”。[6]11因此，调解主体对争议的结局的固有利益越小，越具有中立性，当事者的主张的正当性就越能得以保障。另一方面，调解主体必须具有一定的权威性，“这种权威性是冲突各方信赖从而接受其劝导、服从其对冲突权益处置作出的判定，或者认可其提出的权益处置办法的基础”。[14]35调解主体为了促成双方达成协议，往往会对当事人双方施加压力。而“强制性的合意”之所以成为可能，是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力，即对于争议双方，调解者处于权威地位，能够说服和劝导双方达成协议，使争议得以解决。基于行政调解主体中立性和权威性的考虑，不适宜由引起行政争议的行政机关本身作为调解主体。如果由其作为调解主体，调解过程中的中立性就受到了质疑，不符合正当程序原则，容易造成公民一方的当事人的不信任。笔者以为可以由各级人民政府建立行政调解机构，因为与引起行政争议的行政机关本身作为行政调解主体相比较，各级人民政府更具有中立性，公民一方当事人容易信任行政调解。同时，人民政府对其所属的工作部门的行为有一般监督的权限，并可以产生事实上的影响力，具有权威性，有利于调解协议的达成。为了增强调解机构的中立性，必须有社会力量的参与。设立类似于仲裁机构中的仲裁员名单，人员可以是行业协会或专家学者，建立社会专兼职调解员队伍和调解专家库。在进行调解时，由争议双方在名单中各指定一名，与政府的调解员组成调解组织。莫于川教授认为，“将社会力量引入到行政调解中，体现了政民合作、参与行政、合作行政的新观念，使行政机关不再是单打独斗。社会参与能够增强行政调解行为的正当性和可接受性，有益于行政调解的顺利进行”。[9]
3.明确并统一规定行政调解的期限
在行政争议的解决机制中，期限的规定涉及行政调解制度与行政复议、行政诉讼等制度的衔接问题。其中，行政复议的申请期限是60天，行政诉讼的起诉期限是6个月。行政调解期限的长短直接决定了当事人能否寻求其他的救济途径。如果超出了复议的申请期限或诉讼的起诉期限，当事人就会丧失胜诉权。因此，行政调解的期限规定不能与其他救济途径的启动期限冲突。笔者以为，行政调解法律中应当明确规定行政调解主体决定受理的期限、调解的期限以及调解的次数。在进行规定时应当考虑的因素主要是要与行政复议和行政诉讼途径能否恰当衔接，要考虑到如果调解无法达成协议，应当为当事人留有选择复议和诉讼途径的余地。
（二）行政调解制度面临的现实困境的消解
行政调解解决行政争议制度在现实中运行困境的消解有赖于两个方面：一是作为行政调解主体的行政机关进行调解的积极性，二是公众对行政调解解决行政争议制度的需求。为此，需要采取的具体措施包括两个方面：一方面应当采取适当措施鼓励行政调解主体开展行政调解工作。当前部分地方建立了考核奖励机制，将行政调解工作考评科学化，也可以达到提高行政机关进行行政调解的积极性的作用，这种做法也值得借鉴。另一方面应当通过适当的引导和宣传机制说明行政调解在解决特定范围内的行政争议的优势，使公众了解并熟知，从而不再出现一旦发生争议，首选的救济途径是信访或诉讼等现象，进而使行政调解成为供当事人可选择的解决部分行政争议的方式之一。
篇2：行政机制
在现代福利国家，伴随着行政介入领域的显著扩大，行政内容发生了重大变化，从前的行政原理需要重新架构。特别是在城市规划、土地利用规划等计划行政领域，基本上采取了如下构造：法律并不直接、具体地进行利害调整，而是仅仅提供利害调整的平台，将实际的利害调整任务委任给行政过程。这样，委任立法不断增加，行政权力迅速扩展，各国普遍出现了从“依法律行政”向“依计划行政”乃至“依程序行政”的原理转换。人们对福利的不断追求，导致行政权力运作的专业化、技术化并不断渗透到社会生活和经济生活的各个领域，决定了传统上专属于代议机关的立法权逐步转移为行政权力，这就相应削弱了代议机关通过法律对行政权力进行支配的力度。于是，寻找和确认替代性或者弥补性的规范、制约机制便成为必然和必须的了。
首先，在作为“全体国民的总体意思表示”的法律制定过程中，无论是实行典型的三权分立制的美国，还是一直延续议会至上主义的英国，乃至德国、法国、日本等大陆法系国家，大多数法律案都是由行政机关提出的，整个立法准备阶段基本上都是由行政机关来左右和操作的。所谓代议机关制定法律，只不过是最后采取由代议机关通过的形式而已。例如在日本，内阁提出的法案占国会制定法律的法案的大半，且其运作过程几乎是纯行政性的：首先是各省、厅将政策立案，然后经行政机关之间以及行政机关和议员之间协商、执政党审查等，最后由内阁将法案提交国会，在委员会及全体会议上进行审议和通过。①从国民主权、主权在民或者人民主权的观点来看，这种权力运作模式并不是没有问题的。民主主义原理要求行政权力的运作必须在“全体国民总体意思表示”的范围内、以民主的方式、以尊重国民权利的手段来进行。
其次，在行政机关具体实施行政管理的过程中，“行政”的“决策”过程或者阶段往往被定位为专属于行政裁量的领域，形成了较为独特的行政运作机制。其最为突出的特征就是排除外界参与，甚至排斥法治主义的适用，使得本来应该以实现国家或者公共利益为目标，以保护公民、法人和其他组织的合法权益为己任的行政机关与广大民众的沟通渠道越来越狭窄，也成为滋生官僚主义和许多官僚走向贪污腐败的重要原因。在这种背景下，有关立法过程乃至其他行政过程中的公开、参与机制也就逐渐显示出必要性和重要性。
再次，民主主义原理的普及和完善，促进了行政过程中的各种参与机制不断建立和完善。在现代行政法学原理下，民主主义原理得以在各个行政领域贯彻，相对人、利害关系人乃至一般民众参与行政管理政策形成过程，成为民主主义的基本要求之一。现代国家为行政权力的运作设置了种种民主参与机制，包括行政政策形成过程的参与机制、行政计划编制过程的参与机制、行政立法过程的参与机制、行政执法过程的参与机制、行政监督和救济过程的参与机制乃至整个行政过程的参与机制。于是，行政公开、行政听证、专家论证、征求意见等各种各样的制度得以确立，并不断得以推进，人民在行政立法乃至一般的行政政策形成过程中的作用受到空前的重视。
最后，运用传统的手法对行政权进行统制的局限性也佐证了参与机制的重要性。在近、现代国家的宪法中，大多都规定了主权在民或者人民主权的原理。然而，由于间接民主制或者代议制的发展，使得国家权力的行使往往并不能正确表达甚至脱离人民的意思表示。尤其是伴随着国家行政权力渗透到各行各业乃至人们生活的方方面面，对行政权进行统制的传统手法，即立法统制、司法统制和行政的自我拘束等手法都呈现出局限性。尤其是代议机关对行政权进行统制的局限性，凸现了行政过程的参与机制对于行政权力的制约和规范作用，也佐证了对于实现宪政民主的重要意义。我国1982年通过的《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）也明确规定了人民主权的原理。《宪法》第2条规定，一切权力属于人民，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。行政过程的参与机制便是对这种宪法原理的制度保障，它要求把握民众的需求并不断提高民众的满足度，通过民众直接参与行政过程，达到提高行政效率和服务能力的目的。
二、行政立法过程参与机制的设置
行政过程的参与机制对于行政方面和民众方面都是必要的。对于行政方面来说，通过推进参与机制，可以在更加全面、客观、公正地把握民意的基础上，确认事实、适用法律规范并作出相应的行政决定。这不仅利于推进依法行政，而且利于实现合理行政，建设法治政府、责任政府和服务政府。对于民众方面来说，它不仅可以实现前述宪政意义上的参政权，而且可以通过直接参与行政过程的方式来表达自己的利益，避免或减少行政权力对其合法权益的侵扰。
在行政参与机制的建设方面，不仅各个国家不同，而且同一个国家的不同领域、同一领域的不同阶段也不相同。从行政立法过程的参与机制来看，参与的目的及参与的形态亦因阶段乃至领域的不同而各异。在有些阶段，可能是合作型的参与，在另外一些阶段可能是监督型的参与，还有些阶段可能是请求型的、提意见型的参与。必须注意的是，并不是任何阶段、任何领域都适合于全面的、深入的民众参与，也不能否认有些阶段或者领域根本不适合民众参与。因此，行政立法过程参与机制的设置亦必须根据阶段和立法事项的不同而分别作出架构。
