中国法治进程中的民间法运用

关键词： 批判 需要 法律 依法治国

中国法治进程中的民间法运用（共6篇）

篇1：中国法治进程中的民间法运用

中国法治进程中的民间法运用

内容摘要：本文通过评说学界对民间法的争议和观点，阐述了研究民间法的意义和价值。立足于法律社会学的基本学理与方法，探讨了民间法在中国法治进程中运用和实践的可能与机制。

关 键 词：国家法，民间法，法治，乡土社会

目前学界关注民间法到了十分热火和强劲的地步。然而，系统、全面地对民间法进行阐述和分析，真正写出有历史的厚度、有理论的高度和有法律实证分析通俗度的专著还并不多见。本文借鉴和采用法律社会学和法律人类学的一些观点和方法，在全面掌握学界已有研究成果的基础上，强调对历史的尊重，强调理论与现实的结合，强调传统与现代的打通，强调突出问题意识和学术创新，强调回到中国特定的历史语境中，着力对民间法在乡土社会中的价值与地位，运作与实践提出一些核心的、重点的问题来进行思考。

一、研究民间法的意义和方法

在西方法社会学和法人类学看来，法既是一种抽象逻辑，但更是一种社会经验。法的根本价值不在于它的概念体系，而在于它的实际社会运作。在他们看来，“法有许多的面”，国家并不是法律存在的必要条件，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法，任何社会的法律制度都是多元的、而不是一元的。显然。“民间法的法的内涵是与社会学法学和人类学法学的法观念相一致的，或者说，正是这些法学理论对分析实证主义法学视法为国家的专利这种比较僵硬的法观念的批判和突破才使民间法概念的诞生成为可能。”1

从历史的视角看，在中国的历史语境里，特别是在传统的乡土社里，中国人的行为更多的是被地限定在人情、礼俗、宗法、习惯等规范秩序内，甚至内化为乡民内心深处，成为比国家法还管用的无形的指令模式2民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等民间法更感兴趣。从现实情况看，国家在推行法治的进程中，虽然我们进行了大规模的立法活动，进行了声势浩大的执法行动以及大张旗鼓的普法宣传，但这些努力似乎并没有也不可能在短时间内完全改变人们的价值偏好。在现实社会中，许多人依然偏好“民间法”来解决问题，特别是由于国家法自身的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素，人们总是感叹国家法律很不起作用，“很多制定出的法律只是看上去漂亮的‘间架性结构”。

进入20世纪90年代以来，有学者敏锐地指出“长期以来的法学研究，以国家权力为核心，以官方法典为依据，但却忽视了中国社会存在的多层次的习惯法规和多元的权力体系，一句话，人们专注于‘官方的’，轻视了‘民间的’。这是一件令人遗憾的事情。”3苏力先生也提出“在中国的法治追求中，也许最重要的.并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏”。4显然，对国家法理性建构神化的失望与破灭，对法制在实践中运作的担忧、无奈与反思，对潜藏于主张理性设计的法律思想中的某种乐观主义、精英主义的畏惧或反弹。推动着一些学者跳出“法律出自于国家”的思路，从社会的立场来观察和思考真正意义上的法和对社会真正管用的法。这也验证了法律的生命力不在逻辑而在经验，法治的重点不在国家而在社会。

遗憾的是，在我国的法治建设过程中，习惯、惯例以及民间法往往被人们所忽视和排除。民间法是非常有条件地进入到国家法律的视野，习惯或惯例要经受十分的挑剔，其地位也是十分的边缘化，之所以如此，是因为在我国，法治建设属于比较典型的政府推进型模式，强调运用国家强力对社会秩序进行规制，强调重要的问题是教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）人民，采用全民普法式的集体规训，在很多人的潜意识深处，有一种对所谓落后、保守的民间法进行自上而下的征服和改造的企盼，在所谓“将一切社会关系统统纳入法治轨道” 的强大舆论支持下，试图将一切社会问题都以“依法治国”、“依法治省”、“依法治县”、“依法治村”的模式进行简单的格式化。支持这种想法的背后，实质是具有明显的制定法中心主义和城市中心主义的烂漫色彩，这种以立法为中心的单纯理

[1] [2]

篇2：中国法治进程中的民间法运用

摘要：易经作为五经之首阐释的是宇宙的哲学，这本东方的实用主义圣经凝聚着中华民族的灵魂。

全文分为哲学论、方法论和结语三大部分。哲学论部分通过对易经的解读论述其中蕴含的天人合一、阴阳五行体系、象形思维理论等哲学思想，以确立本文的哲学基础架构。方法论部分主要通过对绝对统一、相对统一和物极必反这三大规律的阐释，表述易经在现实社会中的作用，进而联系到法学领域分别做具体论述。本文通过研读易经带给我们的哲学启示，探寻我们失落已久的族群意识，希望籍此对中国的法治进程和法制化有所思考。

关键词：天人合一;族群意识;法治进程

资产阶级革命和商品经济的发展使西方文化伴随坚船利炮敲开中国的大门，对国人的思想产生急剧的冲击。清末礼法之争后，传统的东方文化因为不能解决现实的社会问题，因此彻底败下阵来。

然而西方法律价值观的客观进入并未能植入中国人民的骨髓，因为他们认为这与他们世代赖行的信条不符，法律移植并未产生预期的效果。德国哲学家莱布尼茨说“:世界上没有完全相同的树叶”，法律亦然。与此同时，新文化运动、五四运动、等一波接一波的思想革新，让儒家道家等本土文化阐释的道德精髓被随同所谓“四旧”彻底革除。但令革命者们没有意识到的是他们革掉了四旧也革掉了他们自己的根!中国社会的变革真切的印证出伯尔曼先生所讲的“本土族群意识的失落”，中国人的精神世界出现了前所未有的“真空”。

本文的初衷是为通过易经带给我们的哲学启示探寻我们失落已久的族群意识，希望籍此对中国的法治进程和法治化有所思考。

一、哲学论

易经的哲学思想博大精深，我们在这里仅进行概括的体系整理以期对于整篇文章的论点进行理论支撑。

(一)天人合一的整体哲学思想

天人合一是一种宇宙整体思维模式，所指的是与宇宙自然界的生生之德完全合一的存在状态。它从不是只从天一方面来说的，也从不只是从人一方面来说的，必须从人与宇宙自然两方面共同着眼。

天地自然是生命之源，人与天地自然是统一的，不可分离。天地间的万物均“统”之于天，天与地相辅相成，缺一不可，天具有统治地位，万物必须顺天而行。正所谓“裁成天地之道，辅相天地之宜”[1]。人与天地自然是相互感应的，人在获得自然界提供给人生存所需的一切生存条件的同时，更需要“裁成”、“辅相”自然界完成其生命意义，这样也就达到了人的生命目的。

(二)阴阳五行体系思想

在这里首先要提到一个意象，就是“道”。在这里我们不必过深的讨论道的涵义，我们只要知道道是万事万物的本质，是一种超经验的客观规律存在即可。道作为一种客观存在，当然遵循一套自己的演绎规律。这套规律是无极生太极，太极生两仪，两仪生四象，四象生八卦，八卦演万物，五行之理蕴含其中。无极和太极是道最初时的两个表象，天地初开，一切皆为混沌，是为无极;阴阳交合，阴阳二气生成万物是为太极。一阴一阳谓之道，任何事物都是相对的是辩证的，阴和阳即是两仪。

(三)象形思维理念

象形思维理念是周易卦象的最显著特点，通过探讨我们将发现许多对中国法治有裨益的东西。我们力求用周易中的四象来演绎一下法律的发展运行过程：这四象分别是从太阴(==)到少阳(―、)到太阳(==)到少阴(、―)的循环过程。阴爻和阳爻合称为两仪，它们是事物的两个相反的极端，二者相互转化，互为体用，同生同灭。实际上四对两仪所做的具体分化，在太阴和太阳之间增加少阴和少阳这两个过渡过程。由四象的运转过程我们可以观察到后文将要提出的绝对统一(道法自然)、相对统一(天人合一)、物极必反、混沌发展这四大规律。

法律中最基本的两者对峙，即是权利、义务两者对峙，两股力量交合对抗，实现平衡。在法领域中，如果把法律高度抽象为一种客观的规律―――“道”的话，那样我们可以将权利看作阴爻“CC”，义务看作阳爻“―”，一阴一阳谓之道。笔者认为，这样的划分应该是符合易学习惯的。阳是绝对的理性、绝对的领导和正义，阴是绝对的感性、绝对的顺从和包容，阳在前而阴在后，是后天社会整体男权观念的表现。现代社会由于文明程度的提高呈现出民主意识的觉醒和对女性及弱者方权利保护的侧重，进而法律的两爻先义务后权利逐渐转变为先权利后义务，即所谓的权利先于义务的“权利本位”思潮。法律是一种以国家强制力为后盾强制公民接受的规则的集合，公民的义务的履行是需要强制力的保证才能更好地进行的。人是利己性的客体，因为人有利己性，人都期望并追求享受更多的权利履行更少的义务。但人的后天的社会发展伴随社会公权力的急剧膨胀使得人们的权利受到越来越多的限制和威胁，这是违背人的天性的。因此社会民主势力为达成人权的保障和对公权力的制约，逐渐更加重视对权力的研究和对规范的制定。