首先，立法者必须明确正当程序与程序是关系密切但并不相同的一组概念。只有正当行政程序，才是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则，是为规范行政权力的运行，保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的程序。②正当程序的内容非常丰富，如前所述，其主旨在于强调告知和听取意见。而告知包括事前告知、事后告知和救济途径告知；听取意见包括非正式听证的陈述和申辩以及正式听证的公听会等形式。行政机关正当作为是正当程序的逻辑起点和价值归宿，因此，除上述内容外，还应该包括如下保障机制-回避制度、禁止单方面接触和说明理由的制度。在这种保障机制下的行政立法行为，应该是在最大限度地考虑最广泛意义上的民意和行政需要的基础上，对各种利益予以合乎比例原则的吸纳或者取舍，因而理论上应该是公正的、合理的。当然，正当程序还应该包括及时作为，正所谓“迟到的正义等于非正义”。然而，从目标的可实现性的角度来看，在实际立法过程中，根据实际情况和不同领域的特点，适当缩小正当程序原则适用范围的做法也是可以理解的，有时甚至是必须进行的。因为行政立法毕竟不同于其他行政行为，由于其所涉及利益的广泛性和繁杂性，更由于其所规范对象的发展变化性，决定了对其“及时作为”的要求应当有独特的理解。我们知道，越是追求正当程序的价值，其效率性有时越难以保障；越是追求各种利益的均衡，投入的成本有时就会越高。③这种利益均衡机制之确保本身就是正当程序原理的反映，我们必须确立对其进行科学把握的评价机制。
其次，立法者必须注重创设职能的分离和协调机制。我们知道，在美国历史上的几个重要关口，独立规制委员会发挥了非常巨大的作用。这种独立规制委员会的最大特点就是集传统的行政权和准立法权、准司法权于一身。经验提示我们：只有给行政机关以充足的权力，才会有利于行政目标的顺利和全面实现，可是权力的膨胀往往又会导致腐败。关于这一点不必引用孟德斯鸠“万古不易的经验”，④仅从我们身边许多人的“经验”就可以予以验证。不过，在立法政策学的层面，应该通盘考虑各种权能的整合效应，更加注重监督制约机制的建立，而不是将注意力过度倾注在对必要的权力进行拆分或者上收上。这种通盘考虑就是一种重要的参与机制。当我们已经为行政机关行使行政权设定了一系列程序，明确了相应的标准之后，就不应该拘泥于行政“小三分”或者“小四分”，并且，根据分权制衡的原理，仅有职能的分离是不够的，还需要有职能的协调。这种协调机制的创设要求在立法过程中确保各方参与渠道畅通。最后，行政立法本身应该注重各种权力的协调和整合，在广泛发扬民主、尽量广泛地听取各界意见尤其是专家学者意见的基础上，突出各级政府法制工作机构的地位和作用，强调和保障立法主体的主导地位和协调作用。此外，行政立法必须充分尊重各部门各领域行政权运作的客观规律，因而要求有关立法的起草和制定者应具备扎实的专业知识，同时，还必须提高利用“外脑”的意识和能力。
三、行政立法过程的利益表达
（一）赋予并切实保障公众参与行政立法的程序权利
为推进行政立法过程的参与机制，有必要使公民、法人或者其他组织（公众）参与行政立法的相应规则和基准制度化。
首先，公众应当享有行政法规或者规章乃至其他规范性文件的制定、修改和废除的知情权。⑤现代行政法的一个突出特点就是成文法性。它是一种要求社会普遍遵循的规范，不仅在其制定后应当予以公布，而且在其制定的过程中亦必须公开有关情况，让公众知悉，以便公众对其制定、修改和废除等作出评价。
其次，公众应当享有行政法规或者规章乃至其他规范性文件的制定、修改和废除的建议权。在我国长期的行政立法实践中，启动行政立法程序基本上属于行政机关的裁量权，公众没有要求制定、修改或者废除行政法规范的法定的程序权利。发达国家的行政程序法规范大多规定了公众的建议权，而且在我国现实生活中公众要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。因此应当赋予公众要求发布、修改或废除行政法规或规章乃至其他规范性文件的程序权利。为了使此项权利得到充分实现，可以由公众创建相应的组织，直接与政治家、行政机关乃至大众媒体沟通，提出政策建议。
再次，公众应当享有行政立法的实际参与权。为此，除非有法定的例外情况；否则，行政机关应当公开发表法规或规章乃至其他规范性文件的草案，让公众通过向制定机关提交书面材料，或者发送电子邮件、参加网上投票等方式，参与制定机关举行的有关调查，出席有关的座谈会、论证会或者听证会等方式，及时而充分地表达自己的意愿和诉求。
最后，公众应当享有请求审查、变更或者撤销行政法规、规章以及其他规范性文件的程序权利。这一参与机制亦是行政立法监督机制的一个重要内容。
（二）重视专家的作用
行政立法过程中的利益表达机制，应当强调对包括行政法专家在内的法律专家以及各个领域专家的重视。行政立法是一项技术性很强的专业工作，包括行政法专家在内的法律专家参与行政法规、规章及其他规范性文件的制定无疑具有特别重要的意义。同样，其他各个领域的专家参与相关领域的行政立法，亦是不可或缺的。专家学者的视野比较宽广，立场比较客观中立，在各自的专业领域比较有发言权。就行政立法的起草而言，政府法制部门的工作人员、具有丰富实践经验的行政人员加上法律专家乃至各个领域的专家，这才是最佳的组合。由这样的群体从事行政立法起草工作，不仅能降低立法成本，取得事半功倍的效果，而且能确保立法的科学性，实现立法民主化与决策科学化的统一。因此，在行政立法的过程中，法律专家和各个领域专家参与起草或接受咨询，应当作为强制性的程序规则并有相应的制度保障。
（三）警惕行政立法中的“民主政治原则腐化”
在现代法治国家，为了在行政权的运行上正确贯彻和实现以人民主权为核心的民主主义原理，必须强调民主参与的原则，积极推进参与型行政，同时也必须注意防止民主政治原则腐化。当“民主政治原则腐化的时候，人们不但丧失平等的精神，而且产生极端平等的精神，每个人都要同他们所选举的领导他们的人平等。这时候，人们甚至不能容忍他们所委托给人的权力。无论什么事情他们都想自己去做，要替元老院审议问题，替官吏们执行职务，替法官们判决案件”。⑥
行政立法过程中涉及部门利益的行政法规、规章和规范性文件草案应由本级人民政府法制工作机构负责起草，并积极尝试委托专家学者起草的做法，在很大程度上类似于孟德斯鸠所指出的民主政治原则腐化的现象，我们应该努力避免。
1.本级人民政府法制工作机构的立法任务应该是明确的、有限度的。首先，我们必须正确认识本级人民政府法制工作机构的定位、任务和承受能力。从经验论的角度来看，不涉及部门利益的行政法规、规章和规范性文件几乎是不存在的。换言之，几乎所有的行政法规、规章和规范性文件都应由本级人民政府法制工作机构负责起草。虽然这里说的是“负责起草”而不是“亲自起草”或者“直接起草”，在解释论上存在一定的回旋余地，但是，如果我们从法律论上来理解“权责统一”的话，那么就不能允许徒有虚名的“负责”现象普遍存在。这样，大量的起草工作将使本级人民政府法制工作机构难负其责，势必导致大量的立法不作为或者立法滞后现象。另外，由于本级人民政府法制工作机构的人员并不熟悉各专业领域，或者熟悉专业的人员较少，过分强调由其“负责起草”，对于确保立法质量并不会有多大的帮助。⑦其次，我们必须充分认识各部委乃至地方各级人民政府职能部门的法制工作机构的职责，不宜轻易地将本属于它们的职责上收。其实，近些年来，在我国行政立法过程中一直存在这样一种观点：为了克服立法中的部门利益、地方保护主义之类的弊端，应当尽量将规范设定权上收。这种迹象在《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国行政许可法》中得到了较明显的体现，进而在《中华人民共和国行政强制法》等法律规范的制定过程中也较为明显地凸现出来。我一贯认为，这种倾向不仅不符合世界性的分权潮流，而且与分权制衡的宪政和法治原理在本质上是不一致的。虽然在强调“应由本级人民政府法制工作机构负责起草”的情况下，有关具体的起草工作实际上也只能依靠各部门的法制机构乃至其他专业人士来完成，但是，将起草的职责上收，不利于调动有关人员的积极性和创造性，也不利于整个行政系统的协调和整合。我们应该在下放起草权限和责任的基础上，强化和完善对行政立法的有关审查和监督工作。
2.正确理解并在行政立法中科学反映“部门利益”和“地方利益”。我们还需要认真研究所谓“部门利益”或者“地方利益”，将立法政策层次的利益反映、利益表达和行政执法过程中的自私自利区分开来。立法既然是一种“公共产品”，当然应该具备广泛的民主性和公益代表性。正是基于这种民主政治原理，现代国家都倡导并且积极推进广泛吸纳民意的所谓“开门立法”，并确立了一系列相互配套的制度。其中，听证会、座谈会、专家论证会乃至草案的公布和公众评议等，都被认为是现代行政程序法上的重要程序和制度。同时，无论是权力机关的立法过程还是行政机关的立法过程，立法的过程都是分配利益和资源的过程。那么，所谓“部门利益”或者“地方利益”的主张，是否可以作为一种利益或者某阶层利益的反映？回答当然是肯定的。也许有人会担心，这样制定出来的法律规范还能够确保其公正性、合理性吗？会不会蜕变为服务于少数利益集团的“私人产品”？我认为，对这个问题的回答，关键要看我们能否建立和健全