二、方法论

(一)经过思考在这里力求揭示出《周易》其中蕴藏的三大逻辑规律

1.绝对统一律道家主张“王法地，地法天，天法道，道法自然”。“‘道’就是规律，就是第一动因、就是宇宙，万物再道中存在、生长和运动，与道和谐是用不着费力气的。”[2]太极之“道”，是绝对统一的“道”，也就是未分化的世界，是“无、有”化存在，是世界的基础和本源。“有”、“无”也是相对的，“道”、“太极”才是绝对的。意识是自我化意识，而非对所谓客观实在的反映性认识。自然无为“，无为”，是指人的行为的绝对合“道”性，完全遵循自然规律，不假人为;是指至高无上的“道”是完全绝对不变的存在;是指万物皆有“道”，万物齐一，本质无差别的世界。[3]2.物极必反律祸兮福所依，祸兮福所伏。否极泰来，泰的时候，已经潜伏否的因素。否的时候，也含有泰的转机。[4]无极生太极，太极衍万物，万物返璞归真太极，太极还无极。无中生有，有中藏无。“无”不是虚无，是对过去的整合，是人的潜能的开发，使无序变有序，可以对人产生巨大的物质和精神力量。这“无”是“有”的本源，这“无、有”是人的真正本质。人从“无”中来，还要回到“无”中去。完全对立与同一都意味着存在的消亡，非常态，不为所求。一切“有”，即各种基本社会关系都存在紧张关系，保持必要的紧张是有益的，在“无、有”中也即物质(客观实在)、无意识中，通过“反存在”相互转化，生生不息。[5]3.相对统一律“天人合一”是一种宇宙思维模式，所指的是与宇宙自然界的生生之德完全合一的存在状态。世界是人天一体的开放系统，“天”是本质，人是万物之一现象，与天之精微可以相通、和谐、互相转化。可以说，天道是我，我是天道，我与天道同在，天道与我同在。我从天道中来，存于天道之中，宿于天道之门。天道自然，至公至明顺天者生，逆天者亡。人必须顺应于天，才能作用于天。天道造就我，我是天道的一部分，天人感应，他充分注意从整体角度去认识和把握世界，天是生命之源，把人与自然看作是一个相互感应的有机整体，采用整体的、全息的、系统的思维方法。

(二)三大规律在法律上的应用

1.绝对统一律的法律应用易经告诉我们万事万物都是由道衍生而来的，而万事万物又都是到在现实生活中的外在表现，万事万物的运行都遵循道的轨迹。公正、平等、秩序、正义、自由这些法哲学意象当然也是道的表现形态，他们都具有高度的统一性和正面性―――视为“阳”。偏私、特权、混乱、邪恶、禁锢也都是道的表现形态，它们也都具有高度的统一性和负面性―――视为“阴”。

黑格尔告诉我们“存在即合理，即凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的，因为理性不仅仅是主观的理性，而且是事物的本质，而事物归根到底要符合自己的本质，所以合乎理性的东西一定会成为现实;另一方面，只有真正合理的.东西才能成为称为现实，因而一切现实的东西当然就是合理的。”[6]我们必须尊重天道，否则法律必将残缺不全!如何才能做到尊重天道?首先，要理解天道至公，道法自然。具体到法律领域，如果将法律抽象为天道的一面的话，那么作为法律人必须摒弃我们研究法律时经常走入的一个思维上的误区，真正的正义并不是单方的推崇阴阳的其中某一面，而贬低或漠视-24-面。对法的正面价值的过度追逐而忽视对负面价值的深度探究，必然造成法律的畸形发展的，在这种立法模式下是不能更绝对不能得到完善的制度和真理。因为从方法论上，研究者已经陷入形而上学的误区，根本违背天道无私和道法自然的规律!价值观上的消极面是客观的必然;法律绝对不是围追堵截，法律必须因势利导!在没有恶的领域，善无从谈起的;在没有罪的国度，绝对不存在罚。!2.物极必反律的法律应用矛盾的两个方面是不断的变化发展的，在一定情况下是可以相互转换的。法律作为矛盾的统一体，作为天道的具体态，当然遵从物极必反的规律。

法律并不是万能的，法律在情理、道德、伦理、私密等诸多领域显得捉襟见肘，法律具有它的局限性。

在以上诸多领域中，法律的过度进入会不利于事态的缓和和事情的解决，有时甚至会激起社会的反感和厌恶，形成了所谓的去法律化和法律虚无主义。

“法律及其调整手段所固有的局限性，决定了仅靠法律运行是难以对整个社会进行有效调控的。所以，对于过去那种摒弃法治、否定法治功能的法律虚无主义思想，我们固然要从根本上予以批判，但那种认为有了法律就可以万事大吉，只要实行法治就可以解决一切社会问题的思想同样是十分幼稚和有害的。事实上过分依赖法治所带来的负面影响和社会病态已经引起了西方的深刻反思。比如海外学者余英时就曾指出’过度发展的个人主义、漫无限制的利得精神、日益繁复的诉讼制度、轻老溺幼的社会风气、紧张冲突的心理状态‘等不良影响，他理智而深刻的指出，上述现象均属社会病态而绝非现代社会所要追求的目标。”[7]汉谟拉罕・林肯曾经说过“：法律是显露的道德，道德是隐藏的法律。”我们在注重法治建设的同时，必须注重法治同时所带给我们的问题，避免出现法律的机械化和极端化，这样才能趋吉避凶，不偏不倚，使我国法制建设健康发展。

3.相对统一律的法律应用

易经告诉我们的天人合一的整体哲学观念，放置在法学领域，我们可以得出这样的命题：法合人性则兴，法灭人性者亡。“基本的人性就是人的生存、尊严、名誉、亲情、自由和发展等需求倾向，它普遍的存在，不以财产、地位、职业宗教、文化和地理等依据。人的本性决定了法治的属性。前者是内容、目的和灵魂，后者是形式、手段和躯体。认为压制人性中的恶、扶持人性中的善而立法、执法、司法，法治是以人性为基础的。”[8]法作为道在现实生活中的具体表现形态，必然性的遵从以天人合一为内容的相对统一律。这就要求人类生存在法治的大环境中，必需要遵从法治并作用于法治。正如易经所讲的“裁成天地之道，辅相天地之宜”人与法应该是一个相互感应的有机整体，我们在考虑法律问题时，必须要采用整体的、全息的、系统的思维方法，而不是用局部的、解剖的、分析的方法来考虑问题。和谐法律观，法与人的和谐与平衡。

三、结语

篇3：中国法治进程中的民间法运用

(一) 关于彝族习惯法定义

彝族习惯法, 彝族称“简伟”, 是在彝族社会中享有最高权威的法律。彝族谚语讲:“祖宗制定法, 子孙遵循;前辈‘简伟’有道理, 后辈赓继‘简伟’不迷路。”这句谚语说明了子孙后代以习惯法作为准则, 整个社会要按照传统习惯法来调整社会各阶层的矛盾和疏导关系。凉山彝族的习惯法叫做“木赫略赫接纳维”, 虽然历史上没有形成文字记载, 但它有广泛的群众基础, 而且世代相传, 被人们公认为调解纠纷时必须遵循的准则[1]。

而学者杨志伟则将“凉山彝族习惯法”界定为凉山彝族社会中, 人们经过长期生活约定而成又口头传承的一套法律制度。 (1) 这里的习惯法, 是与“国家法”相对应的一组概念, 其主要区别来自于国家强制力的颁布与实施。

彝族习惯法与国家法的划分, 也只不过是学理研究中的一种划分方式。事实上, 从解放后到社会主义法治建设的这段过程中, 凉山彝族地区从奴隶社会向社会主义社会的突然转变, 导致了强大的国家法对彝族地区人们长久依赖并遵从的习惯法产生了强大的冲击。依赖彝族习惯法解决冲突的彝族老百姓在国家法带来现代法治的民主、自由、正义的面前, 显得有些茫然失措。从奴隶社会向社会主义社会的飞跃, 而在短时间内, 那些从古至今遵从的准则却难以从人们的内心深处发生质变。正如学者杨志伟所认为的那样, 在彝族人民心中, 所谓习惯法与国家法的区别, 不过是彝族“习惯”与汉族“习惯”的区别而已。因此我们可以看到, 对于彝族习惯法定义的界定, 一方面是指与国家法相对应的“民间法”;而另一方面在彝族人民面前则仅是不同的纠纷解决法则而已。

(二) 彝族习惯法与国家法之间的断裂

凉山彝族习惯法始于原始社会, 在奴隶制社会中得到具体的发展, 整个发展过程伴随着彝族社会的经济、文化一同进行, 形成了具有其自身民族特色的道德观与价值观, 一整套习惯法的运行也同时维护其道德观与价值观。这是与西方现代法治理念完全不同的发展轨迹和运行方式。

当中国现代化进程发展后, 法律现代化以一种外来的方式介入到本来属于习惯法管辖的纠纷解决中。当事人在发生纠纷后, 往往面临着纠纷解决机制的选择——习惯法或国家法。国家法作为一种陌生的纠纷解决法则, 其后果往往具有不可预知性, 因此当事人通常会选择世代相传的观念里认定需要尊从得习惯法 (如普通的民事纠纷) 。但是, 当这个习惯不再被拥有话语权的主流社会肯定时 (如刑事案件由国家机关强制介入) , 他们不得不转向对国家法的诉求。然而, 少数民族习惯法由于地域及人口限制经过多年来的发展与完善, 在纠纷解决的过程中往往更注重各方利益的平衡, 包括经济利益与情感利益的综合平衡, 这是现代法治在统一的范畴中难以达到的细微之处。不同的文化识别, 导致了两者之间难以达成一致满意的纠纷解决后果。此时, 在当事人及其民族内心中, 便出现了对国家法的不信任, 国家法与习惯法难以得到真正的互动。

正如周星所说:“与现行国家法制相比, 凉山社会习惯法更注重行为主体的连带责任, 更注重当事人或其家支的情感、情绪和内心感受, 更注重调解、谈判和赔偿而不是简单的刑罚。”[2]习惯法与国家法在这里进入一种两难的境地:一方面由于社会的发展, 习惯法已经不能完全独立解决发生的纠纷, 必须求助于国家法, 求助于其完善的制度和强大的力量;另一方面, 国家法运行过程中虽然时时会借助习惯法来推进, 但很多情况下, 国家法并没有真正尊重习惯法。习惯法中的合理诉求并未能得到支持。所以, 当事人在运用习惯法解决问题受阻的情况下, 本来想借助国家法来实现自己传统习惯法上应得的补偿。哪里知道一旦进入比传统习惯法更强大的法律体系中, 才发现自己成了配角, 一切都由别人代言, 却往往误解了自己的原意。但即便如此, 你也不得不求助于国家法, 因为在这种情况下, 这样的“合作”虽然到处都有“断裂”, 却已经是你所有选择中最好的了。 (2)