相关制约机制，尤其是能否真正实行“开门立法”并完善有关审查机制。按照我国人民主权原理，立法必须追求国家或者社会公共利益，必须保障公民、法人或者其他组织的合法权益，似乎不能允许为立法部门或者地方牟取利益，更不能允许参与立法者在立法过程中牟取自己的私利。不过，公共选择理论告诉我们，任何组织、任何部门乃至任何人都有自己的利益，都将为追求其利益最大化而努力。如果我们在有关立法中采取忽略相关地方或者领域利益的态度，只追求形式上的所谓国家、社会公共利益的话，那么，它们只能通过非正式的渠道来实现其自身的利益。这样就会出现所谓立法的地方利益化或者部门利益化。当我们义愤填膺地批驳、谴责地方保护主义、部门保护主义立法之际，应该首先检讨一下，看各种各样的利益是否在相关的立法、决策和执行过程中得到相应的考量。只有依法且科学地制定行政法规、规章和规范性文件，才能为社会提供公正、科学的行为规则，也为有关地方和部门提供正当程序和权力配置的制约规范。
在价值多元化的现代社会，只有客观地承认各个部门、各个领域都有其自身利益，并且其自身利益亦应该在立法中得以反映和实现，在此基础上，才能探索其如何坚持公共利益优先、整体利益优先乃至根据怎样的标准和程序、通过何种手段和形式来实现真正意义上的国家利益和社会利益。首先，在政策选择阶段，即对实现怎样的政策目标进行选择的阶段，应当承认部门、地方乃至公务员有选择的空间。其次，在处理个体利益、局部利益和整体利益的措施选择阶段，面对其所选择的政策与人民的根本利益之间存在冲突这种情况，应该为其提供衡量和取舍各种利益的价值标准和公正合理的取舍程序。换言之，在各部门、各领域乃至公务员进行政策选择的过程中，建立相应的监督制约机制，是防止不正当的所谓“部门利益”、“地方利益”损害整体利益乃至国家利益的重要途径。而这种监督制约机制要正常运作并健康发展，建立明确的价值取舍标准和程序便是其不可或缺的前提。
3.“学者起草”不是行政立法的发展方向。“专家立法”是近年来我国立法的一种新趋势，某些知名的法学教授在立法活动中颇为活跃，俨然成为立法机关的常客。其实，所谓专家不只是指学识渊博的学术型专家（法学家），也包括具有丰富司法实践经验的法官、律师等实务型专家（法律家），更不能忘记了其主要力量是行政机关的公务员。在这种意义上，我们说提倡和推进专家立法不仅是必要的，而且也是确保立法的民主性、科学性乃至权威性的内在要求。很显然，这种专家立法是必须长期坚持的。然而，当我们将“专家立法”狭义地理解为“学者起草”或者“律师起草”立法文本的时候，问题就不一样了。我认为，在某个领域、某个具体的阶段，以学者起草或者律师起草乃至其他行业的人员起草有关立法文本，以补充法定的立法机关在有关领域或者阶段立法资源的不足是可取的，但是，若将这种本来应当定位为补充性立法的方式泛化为一般立法方式的话，则是值得商榷的。概言之，“学者起草”不是行政立法的发展方向。其理由如下：
第一，行政立法主体是特定的行政主体而不是学者。这一点，真正研究行政法的人都非常清楚，在这里就不赘述了。值得强调的是，现代国家的立法过程普遍呈现出广泛吸纳民意的倾向，但是，这并不意味着立法权主体多元化了。虽然不能说只有国家机关才能代表公共利益，但可以肯定的是，立法权当然只能由国家机关来行使。众所周知，美国的协商制定规章制度乃至行政规章通告、评论制度，都是为了保障和促进私人在规章制定中扮演更加积极的角色。协商规章程序适于解决多方及多元利益争议，可以增进行政机关与其他当事人的合作关系，强化不同主体对行政规章正当性的共识程度，但是，是否采纳的问题取决于行政主体。因此，专家
在立法中不应该处于主体的地位，而应该定位在“辅助机关”的层面。
第二，学者起草同样具有诸多局限性。从比较法的角度看，各发达国家在迈向法治的初期，有关法制的建设几乎毫无例外地借助了学者的积极参与。只要稍作历史回顾就会发现，在新中国行政立法过程中，学者发挥了巨大的作用，这是有目共睹的、不可抹煞的。但是，立法是利益的表达、协调和分配机制，要求起草人员对相关部门和领域的实践状况有深刻而全面的把握，需要高度负责地一字一句地进行推敲。而学者所从事的学术研究，与立法政策和技术所要求的往往是不同层次的，容易表现为深奥性、超前性、理想化或者简单化。“大多数生命力较强的法律制度的形成和语言、风俗等具有某种相似之处，即在相当程度上都是人类社会经由博弈、演化的方式发展而成的，而不单纯是依凭人类理性预先设计而成的。”⑧也就是说，最佳的立法政策、法律原则和制度，“也许只能是由实践本身来选择的，而学者的预设都只是对问题的众多理解中的一个‘理解’而已”。⑨
第三，委托学者起草，在组织法上存在重大的难题需要探讨。按照行政组织法的原则和具体规则，行政机关应当实行定编、定员、定岗、定责，法制工作机构也不例外。既然根据有关法律规范设置了有关机构来具体负责有关行政立法的起草工作，并根据其工作难易程度和工作量确立了薪金制度，那么，他们就有义务保质、保量地完成法定的工作量。而委托学者起草，且不说其在委托程序上及其他操作层面存在诸多弊端难以克服，仅就其酬金支付这件事来说，或者是不予支付，那就等于剥削学者，表明对知识的不尊重；或者是予以支付，那就等于在预算之外又有预算。如果将这部分经费纳入财政收支之中，问题可能又会转到设置有关机构的科学性和合理性的问题上了。
第四，学者的使命在于对有关领域的理论进行深入探索，以便为有关立法和制度建设提供理论支撑。舍弃自己的专长，从事非自己专长的立法起草工作，不能说是明智的选择。
第五，学者参与立法，关键在于论证，为有关部门提供参考。虽然具体起草也可以作为一种参考，但是具体起草条文需要相当程度的经验积累和技术训练，而这一块正是有关部门、领域的法制工作机构的人员所擅长。权衡利弊，学者应该专心搞研究，以为有关部门提供咨询，而具体起草工作应该由有关部门来完成。第六，学者参与立法的分析和论证同样应该接受监督。实行专家审议会制度，这是值得充分肯定并全力推行的。但是，“从专家库中随机抽取产生”的这种审议会，虽然在机会均等方面是可取的，但在论证质量的可信赖度方面也许会相应降低。在学术规范乃至学术界的人事制度尚存在诸多问题以至于鱼目混珠的现象在所难免的情况下，确保专家审议会的审议不至于流于形式的途径有二：（1）在建立专家库阶段把好关，使有关标准明确化，使有关权利义务确定化；（2）公开专家论证的过程，最起码应该公开专家的基本观点。在整个行政过程强调公开、透明、公正、公平的大环境中，单单主张“参与论证的专家姓名以及论证过程应当保密”的观点，一般来说是没有道理的，因此，这种主张必须坚决予以摒弃。当然，如果所讨论的内容涉及国家秘密、法律保护的商业秘密或者个人隐私，则另当别论。
四、结语
民主主义的基本内涵在于直接参政，可是，随着社会规模的不断扩大，社会成员全部参加决策形成过程已经成为不可能，于是，将主权委托给代理人的所谓间接民主政治制度也就成为现代各国普遍采用的政治模式。然而，伴随着因特网的迅速发展和普及，在现代国家政治中推行直接政治和间接政治相结合的双轨制将成为可能。行政立法过程的民主参与和利益表达，必须建立在多维视野之上，必须从观念上和体制上承认利益的多样性、价值的多元性乃至民主的多维性。从观念上和制度上承认和保护合理的部门利益、地方利益和个体利益，是行政立法过程的民主参与和利益表达的重要价值目标。而要达到这一目标，尚需要建立相应的评价标准和程序，需要确立国家和社会公共利益的基本评价坐标体系。
注释：
①关于日本的立法过程，参见杨建顺编著：《日本国会》，华夏出版社2002年版，第187页以下。
②关于程序和正当程序的有关问题，参见杨建顺：《行政程序立法的构想及反思》，《法学论坛》2002年第6期。
③关于这个问题，我们可以看看新近颁布的两部重要法律的制定过程：一部是《中华人民共和国行政许可法》。该法从1996年开始着手研究起草到2003年8月通过，历时7年，经历了全国人大法工委行政立法研究组起草和国务院法制办起草两个不同的阶段，进行了多次国内调研、研讨、座谈和论证，亦进行了多次出国考察、国际研讨，是第八届、第九届和第十届全国人大共同努力的结果。另一部是《中华人民共和国道路交通安全法》。该法从1993年公安部着手研究起草开始到2003年10月正式获得通过，历时10年之久，经历了公安部调研、国务院法制办调研、专题论证、出国考察、征求意见等过程，反复斟酌，数易其稿。对于此类“马拉松式”的立法过程，就不应该单纯地强调其应“及时作为”。此类情形或许可以成为授权立法的一个很好的论据。