(三) 彝族习惯法纵向发展的断裂

一方面, 彝族习惯法在彝区普遍被适用和遵从, 家支血缘及等级的观念是凉山彝族社会中的核心观念, 解放50年后依然深深扎根于广大彝区老百姓之中。而这50年里, 国家法越来越广泛的被彝区老百姓所知悉 (知悉并不意味着理解和接受) , 此时, 彝族习惯法的发展面临两个选择:其一, 继续按照习惯法所遵从的理念发展;其二, 接受国家法对习惯法的影响和改变继而发展。应该说第二种选择是一种更为合乎整个国家法现代化发展趋势的。然而, 事实往往并非顺应书本中的趋势, 生活在彝区的老百姓, 很大程度上他对于采取什么样的法律是别无选择的。即使选择国家法会出现更有利于自己的后果, 他们也不会去选择, 这是因为, 根生蒂固的习惯法观念影响的是整个地区而并非用是否有利的后果来轻易判定。这个地区是习惯法植生的土壤, 老百姓对于国家法并无如同习惯法般的信仰与崇拜。

另一方面, 国家法的渗入有着强大的背景和强制力, 对于那些生活在彝区的汉族老百姓来说, 国家法是他们当然的纠纷解决的首要选择。然而, 当面临与彝区的彝族发生冲突时, 习惯法便成为了不可避免的选择之一。原因有二:其一, 国家法的启动所需要耗费的时间和精力在简单方便的习惯法面前没有优势, 人们内心希望用最简易的方式解决问题的期望使其倾向于习惯法的选择;其二, 生活在彝区的汉族老百姓 (甚至于不同地位的家支也是一样) 在彝族面前其实处于一种相对弱势的地位, 这种地位使得他们不愿也没有能力与强大的彝族家支抗衡, 习惯法的选择便不可避免了。

此时, 彝族习惯法的发展呈现出第二种扭曲的断裂, 一些彝族人依仗其身份, 扭曲着习惯法的本质 (那些习惯法也不能容忍的不道德) , 利用这种“法律道德真空”做着大量让彝族、汉族群众都愤慨的行为。这些人生长于变迁的社会下, 受到社会急剧转型的冲击, 把传统的那一套伦理道德抛在脑后, 却还自认为是“地道”的彝人。利用家支势力欺压骗吃, 盲目追随外界潮流, 贪图享乐, 却又不愿踏实苦干, 勤劳致富。

二、现代法在彝族地区运行中的失范

尽管传统的习惯法观念在彝族地区的群众中坚如磐石, 不少彝族群众对习惯法的依赖远远大于对国家制定法的依赖。而自解放以来, 来自社会转型和法的现代化的发展对于彝族习惯法的冲击仍是巨大的, 这样的冲击导致了彝族习惯法发展过程中无法避免的断裂, 这些断裂中凸显了国家法在现代化过程中与少数民族习惯法的衔接上的冲突, 国家法在这些地区的实施难以得到预期的效果。传统法文化出现了断裂, 社会控制系统功能衰弱, 而国家法的实施又不尽如人意。国家法与习惯法不能良性互动, 致使该地区社会秩序和治安成为一个较大的社会问题[3]。

(一) 国家法在彝族地区短时间内难以建立现代法律信仰

彝族习惯法从本质上来说仍不能脱离其产生的背景———奴隶制社会, 落后的经济文化中产生的习惯法, 有着与之相适应的道德观念与价值信仰。尽管社会体制已经转变, 但是, 一个民族世代遵从的行为准则中所固有的信仰却是在短时间内难以改变的。

法律现代化的进程不过几十年光阴, 而这些从西方引进的法律制度背后, 那些深层次的理念——民主、自由、正义在西方的发展和完善也经历了上百年的历程。制度是可以移植的, 而观念的改变却是一个长期的过程。这些制度背后的理念在目前中国的法制现代化进程中仍不能说已经得到整体的信仰, 更不用说那些刚刚从奴隶制社会转型到社会主义社会的彝族地区。然而我们都知道, 国家法律要被遵从、被信仰, 如果其理念没有真正地在老百姓的法律意识中得到认可, 是很难发挥它真正的作用的。

因此, 就目前而言, 国家法还很难在彝族地区短时间内难以建立起现代法律信仰, 故而其运行的作用难以达到明显的效果, 在法律理念的层次已然“失范”。

(二) 国家法相对于习惯法的选择来说缺乏优势

彝族习惯法的纠纷解决准则, 通常是通过“德古”调解解决的。解放后, 传统的“德古”调解逐渐根据“德古”身份的转变而变化, 德高望重的“德古”往往身兼行政职责——乡长、村长等职务。除了沿袭传统的“德古”调解之外, 很多情况下, “德古”调解以人民调解委员会调解的形式出现。根据资料《美姑县司法局年鉴1991~2000》、《美姑县人民法院年鉴1991~2000》, 1991年至2000年间, 人民调解的纠纷解决数量是法院受理的案件数量的8倍之多, 足以看出, 相对于习惯法, 国家法在此时的作用显得如此薄弱和无力。

究其原因, 对于彝族老百姓来说, 法院解决所用的一整套知识都是他们陌生的, 一整套逻辑也是有差别的。即使判决, 离自己家几十公里之外的县法院做出的最后决定怎样在发生纠纷的社区保持其权威性?它不像民间或乡上的解决是众人亲眼所见、亲耳所闻的, 是“自己”做出的;县法院的解决更像是“别人”在“外面”做出的, 村民很难相信其权威, 加上彝族民间不乏法院判决后, 当事人又在民间再行解决的例子, 使得更多情况下, 村民们都不会主动寻求国家法的解决途径。

(三) 国家法的功能难以实现

如前所述, 彝区的老百姓在面临纠纷解决机制的选择时往往倾向于选择自己熟悉并依赖的习惯法, 少有选择国家法去解决。而在某些情况下, 当事人在不得不选择国家法的解决途径或是国家法强行介入时, 便会产生另外的法律后果。

比如, 当出现刑事案件的审判时, 一个案子往往要经过两次判决, 即一次由国家司法机关根据法律判决, 一次由家支根据彝族习惯来判决。问题在于, 这样便出现了针对同一案件同时存在两套不同救济手段的奇怪局面:国家依法对犯罪的处罚, 无论从重还是从轻, 均不能令当事人满意。除非获得合理的“命价”, 受害方往往会寻仇不已。因此, 我们看到的更多的情况是, 判归判、赔归赔, 国家的制裁与民间的赔偿并行不悖。然而, 在国家法既不愿放弃管辖权, 又不能完全替代民间惯习的情况下, 加害人必须接受双重的制裁才能重新获得平安, 这对他 (她) 们显然是不公平的[4]。

三、从逆向并行到良性对话后的衔接

彝族习惯法的断裂与国家法在彝族地区的“失范”构成了目前凉山彝族地区的法律体制的状态, 也就是说, 在凉山彝族地区国家法并没有取得绝对的优势, 相反, 彝族习惯法深得彝族民众的信赖。目前, 在凉山彝族地区呈现出彝族习惯法与国家法并存的二元格局[5]。

第一种发展途径曾经在轰轰烈烈的“送法下乡”的法制现代化进程中被采用, 然而, 当国家法扫荡过那些从不曾浸染过西方法律文化的乡村时, 那些被村民们所世代信仰的并据以建构村落秩序的民间权威几近摧毁, 留下的是无法短时期弥补的秩序真空。对此, 费孝通先生早在50年前就意识到这一问题的后果:“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用, 它破坏了原有的礼治秩序, 但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭, 重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步, 在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革, 单把法律和法庭推行下乡, 结果法治秩序的好处未得, 而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”贺卫方先生对此也深感忧虑:一方面, 立法越来越成为单纯的国家行为, 非国家的组织、团体不得染指法律的制定, “大写的法律”成为强势“话语”, “小写的法律”愈发削弱。另一方面, 法律的民俗基础被极度忽视, 甚至以立法改造乃至摧毁民俗的情况也时有发生, 一些通行数百年甚至上千年的民俗可以在不加严肃论证和立法辩论的条件下用一纸法令加以禁止, 这是颇堪忧虑的事情。 (3)

因此, 第二条路径或许更值得我们去思考研究。国家法与彝族习惯法良性对话, 或者说良性互动, 才是能将两者衔接适用的唯一方法。具体来说, 要实现国家法与彝族习惯法的良性互动, 首先, 国家法应该以平等的地位与彝族习惯法对话, 国家法在建立之初就是以一种俯视的地位企图以“格式化”的进程在全国实现统一的、一体化的法治现代化体系。这种忽视习惯法的发展背景与根基的进程, 在彝族地区推进时便碰壁了。国家法要正视自己的弱点, 需要平等的看待彝族习惯法的优势, 只有这样, 才能得到真正的发展, 才能使法治现代化的进程顺利进行。其次, 国家法应当以扬弃的态度面对习惯法的发展。彝族习惯法的产生是落后愚昧的原始奴隶社会, 但这并不意味着这些被当地人民传承并信仰的行为准则同样的落后愚昧, 彝族习惯法同样随着社会的发展不断的完善, 它代表和满足了凉山彝族地区、彝族社会关系网络中彝族成员的需要, 它有独特的生存社会空间, 同时也就具有可采性。当国家法以平等的地位同彝族习惯法对话时, 就可以取之精华, 弃之糟粕。

当国家法与彝族习惯法在有了良性对话的基础后, 如何将两者进行衔接便显得尤为重要。如前文所述, 彝族习惯法发展到目前, 无论是与国家法之间还是其自身都呈现出断裂的状态, 此时国家法应该为习惯法断裂后的走向提供形式与思路。如果不为彝族习惯法的发展提供一条可以将其引导至对整个国家法治现代化进程有利的道路上, 任其自行发展, 与国家法仍旧逆向并行, 则对整过法治现代化进程是十分不利的。于具体的制度构建而言, 笔者从以下三个方面试图提供一些思路。

第一, 调解制度。彝族习惯法同国家法中单从重视调解这一方面来说, 是比较一致的。虽然两者的方式、范围等都有着很大的区别, 正因为有此相同点, 调解制度对于彝族习惯法与国家的衔接来说便显得尤为重要了。尤其是基层人民调解制度与习惯法调解的纠纷解决方式相结合, 更是显现出国家法与习惯法是可以衔接的 (虽然当国家法站在俯视的地位对此的看法认为这是国家法的“失范”) 。乡里的司法助理员、调解员很多时候也是当地的一个“德古”, 民间与行政, 彝族社区与国家制度内双重角色使其在两方面都能发展, 某一种角色为他以另一种角色解决问题提供了更多可供利用的资源。但是需要注意的是, 当双重身份的调解员在对纠纷进行调解时, 应该注重在尊重习惯法内容的前提下, 适当的引导此类的纠纷更多的适用国家法原则, 为习惯法调解发展提供向国家法过渡的走向。