④⑥[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1997年版，第154页，第112页。
⑤关于行政立法的范围，目前比较一致的观点是按照《中华人民共和国立法法》的规定，将其限定在行政法规和规章这一层次。这里所阐述的行政立法过程的参与机制，基于现代行政程序法原理，试图将民主参与和利益表达渗透于行政决策形成的整个过程。更何况，所谓其他规范性文件本身不能一概划归“具体行政行为”之列，其中有相当一部分是要求普遍遵循的所谓“抽象行政行为”。因此，本文所阐述的行政立法过程，亦包括其他规范性文件的制定。当然，与行政法规和规章的参与机制相比，其他规范性文件制定过程中的民主参与性可能要低许多。尽管如此，我亦主张应当尽量将其纳入民主参与的视野，同样应当确立相应的利益表达机制。
⑦当然，若能采取增加人员配备的对策，使有关工作有足够的人员来分担，则这里所谈的问题也就不成其为问题了。
⑧刘武俊：《中国立法观念检讨》，《法制日报》2000年5月7日。
篇3：行政机制
一、晋江市行政审批服务中心行政协调机制运行现状
晋江市行政审批服务中心成立于2002年12月, 是晋江市委、市政府创建全国行政体制改革试点的龙头工程, 至今已完成九轮行政审批制度改革, 是集信息与咨询、审批与收费、管理与协调、投诉与监督于一体、有形审批与网上审批相结合的综合型行政审批服务窗口。十年来, 行政审批服务中心建设作为深化行政审批制度改革、优化发展环境、打造服务型政府的重要措施, 积极进行协调机制创新, 完善一个窗口办理、一条龙服务、一站式办结、一次性收费”运作模式, 行政审批服务工作取得积极成效, 主要体现在:
(一) 以创新审批方式为重点, 构建快速、高效审批机制。
一是通过实施集中审批, 不断整合审批资源, 强化各职能部门的协作意识, 持续向社会提供“一站式”便捷服务加强窗口建设;二是创新服务举措, 不断创新服务方式, 推行挂钩服务、绿色通道、联合会办、靠前服务、跟踪督查等服务保障机制, 促进审批事项快速办结;三是推行审批改革, 以“效率提升、服务提质、监管提效”为主线, 按照“能减则减、能放则放、能快则快、能优则优”总体要求, 全力推动第十轮行政审批制度改革。
(二) 以衔接协调为焦点, 形成行政审批制度改革工作合力。
一是优化审批流程, 持续削减审批事项, 再造审批流程, 通过整合资源、精简前置、简化程序、合并环节, 积极推广并联审批和“一表式”审批, 有效减少审批障碍。二是拓展功能领域, 丰富服务功能;畅通信息渠道, 全方位方便企业群众;外延审批服务, 扩大政策惠及面;设立“企业之家”和“企业服务专线”, 畅通企业诉求。三是纵向衔接, 加强与上级汇报沟通, 争取上级领导的指导和帮助, 解决疑难问题。四是横向协调, 强化中心管理处对并联审批的协调机制, 进一步拓展并联审批的广度和深度。
(三) 以创优管理为中心, 构建行政审批监督协调体系。
一是加强教育协调, 以“创先争优”活动为契机、践行“以人为本”的理念导向, 强化公仆意识、服务意识和从我做起意识, 全面提升窗口人员的素质和技能水平。二是强化制度管理, 制定首问责任制、承诺限时制、AB岗制度等23项制度, 形成良好的制度体系, 使中心管理服务工作走上规范化和制度化的快车道。三是深化监督管理, 以规范自由裁量权为抓手, 创新监督方式, 重事前监督、重电子监察、重舆论监督、重社会监督、重政务公开, 确保权力阳光运行, 促进了廉政建设。
二、晋江市行政审批服务中心行政协调机制存在的问题
晋江市行政审批服务中心作为服务晋江公众最直面、组织实施最前沿、实践过程最复杂的基层“一站式”服务平台, 在实际工作, 还存在着许多不足的地方, 主要体现在:一是双重管理现象突出, 现有行政审批和人事管理实行由中心和主管部门双重管理, 没有一套科学完整的管理制度或约束机制, 阻碍了晋江市行政审批服务中心协调作用的发挥。二是审批工作协调困难, 在与本级政府职能部门协调和上级部门审批时经常出现协调力度不够和审批权限受限等现象, 同时由于进驻部门的工作人员素质参差不齐, 加大了协调工作的难度。三是体制不够顺畅, 法律制度不够完善, 与行政协调紧密相关的《行政组织法》和《行政程序法》等法律规范仍未出台, 致使行政协调缺乏权威依据, 同时个别审批事项还存在“体外循环”现象。四是监督机制不健全, 在内部监督方面, 缺乏相关审批权力细化的监督机制;在外部监督方面, 监督前提条件不够充分, 制约了监督作用的充分发挥。
三、完善行政审批服务中心行政协调机制的策略
(一) 树立思想共识, 培育行政协调理念。
思想协调就是要努力使人们在思想上先达成共识, 这是提高行政协调有效性的根本保证。首先要培育公共服务理念, 要以多种方式坚持上下联动、齐抓共管, 通过不断地开展“机关效能年”或“服务年”等主题活动, 举办培训班、专题讲座等形式, 全方位、“地毯式”地培育行政服务人员的公共服务理念, 不断强化他们的职业道德、责任意识、敬业精神和公平正义, 彻底摒弃“官本位”的错误思想, 真正做到为民服务。其次, 设置目标一致教育, 紧密衔接, 环环紧扣, 形成“一损俱损, 一荣俱荣”的目标链, 才能提高行政协调的有效性。同时随时提醒和督促各部门、各岗位的人员严格按照总体目标的要求均衡完成自己的目标, 同心同德, 携手共进。
(二) 完善制度建设, 建立法制型协调模式。
建立健全有关的法律、法规和工作规则, 用以规范行政行为, 是实现行政管理体系协调运转的基本要求。首先要制定各种法规, 在法律层面上, 通过立法的方式对行政服务中心的法律地位予以明确, 同时尽早出台《行政组织法》、《行政程序法》和《监督法》等相应的法律法规, 对行政协调的主体、内容、方式、时间和规则等要件进行完备的法律性规定。其次, 完善绩效评估办法, 充分发挥社会公众作为绩效评估重要的因素, 推动行政服务中心绩效评估主体向多元化转变, 同时实现绩效评估标准化, 将评估机制、反馈机制、运行成本和办事效率、顾客满意度等内容纳入绩效评估内容, 有效地规范窗口工作人员的服务行为, 为公众提供更优质快捷的行政服务。
(三) 强化监督保障, 建立健全内外监督机制。
健全完善的监督体系可以有力构筑预防腐败的“防火墙”、从而使“阳光政务”这个平台真正实现“阳光作业”。首先是强化内部监督, 即对窗口工作人员监督管理, 同时对所有行政审批项目实施流程再造, 依托电子监察平台和政府政务公开网实施全流程监控, 坚持有诉必理、有投必查、有错必究、违规违法必究的原则, 强化对行政审批活动的监督。其次是强化外部监督, 健全行政审批听证、论证、征求意见制度, 邀请包括媒介、特邀监督员、社会公众等外界对行政服务工作进行监督。同时实行违诺补偿制度。对未达到既定服务标准的, 对公众予以补偿精神上或经济上的补偿。
(四) 进行机构优化, 强化部门之间协调合作。
管理处可设立协调办公室, 加强部门之间的行政协调, 促进进驻中心各单位之间的交流和合作。首先要健全完善窗口与部门联动机制和部门之间利益协调机制, 推行并联审批牵头负责、缺席默认、超时默许、联合年检等行之有效的办法, 并在立法中将之上升为统一的制度安排, 形成“窗口围绕顾客转, 部门围绕窗口转”的工作格局。同时, 协调办公室必须确保绩效评估的科学化、公平化, 消除因利益分配不均引起的纠纷。其次, 全面整合现有公共行政资源, 打造一个中心一个平台, 有条件的县 (市、区) 还可以将资源整合延伸至各专业办事大厅, 进一步吸纳政府采购、公共资源交易等资源配置中心和社保、医保、国税、地税、财政、水电气、信访等部门专业办事大厅。可以起到节约行政成本、更好地服务社会公众等作用。
(五) 运用信息技术, 改进沟通协调方式。
信息协调是提高行政协调有效性的基本纽带和有力保障。首先行政审批服务中心要提升行政服务中心电子政务水平, 建立“网上审批电子监察”改革组织机构, 重点做好资源整合、流程整合、技术研发、资金投入等方面工作。其次, 要统一行政服务中心信息化建设标准, 制定行政服务中心信息网络平台统一标准, 并建立统一的数据交换平台, 形成行政服务中心之间规范统一、上下联动的行政审批电子网络体系, 有效解决行政审批业务在同一层级和不同层级机关之间的沟通协作问题。最后, 要健全网络信息系统, 建立正式的信息网络应用系统, 努力拓展非正式的信息渠道, 通过深入基层调查研究, 广泛联系群众, 简化网络手续, 保证中心的对外电脑系统简单、易操作, 确保民众更方便和快捷的使用和应用。
摘要：本文立足当前我国政府构建“服务型政府”和“和谐社会”的宏观背景, 按照提出问题→分析问题→解决问题的研究思路, 以福建省晋江市行政审批服务中心为例, 通过分析晋江市行政审批服务中心的行政协调机制的现状及其发展概述, 探讨当前我国县级行政服务中心发展的现状, 并对现状中存在的困境进行原因分析, 最后提出推动县级行政服务中心协调机制改革与创新发展的对策。
关键词：行政服务中心,行政协调机制,行政审批
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篇4：行政机制
关键词：行政问责制度；行政监督；内部监督；外部监督
中图分类号：D6 文献标志码：A文章编号：1002—2589（2011）08—0008—02
一、行政问责制与行政监督的内涵界定
（一）行政问责的涵义界定
行政问责制是特定的问责主体针对各级政府及其公务员承担的职责和义务的履行情况而实施的，并要求其承担否定性结果的一种规范。其内涵主要包括以下几个方面：行政问责的主体。按照问责主客体之间的关系，问责主体一般划分为同体问责主体与异体问责主体。同体问责主体是指能对本系统的领导机关及其工作人员问责的内部机构; 异体问责主体主要是指能对外部系统的领导机关和领导进行问责的各种机构、团体及个人。
（二）行政监督的涵义界定
行政监督有狭义和广义之分。狭义的行政监督是指行政机关内部上下级之间，以及专设的行政监察、审计机关对行政机关及其公务人员的监督。广义的行政监督泛指执政党、国家权利机关、司法机关和人民群众等多种社会力量对国家行政机关及其公务人员的监督。
二、中国行政监督的现状
中国现行的行政监督体制产生于新中国成立后，从行政监督体系分类可将其分为外部监督和内部监督两大体系。外部监督主要包括政党监督、国家权力机关监督、司法监督、社会团体监督、人民群众监督、新闻媒体舆论监督；内部监督包括审计监督及上下级监督或同级之间的监督。改革开放以来，中国政府不断采取措施构建行政监督体系，完善行政监督制度，以防止行政主体滥用职权、违法行政。经过多年探索，中国已形成多元行政监督体系，行政监督制度建设也取得了一定成就，行政监督的作用也日益彰显出来。但是在中国行政监督机制发挥重大作用的同时，还存在着许多不容忽视的问题，还难以完全扼制转型期腐败事件高发的态势及不法行政行为及违规行为的发生，因此有必要对行政监督机制进行系统研究，以找出提升行政监督效能的相关因素，完善中国行政监督。
三、中国行政问责制度与行政监督机制的不足分析
（一）从中国行政问责制度与行政监督体制的实施方面看
1.问责程序与行政监督不够规范。从现行问责制实施与监督机制上看存在一些问题。一方面，公众与政府之间信息不对称，有可能进行暗箱操作；另一方面，在进行内部评价时，带有个人主观偏见。如果不能在程序上进行规范，那么行政问责的公正性也就很难保证。行政权力的监督机制乏力，要推行政府问责制必须有一套强有力的监督机制与之相配套，而目前的监督现况正如一些学者所指出的：内部监督由于部门利益，往往“相互礼让”；外部监督因为主体众多难以形成合力；专门监督虽制度不少，但实施起来步履艰难。
2.重同体问责，轻异体问责。目前的问责制是行政机关的一种内部监督，主要由政府有关部门进行调查核实，并由政府进行责任追究。问责制有同体问责和异体问责两种类型。同体问责是执政党系统对其党员干部的问责，或者行政系统对其行政官员的问责。异体问责是人大代表、民主党派、新闻媒体、司法机关和社会公众对于执政党组织和政府的问责。从问责制的长远发展看，必须实现对行政官员责任追究制从内部问责向外部监督方向发展，即以异体问责为重点，同体和异体问责相结合。
（二）从中国行政监督自身机制方面看
1.行政监督内部协调机制不健全。中国的行政监督体系已形成了多元化的监督主体，但各种监督主体之间的关系目前尚未完全理顺。多个监督主体均有权对同一起违纪案件进行监督检查过程中，分工不明确。运行机制上缺乏沟通和协调，致使监督主体之间互相推诿或重复监督的现象时有发生，结果造成“漏监”，有关的违纪、违法案件得不到及时查处，从而影响了行政监督的效能。在行政监督实践中，很难做到按照监督对象的身份和违纪违法严重程度来确定监督机关，因此造成有的问题多方插手，有的事情无人过问，有时还导致在案件处理上的冲突和矛盾。
2.行政监督主体缺乏独立性、权威性。“任何权力制约机制的有效运行都毫无例外地取决于其地位的独立，独立性是行政监督的本质特征和内在要求。”从目前各行政监督主体的实际情况看，它们大多处于附属地位而缺乏必要的独立性和权威性。如在行政机关内部监督体系中，设置在政府内部的行政监察机关，受本级政府和上一级监察机关的双重领导，监察业务以上级监察机关领导为主。在双重领导体制下，上级监察机关没有人、财、物的实权，无法对下级监察机关进行实质性的领导，而同级政府的领导能够直接或间接干预监察机关的工作。
3.行政监督法规不完善，监督缺乏可操作性。行政监督是一种法制监督，健全的法律监督体系是保证行政监督效能充分发挥的基础。改革开放以来，中国的行政监督立法得到了较大发展，但仍不完善。一是一些重要的监督法律法规空缺，使监督活动缺乏法律依据；二是一些现有的监督方面的法律缺乏程序性规定，尤其是缺乏具体的实施细则，很难操作。就公民监督而言，中国宪法中规定的有关公民的监督权利还没有完全通过法律加以具体规定，权利的行使还缺乏法律设定的可操作性程序。立法的滞后使得监督机构对行政机关及其工作人员的监督缺乏法律依据，这极大地影响了行政监督的效果。
四、对完善中国行政问责制的行政监督机制的建议
（一）从中国行政问责制度与行政监督的实施方面看
1.强化行政问责制度中的行政监督机制。在公共管理领域的委托人、代理人关系中由于信息不对称，各种监督主体对政府监督约束容易由于知情权和参与权的缺失而变得脆弱无力，政府的责任性就难以维系，对政府工作问责乏力也就势在必然。这就使得对各级政府部门及其官员的监督成为政府问责制建构的重中之重。内部监督方面要形成自上而下和自下而上的双向监督体制；专门监督中监察、审计机关要切实地发挥监督作用，应加强专门监督部门的权力和独立性；对于外部监督，人大监督是根本，应加强人大的依法监督、违宪审查职能。强化新闻舆论和人民群众的监督作用。在公民参与方面，行政监督应当成为推动公民政治参与的契机与制度平台。
2.进一步强化对行政权的全方位监督机制，形成问责合力。要健全司法机关监督问责，进一步加强法院对行政行为进行司法审查的力度，扩大司法机关的受案范围；完善行政侵权赔偿制度，加大法院对政府的侵权赔偿责任的惩处；将行政问责与司法追究结合起来，由司法介入追究法律责任。同时完善审计部门将审计结果向人大直接报告的制度，完善审计结果向社会公开的制度以及绩效评估与考核制度。建立多渠道、高效率的公众投诉体系，使民情民意能尽快进入监督机构的视听范围。
（二）从中国行政监督自身体制方面看
1.树立中国行政监督法制观念，强调其独立性。一方面，通过多种形式的法制教育和实践，不断提高全体人民特别是各级领导干部和执法人员崇尚法治、依法办事的法律意识和法制观念，自觉接受和配合行政监督，形成新的法观念和法行为模式。另一方面，调整、充实行政监督队伍，同时通过提高纪委、监察机关、法院、检察院的独立性和权威性来提高行政问责监督效能。提高行政问责监督机构的独立性是提高监督效能的前提，使机构由现在的双重领导机制变为垂直领导机制，在人事任免和财政支持上彻底摆脱地方限制，由中央直接安排。
2.完善中国行政监督体系。行政监督体系的完善要以下角度出发，首先，人大监督要体现权威性，加大执法检查力度，监督和支持司法机关对行政机关实施监督。其次，层级监督要增强严肃性，要完善行政复议监督机制，在实现复议救济功能的同时充分发挥复议的监督功能。最后，专门监督要注意针对性。专门监督中的行政监察要紧紧围绕政府中心工作，开展执法效能监察，更重要的是要发挥其监督所特有的案件查处职能，推行以行政首长为重点的行政问责制。
同时扩大社会监督的覆盖面。首先，扩大人民群众的监督渠道，在更广的范围内和更高的层次上保障公众的知情权、表达权，使大家能够监督；提供更多的机会和平台让群众参政议政，使大家便于监督。其次，充分发挥舆论监督作用，发挥网络直接互动的优势，利用公众参与的动力推进机制更大范围起到监督作用。
行政监督自身体制的改革和规范化对健全行政问责制度体系起着举足轻重的作用。进一步深化和规范行政问责与监督的主体及其权限，解决由谁来问责、谁来监督的问题；规范其客体及其职责，明确责任种类及行政责任追究方式；规范它们的事由和情形，明确哪些行为应当问责，哪些行为可以免责；规范行政问责与监督体系的程序，实现行政问责制度与行政监督机制的规范化和制度化。