第二, 基层人民法院法官的重要性。当案件由国家法强行介入时, 基层人民法院法官的作用就凸显出来了。如果基层人民法院的法官在审理案件时, 对于习惯法不置可否, 对当事人的诉求完全按照国家法的规定毫无变通, 就会出现前面所讲的国家法的“失范”, 导致当事人在国家法判决之后仍然寻求习惯法的解决, 这就一方面导致国家法与习惯法的断裂难以弥合, 另一方面亦丧失法院判决的权威性, 使得国家法与习惯法的沟通更加难以进行。因此, 一方面, 基层法院的法官必须在形式上尽量遵循国家正式制定法的要求;另一方面, 还必须充分考虑乡土社会的传统生活习俗和习惯的要求, 以息事宁人和维护乡土社会的既有秩序, 在案件的处理中对判决能否有效执行有所预期, 以确保自己的司法裁判得以顺利实现。这样既维护了司法者在乡民面前的威信, 又能避免和防止民怨发生和激化矛盾。故基层法院的法官在处理大量的乡土社会的民事纠纷时, 常常穿行于民间法与国家法之间, 并在两者之间进行谨慎的考量和必要的衡平, 以求巧妙的化解纠纷, 处理案件。中国基层法院法官的这种作法, 表面上确有规避国家法律的嫌疑, 但却常常孕育着制度创新的契机[4]。

第三, 习惯法内容向乡/村规民约的转换。从行政法角度来看, 由于凉山彝族地区的民族区域特殊性, 为习惯法的合法性转换提供了可能性。彝族习惯法由于没有统一的政权背景, 均是根据家支作为习惯法的运作范围, 而一般来说, 一个家支的聚居区域按照目前的行政划分来看, 以乡/村为单位的构成比较广泛。此时, 作为基层政权组织的乡政府, 应该充分考虑当地彝族习惯法的组成内容, 在与村民互动的工作中, 将习惯法内容中的一些事项, 凡不违背法律法规的规定的, 以乡/村规民约的方式制定出来。这就使得习惯法内容以国家规范形式出现, 如果可以得到较好的效果, 甚至可以考虑以民族自治地方的单行条例作出, 推之整个民族地区, 这样一来, 习惯法就真正被国家法所吸收, 以立法的形式成为习惯法与国家法衔接的最高形式。

总之, 习惯法与国家法的良性衔接是一种从民间、国家两方面努力建构少数民族农村法治秩序的路径。

四、后现代主义法学从解构到重构的回归

在社会主义制度下寻求发展突破口的彝族习惯法与社会主义法治建设中勾勒统一体的国家法莫不受到冲击, 两相碰撞下, 形成了断裂的孤寂与失范的无奈。本文企图从后现代主义解构 (形式上的) 的角度, 剖析习惯法与国家法的发展的现状, 希望能够直击习惯法与国家法之间已然存在的伤口, 习惯法能够了解自己的断裂, 国家法能直视自己的无奈。这是因为, 生活在解构过程中是现代人的命运, 他们既要对权力保持一种批判性的距离, 又要努力揭示日常戒律被常规化的过程[6]。

然而, 现代人的任务不仅是解构, 在充满趣味和诱惑的解构完成后, 回到现代性的重构, 才是真正的命运。尽管被解构后的那些片断已然支离破碎, 我们仍要用双手将这些碎片重新整合, 按照事物发展的规律, 或许这样的整合在实施过程中会遇到种种困难, 而真正的重构, 便是在理论的碎片与现实的修正中弥合的。

摘要：社会主义法治建设开展以来, 本土资源说与移植说分庭抗礼, 而在本土资源说中, 少数民族习惯法无疑成为了研究的一个重要方向。当学者们对各少数民族习惯法进行整理研究后却发现, 少数民族习惯法由于缺失现代法治的重要基础, 而不能简单地成为社会主义法治建设的直接渊源, 相对于我们一直致力于发展的法治现代化来说, 它们呈现出突然的断裂状态。而现代法治在国家强制力保障的统一实施中, 具体的运行于少数民族地区时, 却显得有些难以掌控。于是, 习惯法与现代法在这些地区冲突着交织并行。本文试图以凉山彝族习惯法为对象, 从后现代主义法学解构的角度剖析习惯法的断裂及国家法在少数民族地区的失范, 进而重构两者通过良性对话后的衔接, 以期能加强少数民族习惯法研究在社会主义法治建设中的意义。

关键词：彝族习惯法,国家法,良性对话,衔接

参考文献

[1]阿林嫫茜.彝族习惯法文化面临现实挑战[N].中国民族报, 2006-8-25 (, 6) .

[2]周星.死给、死给案与凉山社会[M].北京:群言出版社, 1998.781.

[3]王启梁.传统法文化的断裂与现代法治的缺失---少数民族农村法治秩序建构路径选择的社区个案研究[J].思想战线.2001, (5) :90-96.