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篇5：试论行政争议的调解机制
前言：基于“公权不能处分”的法理理念，在我国行政诉讼中，调解方式没有合法化，但在实践中已经开始变相使用；在行政复议中，调解方式虽已经小范围的合法化，但这种“合法化”本身也似乎有越权、违法之嫌。随着行政审判实践的发展，“公权不能处分”这一命题也变得不那么确定；在行政诉讼和行政复议之外，新的、专门的行政争议调解方式也正在悄然兴起。因此，在行政争议解决机制中全面引入调解方式是一个有待深入探讨的问题。
一、我国行政立法对“调解”的态度
我国1989年《行政诉讼法》第五十条明确规定“人民法院审理行政案件，不适用调解。” 1990年国务院发布，1994年修正的《行政复议条例》第8条作出同样规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解”。1999年的《行政复议法》未对调解作任何规定；2006年中共中央办公厅、国务院办公厅曾联合下发的27号文件，则主要强调了调解精神在行政争议解决中的运用，提出要不断健全行政争议解决机制，运用调解手段化解行政争议，努力实现案结事了，要力争将行政争议化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政程序中。2007年的《行政复议法实施条例》第五十条明确规定对因行政机关行使自由裁量权的具体行政行为、当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷可以适用调解。2007年12月17日通过的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，强调各级人民法院要通过认真执行撤诉规定，积极探索协调解决行政争议的新机制，提倡和鼓励双方当事人通过合意协商，在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案。撤诉规定的制定和施行，实际上为以司法调解的方式解决行政争议提供了法律依据。
通过以上的立法，我们可以看出，对于调解立法从最开始的明令禁止，到不予规定，再到提倡调解精神、小范围适用，态度变化可谓非常大非常快，这也说明了当局对调解在行政争议中适用的态度，但是基于我国学者的传统看法，调解在理论界遭遇了阻挡。
二、对“不适用调解”之法理基础的质疑
行政机关行使行政权力时，无权按照自己的意志处置手中的权力，这就是所谓“公权不可处分”的表述，即行政机关作出的具体行政行为是代表国家行使政权的具体体现，行政权力是国家通过法律赋予的，行政机关在行使权力时，无论是否与管理相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处置手中的权力，只能按照国家的意志即依法行事。这就是禁止行政复议、行政诉讼适用调解的法理基础。
20世纪80年代, “行政权不可处分”这一论断在中国行政法学界处于通说地位。受此学说的影响,1985年11月6日，最高人民法院下发《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》, 这是行政诉讼禁止调解的最初的规范渊源。1989年颁布的行政诉讼法更是明确规定, 行政诉讼不适用调解。根据该规定, 所有的行政讼调解行为都属于法律禁止的行为。随着行政审判实践的发展, 行政诉讼不适用调解这一规则受到越来越多的挑战。
（一）“行政权是否可以处分”不能作为行政诉讼是否可以建立调解制度的充分理由。将行政权不可处分作为行政诉讼不适用调解的理论基础, 其基本论证逻辑是, 由于行政权不可处分, 作为被告的行政机关在诉讼中没有可供妥协的空间, 而调解是试图在当事人双方相互妥协让步的前提下通过合意的方式解决争议。既然行政机关在诉讼过程中不存在妥协的空间, 也就不存在通过合意解决争议的可能性。因此, 行政诉讼中不适用调解。但司法实践中, 很多行政案件虽然被诉的是具体行政行为, 但争议的核心却往往是民事纠纷。解决纠纷往往并不一定需要行政机关在行政权的行使上作出让步。以拆迁类行政案件为例, 被诉的虽然可能是拆迁许可、拆迁裁决或强制拆迁决定, 但原告提起诉讼的真正目的, 往往是对拆迁补偿方式或补偿标准存在异议。而该核心争议实质上涉及到的是拆迁人与被拆迁人的经济利益, 属于纯粹的民事性质的纠纷。实践中, 拆迁人和被拆迁人在法院的主持下进行协商, 以合意的形式解决核心争议的情形十分普遍。一旦争议得到解决, 原告往往也就不再坚持法院对被诉具体行政行为的合法性作出评价, 而通过撤诉的形式终止诉讼。此时的协商, 并不涉及到行政权的行使或处分。从当前的司法实践看, 建设类行政案件、资源类行政案件和劳动保障类行政案件中大部分都属于这种情形。而这几类案件的数量总和超过行政案件总数约50%。因此, 即使是从数量分布上看, 将行政权不可处分作为行政诉讼不适用调解的理论基础理由并不充分。
（二）行政权不可处分这一命题并不必然成立。
有错必纠的行政法原则使行政机关在任何时候都可以改变原来违法的行政行为，是监督执法的内部纠错机制，实际上也处分了“公权”，广泛存在的行政自由裁量权赋予行政机关一定的选择空间；不确定法律概念留给行政机关一定的判断余地。从对法律适用上看, 行政机关在法律适用过程中确实存在着一定的处分空间。当然这些处分与民事权利的处分有着本质的差异, 这种处分只能是有限处分, 原则上必须在法定的框架范围内进行, 必须符合法定的目的, 合理作出。“以‘公权不可处分’理论排斥行政诉讼的调解，是误将行政机关对其职权的处分等同于放弃职守，将灵活执法与依法行政完全对立起来，是对行政执法活动的片面、机械认识。”在调解诉讼过程中，调解诉讼机关只要不侵害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要在调解诉讼程序阶段和行政诉讼阶段，完全可以自主地处理其调解诉讼职权。因此，“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”，调解主体在某些方面对调解行动的有限处分权，可以说是行政争议能引入调解制度的一个理论基础。
且现实中，行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权利的行为大量存在，足以说明“公权不可处分”形如虚设。若在诉讼程序中设立调解制度，名正言顺地对其予以司法审查，这样不仅从根本上保证公权不受任意处分，而且可以对其进行司法监督更能保证其合法性。故以“公权不可处分”作为排除行政诉讼调解的理论基础并非坚不可摧。
综上所述，“公权不可处分”这一法理理念本身出现漏洞，将其作为行政争议不适用调解的基础更是苍白无力，笔者认为应将其含义界定为“公权不可随意处分”，不能将其作为阻止适用调解解决行政争议的理由。
三、在行政争议中引入调解的可行性及必要性
（一）两办联合下发的27号文件对调解精神的鼓励
2006年，中共中央办公厅、国务院办公厅曾联合下发27号文件《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，从坚持依法行政、加强和改进行政复议和行政审判工作、注重运用调解手段化解行政争议、加快完善行政立法等等方面，提出了预防和化解行政争议的各项措施和要求；提出要不断健全行政争议解决机制，运用调解手段化解行政争议，努力实现案结事了，要力争将行政争议化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政程序中。该文件的下发强调了调解精神在行政争议解决中的运用，此后全国开展了诸多探索。
（二）司法成本的降低——对刑讼中“辩诉交易”的借鉴
辩诉交易（plea bargain），是美国的一项司法制度，指在法官开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩（plea of Guilty）。
在辩诉交易中之所以辩诉双方愿意交易，其重要原因是在交易的条件之下，双方的机会成本是最小的。办案要讲究成本是必然的要求，尤其是在司法资源有限的情况下，我们采取各种措施来合理地运用这些资源提高效率减少所花费的成本。有些案件处理起来，三年五年，存在着侦查难、起诉难、辩护难、定案难等诸多问题。有时为了查清一个事实，为了严格依法办事，被告人、受害人，法院、检察院、侦查机关，都做了大量的无用功。被告人长年累月地被羁押着，受害人也不能及时地得到赔偿。任何一方都没有得到利益，浪费了大量的资源，成本较高。如此，从经济上分析对双方都是不利、不合算的。而若采用辩诉交易，由于被告人的主动认罪，通常情况下他会被判到社区服缓刑而不是被关押在监;对于控诉方由于不需要对案件调查取证，也就节省了大量的宝贵司法资源。这种对双方都是最有利的、机会成本最小的选择正是双方能够达成辩诉交易的原因。
在行政争议中同样面对诉讼成本问题，审判及判决的成本比较高，大量的时间、精力、财力耗费在法定程序中，并可能增加上诉、申诉、信访的比例，浪费国家司法资源。相对的，达成调解协议的诉讼成本比较低，利于实现诉讼经济原则。调解形式简便，具有很大的灵活性，法官主持下，双方当事人互谅互让，使争议不仅在法律上得以彻底解决，也能在心理上得以真正消除。
再者，在刑事案件中，作为国家公权力的行使者检察机关可以和犯罪分子达成交易，在行政争议中，行政机关为什么就不能和行政相对人达成调解协议呢？
（三）司法实践的需要1、99年的《行政复议法》既没有规定“复议机关审理复议案件，不适用调解”的原则，也没有作出行政复议可以调解的条文规定。该法规定的结案方式除第25条申请人“撤回行政复议申请的，行政复议终止”外，必须按第28条规定作出行政复议决定，而没有调解结案方式。07年《行政复议实施条例》规定对因行政机关行使自由裁量权的具体行政行为、当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷可以适用调解，但是适用范围过窄。实践过程中，虽然各地行政复议机关为化解行政争议，实现“案结事了”，尽最大努力去反复进行案外和解、协商、协调，但最终都是以申请人撤回复议申请而达到结案目的，这种实质上是调解，却不以调解方式结案，而以撤回复议申请结案的做法，也充分显现了制度建设的缺陷和现实的无奈。
2、随着我国社会的不断发展，群众法律意识不断增强，行政案件数量较以往增多，案件难度提高。就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度，在行政诉讼中适用调解。近几年来，法院行政案件撤诉结案率一直在不断增长，撤诉已经成为法院行政审判的主要结案方式。而在撤诉的这部分案件中有相当一部分案件就是因为法院在行政审判中运用了调解的做法，促使被告行政机关改变了违法或者不尽合理的具体行政行为而使原告主动撤诉，或者使原、被告双方在平等互惠的前提下都做出让步，从而达到化解双方矛盾的结果。尽管从表面上看，法院在原、被告双方之间不过起了一个沟通的桥梁作用，是原、被告自愿达成了庭外和解，但法院的这种“沟通”行为在实质上就属于调解，促使双方主体握手言和，达到了化解矛盾的效果。再者，同是行政争议的解决方式，为什么部分行政复议案件可以适用调解，而行政诉讼就不可以适用呢？这对选择行政诉讼的相对人来说是不公平的。
四、对行政争议解决机制的完善
（一）关于立法的完善
行政诉讼法正面临修改，建议在立法中明确法院在不违反法律、不违背公共利益和不侵害他人合法权益的前提下，可以对行政案件进行调解并明确调解的范围。我们不妨将《行政诉讼法》第50条修改为：人民法院审理行政案件，得依当事人申请进行调解；其它可适用民事诉讼法。
（二）行政争议调处机构——行政诉讼的前置程序
以27号文件作为依据，2007年11月全国首家行政争议调处机构在北京海淀区挂牌。这是北京首家政府设立的专门调处行政争议的工作机构。今后“民告官”在去法院之前，可以选择这条新的调解途径。
据了解，该中心由区政府和区法院共同研究确定，由区政府法制办在区法院旁的政府办公楼，设立行政争议调处工作接待室，在起诉人自愿的基础上对行政诉讼案件实施案前调解。由区
法制办的工作人员负责接待来到中心寻求行政救济的市民。根据要求，中心的协调工作能当天解决的当天解决，最长不得超过3天，而且不收取任何费用。当事人如果对调处意见不同意，可以随时去法院提起诉讼。
“设立接待室只是试图在起诉人自愿的基础上，在法院立案前对行政争议进行免费调解。”北京市海淀区法制办主任王德道表示。从目前办理的争议案件情况看，调处案件基本覆盖了当前易发生行政争议的领域，如房屋拆迁、劳动权益保障、物业管理、治安管理、交通管理、城市综合管理等。“行政调解是一种解决行政纠纷的非常好的机制，北京市海淀区政府做了很好的探索。”国务院法制办研究中心主任李岳德到行政争议调处现场调研时这样说。海淀区建立专门的行政争议调处机构的开创性工作给我们行政法发展很大的启示。
可能有学者会否定地方政府建立专门调处行政争议机构的合法性，理由是我国的全国人大没有这方面制度的立法。但是笔者认为海淀区的行政争议调处中心是客观存在的事实，并且发挥有效的解决纠纷的功效。
篇6：四、行政审批、执法管理机制
目
录
一、住建行政执法管理办法
二、行政审批责任追究制度（试行）
三、住建行政执法错案追究制度（试行）
住建行政执法管理办法
第一章 总则
第一条 为加强住建系统行政执法队伍的正规化建设，提高执法人员素质，规范执法行为，强化执法监督，树立住建行政执法队伍良好形象，推进依法行政，特制定本办法。
第二条 本办法适用于全县住建系统行政执法单位及执法人员。
第三条 坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠的原则，实行统一领导与分级负责的制度，接受社会监督。
第四条 县住建局负责全县建设行政执法的管理、监督检查工作。
第二章 证件
第五条 住建系统行政执法证件实行谁颁发谁管理的原则。住建执法部门、机构统一使用省法制办印制、省住建系统厅颁发的执法证件为有效证件，方具备执法工作的资格。行政执法证件的持证人必须具备以下条件：
（一）拥护中国共产党的领导，愿意为社会主义现代化建设服务，热爱住建管理和住建行政执法工作。
（二）属于住建行政主管机关或管理机构的在编在岗人员；
（三）在住建行政执法岗位从事具体执法的人员；
（四）熟悉本行业相关的法律、法规、规章和有关政策以及本行业的专业知识；
（五）遵纪守法，忠于职守，秉公执法，清正廉洁，作风正派；
（六）身体健康，能有效履行行政执法职责；
（七）经过行政执法岗位培训、资格考试合格。
第六条 执法证件实行审验制度，超过有效期（一年）后未经验证盖章，证件自动失效；因缓审、暂扣证件的，待期满后加盖当年“住建行政执法证验讫”印章即为有效。协助执法证实行申报一年一办和到期更换办理。
第七条 持证人员调离执法岗位、因身体原因已不能胜任执法工作的，原工作单位应收回证件，并报上级部门备案。
第八条 如证件遗失，持证人应立即书面向所在单位汇报，并在市级以上报刊登报声明作废，并按申办程序填制《四川省住建行政执法人员证件申报表》逐级上报补办。
第九条 任何人不得涂改、污损、转借执法证件。
第三章 执法行为及纪律
第十条 执法人员在执行公务时，应当佩戴统一的执法标志，衣着整洁，仪表端庄，态度和蔼，举止文明，证件完整。
第十一条 执法人员在执行公务时，必须两人以上并主动出示有效执法证件。
第十二条 执法单位应当做到执法职责、执法程序、执法依据、执法结果、监督电话公开。
第十三条 执法人员在执法时，如涉及本人亲属或案件处理与本人有利害关系的，应当回避。
第十四条 执法人员实施具体执法活动，应严格做到事实清楚、证据充分、程序合法、文书规范、适用法律正确；做到纪律严明、秉公执法、清正廉洁、裁量准确、不循私情。
第十五条 实施行政处罚，应当按照罚款与收缴分离的有关规定执行。
第十六条 住建执法人员应严格遵守“八禁止、八不准”规定。
（一）禁止酒后执法；禁止粗暴执法；禁止单人执法；禁止无证执法；禁止越权执法；禁止随意执法；禁止趋利执法；禁止谋私执法。
（二）执法主体不合法不准处罚；认定事实不清不准处罚；违法证据不充分不准处罚；适用法规不准确不准处罚；执法程序不合法不准处罚；执法文书不规范不准处罚；罚款收据不规范不准处罚；罚缴收支不分离不准处罚。
第四章 监督检查
第十七条 县住建局应建立专（兼）职人员组成的执法监督队伍，或聘请政治素质好、法律知识强的人员作为特邀行政执法监督检查员。
行政执法监督检查人员在执行监督职责时，应出示与其职务相符的有效的行政法监督检查证件或特邀聘请证件，否则，被监督检查人员可以拒绝检查。
第十八条 应当建立健全执法监督检查制度。完善案件登记、处理、审批和受理举报的程序，并向社会公开举报、投诉渠道。
第十九条 县住建局采取明查暗访、组织联合监督检查组等多种形式进行执法监督检查，并通过《住建行政执法监督检查建议书》或《住建行政执法监督检查决定书》及时做出处理意见；有关单位收到《住建行政执法监督检查建议书》或《住建行政执法监督检查决定书》后，应视情对违规者给予相应的纪律处理、经济处罚，情节严重的应调离执法岗位、辞退或其他必要处理措施，并报送处理结果。
第二十条 受理检举、控告的住建行政管理部门应及时调查处理，并为检举、控告人保密，严禁对检举、控告人打击报复。
第五章 奖惩
第二十一条 对具备下列条件之一的执法单位和人员，应当给予表彰奖励：
（一）模范遵守法律、法规、规章和本办法的；
（二）忠于职守、秉公执法，成绩显著的；
（三）保护国家、集体和人民利益免受重大损失，事迹突出的；
（四）在查处重大违法行政行为中事迹突出的；
（五）在执法工作中有其他突出成绩的。
第二十二条 执法人员有下列情况之一的，缓审执法证件、吊销执法证件，调离执法岗位并给予纪律处分，情节严重的应辞退或开除，触犯刑律的依法追究刑事责任：
（一）玩忽职守，贻误工作，造成损失的；
（二）滥用职权侵犯他人权利的；
（三）借工作或职务之便接受服务对象钱物或吃、拿、卡、要的；
（四）向当事人敲诈勒索，索贿受贿；
（五）以敛财为目的，参与赌博的；
（六）在公共场所酗酒肇事，造成影响的；
（七）冷漠执法，造成社会影响或给当事人造成后果的；
（八）执法粗暴、动手打人的。
第二十三条 在执法过程中造成错案并对当事人造成损害的，视其情节和后果轻重，应对责任人和单位负责人给予相应的行政处分，并追究其法律责任，个人和单位应承担全部或部分赔偿费用。
第六章 附则
第二十四条 本办法由县住建系统局负责解释。第二十五条 本办法自公布之日起执行。
行政审批责任追究制度（试行）
为规范住建行政审批行为，促进依法行政，保护公民、法人和其他组织合法权益，根据《中华人民共和国行政许可法》、《四川省行政审批违法违纪行为责任追究办法》等有关法律、法规的规定，就住建系统行政许可审批责任追究作以下规定：
第一条 行政审批责任追究，坚持实事求是、有错必究、惩处与责任相对应，教育与惩戒相结合的原则。
第二条 行政审批责任的追究，由县住建系统局纪检组负责实施。
第三条 行政审批工作人员违反法律、法规以及规章的规定，有下列情形之一的，由相关责任部门责令改正；情节严重的，对直接责任人员和直接负责的主管人员依法给予行政处分：
1、对符合法定条件的行政审批申请不予受理，不予审批或者未在法定时限内、未按规定的要求办结的；
2、不按行政许可规定公示行政审批流程和行政审批决定的；
3、在受理、审查、决定行政审批过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的；
4、申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式不一次性告知申请人必须补正的全部申请材料的；
5、未依法说明不受理行政审批申请或者不予行政审批的理由的；
6、依法应当举行听证而不举行听证的；
7、不向申请人说明、解释，不提供准确、可靠的信息的；
8、申请事项依法不需要取得行政审批的，未即时告知申请人不受理的；
9、申请事项依法不属于本行政审批实施机关职权范围的，未即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请的；
10、服务态度冷淡、生硬，甚至与行政审批申请人、行政相对人或其他前来办事的社会公众发生争吵，给对方造成损害的。
第四条 工作人员违反法律、法规和规章的规定，有下列情形之一的，由责任部门责令改正；对直接责任人员和直接负责的主管人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
1、对不符合法定条件的申请人准予行政审批或者超越法定职权作出准予行政审批决定的；
2、对符合法定条件的申请人不予行政审批或者不在法定期限内作出准予行政审批决定的；
3、依法应当根据招标、竞投结果或者考试成绩择优作出准予行政审批决定，未经招标、竞投、考试，或者不根据招标、竞投结果或者考试成绩择优作出准予行政审批决定的；
4、未出具《受理行政审批申请书面凭证》、《不予受理行政审批申请书面凭证》、《补正材料通知书》或者《退办材料通知书》的；
5、未按照规定将行政审批的事项、依据、范围、条件、数量、程序、期限、需要提交的全部材料目录和申请示范文本、监督电话予以公示的；
6、指派不具有合法资格的人员从事行政审批工作的；
7、不依法履行行政审批监督检查职责或者监督不力，从而造成严重后果的；
8、擅自设定行政审批项目，或者没有法律、法规、规章依据，实施行政审批的；
9、以内设机构名义实施行政审批的；
10、利用职务上的便利，刁难行政审批申请人或行政相对人，索取、收受他人财物，谋取其他利益的；
11、利用行政审批权，向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求的；
12、擅自改变、撤销、注销已生效的行政审批的；
13、超越职权、滥用职权实施行政审批的；
14、根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，责任部门未指派或只指派一名工作人员进行核查的；
15、违反听证程序规定的；
16、其他违反有关法律、法规和规章的行为。
第五条 实施行政审批，擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的，由责任部门责令退还非法收取的费用；对直接责任人和直接负责的主管人员、其他直接责任人员依法给予行政处分。
第六条 截留、挪用、私分或者变相私分实施行政审批依法收取的费用的，予以追缴；对直接责任人和直接负责的主管人员、其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七条 工作人员有下列行为之一的，应当从重或者加重处分：
1、一年内出现两次（含）以上应予追究责任的行政审批过错行为的；
2、干扰、阻碍对其行政审批过错行为进行调查的；
3、打击报复举报人、证人或者案件经办人的；
4、因行政审批过错、非法、犯罪行为而造成巨大损失或者恶劣影响的；
5、有其他依法应当从重或者加重处分的情节的。
第八条 工作人员有下列情形之一的，应当从轻或者减轻处分：
1、主动检查行政审批过错行为并及时予以纠正，或者积极配合组织调查，主动说明违法违纪行为的真实情况，并提供相关证据的；
2、主动采取措施，减少或者避免损失，或者及时消除不良影响的；
3、检举、揭发他人违法违纪行为，情况属实的；
4、有其他依法应当从轻或者减轻处分的情节的。
第九条 工作人员、有关当事人或责任人对处理、处分不服的，可以根据有关规定，依照有关途径和方式提出申诉。
住建行政执法错案追究制度（试行）
第一条 为加强对住建行政执法中的错案追究工作，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，促进住建行政执法部门依法行政，根据四川省《行政执法监督条例》、住建部《住建行政执法监督规定》，制定本制度。
第二条 本制度所称错案是指住建行政执法部门及其执法人员在执法过程中因故意或过失作出的违法或者不当的具体行政行为，对行政管理相对人造成损害的案件。
第三条 错案追究制度是指住建主管部门对作出错案的单位或有关责任人员追究其行政和经济责任的制度。
第四条 错案追究遵循以下原则：(一)实事求是，有错必究；(二)重证据，重调查研究；
(三)错案追究与加强行政执法相结合；(四)惩处与教育相结合。第五条 错案的认定：
(一)经过行政诉讼，被人民法院判决认定其为错案的；(二)经过行政复议，复议机关作出决定认为是错案的：
(三)上级住建行政主管部门通过调阅执法案卷、受理当事人申诉等途径，审查认定为错案的。
第六条 错案责任的承担：
(一)由于案件承办人索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决，造成公民、法人或其他组织财产损失的，或使违法者逃避行政处罚的，错案责任由承办人负责，单位主管领导负连带责任；
(二)由于案件承办人的领导索贿受贿、徇私舞弊、利用职权命令、指使案件承办人枉法裁决，造成公民、法人或其他组织财产损失的，或使违法者逃避行政处罚的，错案责任由主管领导负责，案件承办人负连带责任；
(三)案件承办人办案正确，而主管领导予以否决的案件，由主管领导承担错案责任；
(四)经集体合议研究、行政首长决定的错案，由单位或行政首长承担错案责任。第七条 错案的究责方式：
(一)情节较轻、造成较轻危害后果的，可由住建主管部门建议其所属部门或直接对错案责任人给予通报批评、调离执法岗位、取消行政执法资格的处分；