[4]王勇.国家法和民间法的现实互动与历史变迁---中国西部司法个案的透视[J].西北师大学报, 2002, (4) .

[5]王明雯.试论当前凉山彝族习惯法存在的原因及意义[J].西昌学院学报 (社会科学版) , 2007, (04) .

[6][英]韦恩·莫里森;法理学---从古希腊到后现代[M].武汉大学出版社, 2003, (1) :556.

篇4：中国法治进程中的民间法运用

一、批判法学的发展进程及现状

由20 世纪70 年代的星火燎原到80年代的鼎盛时期, 再到今天的平缓发展, 批判法学已走过了30 多年的历程, 批判法学已由异端学说发展到逐渐被人们接受。当然, 也有观点认为, 获得了权力和相应职位的批判法学学者, 原来的激进动力正在减弱或消失。但不可否认的是, 批判法学改变了整个法律理论的格局, 其历史地位无法忽视。虽然随着社会经济的不断发展, 批判法学的犀利锋芒已不复当初, 但直到今天, 批判法学作为一种法学思想仍在为整个法律文化提供丰富的理论素养, 也是法学领域不可或缺的重要派别。批判法律研究运动仍在继续发展, 批判法律研究学会还一如既往地吸引着全世界的学者, 保持着很高的参与度和跨学科交流性。批判法学研究的触角也越来越广, 与后现代主义、酷儿理论、后殖民主义、精神分析学等思潮彼此影响、借鉴。批判法学的一些分支如女权主义法学、种族批判法学, 其影响不断扩大, 构成了批判法学的新发展阶段。当前的社会发展状况已与批判法学初创大不相同, 因此批判法学的内涵、关注点和批判方式也发生了变化, 问题已不再是法律掩盖了实质意义上的不平等, 而是作为规则的法律本身在价值上的滞后性。

二、批判法学核心观点的中国视角

1.法产生的偶然性

批判法学认为:法的产生不是适应社会需要的必然产物, 而是阶级统治的偶然结果。法是政治的, 是不同社会力量、阶级、个人相互斗争的产物, 毫无必然性可言。现行资本主义法律制度不是不可避免的, 而是偶然的, 只不过是政治斗争的偶然结果。

2.法的阶级意志性

批判法学认为:法并非是中立的, 而是把社会上占统治地位的观念与关系以普遍化的形式固定下来, 把偶然的、社会的产物装扮成必然的、自然的产物, 把有政治倾向、有利于统治者的东西打扮成中性的、有利于全社会的东西。法的所有这些作用都是通过“意识形态”的功能实现的, 是具有阶级意志性的。

3.法律推理的非确定性

批判法学认为:法律推理的大、小前提都具有非确定性, 某一案件究竟适用什么法律规则, 确认哪些事实, 都不是客观决定的, 而是法官或陪审员选择和认定的, 它们是人的选择的产物, 因此无客观性可言, 判决的结果依司法人员的选择为转移, 必然是非确定的。而且法律规则之间经常充满矛盾, 它并不是一个严密的逻辑体系, 这些都会导致法律的不确定性。法律推理并不像传统的自由主义法学所主张的那样具有不同于政治的特殊模式, 它只不过是穿着不同外衣的政治。“法律推理是政治的”, 是批判法学的著名口号。这种非确定性在他们看来更多地是因为政治因素在其中产生作用。而这种政治上的威慑性又是他们所无法容忍的。 (1)

1978年以后, 中国的法治进程不断推进, 相应的法治观念也随之变化, 这些发展变化大体上是围绕三个核心问题展开, 即法与政治、党的政策的关系;法的阶级性与社会性;法的主观意志性与物质制约性。这三个问题与批评法学的核心观点紧密相连, 直接涉及到资本主义和社会主义法律体系的内里。

在法与政治、政策的关系问题上。批判法学认为法律不是一个封闭的体系, 而是无时无刻不受社会其他因素的影响。基于法律推理的非确定性, 将法与政治联系在一起, 提出法律推理不可能脱离政治、法就是政治的著名命题;而中国法学界的普遍认识则是否认将法律与政策等同, 强调法律与政策的区别, 认为法律在社会生活中的相对独立性。随着实践经验和理论的发展, 法律的相对独立性逐渐被批判法学者认识到, 有学者认为, 法律的相对独立性来源于它的政治性, 法律是政治不可或缺的工具, 但是法律同样可以引导和限制人们的行为, 在某种程度上, 法律成为了规制权力的手段。 (2)

⑵在法的阶级性与社会性的问题上。批判法学提出法律推理虽然是非确定性的, 但它终归要反映社会上占统治地位的阶级、集团或个人的利益;而中国法学理论则把批评法单纯看作是阶级斗争工具, “以阶级斗争为纲”的指导思想, 强调法不仅执行阶级统治职能, 而且执行社会公共职能, 没有社会公共职能作为基础, 阶级统治不可能长久得以维持。

⑶在法的主观意志性与物质制约性的问题上。美国批判法学认为现行资本主义法律制度不是不可避免的, 而是偶然的, 只不过是政治斗争的偶然结果;而中国法学理论所批评的则是把法反映的统治阶级意志和制约它的物质生活条件相脱离的“唯意志论”观点, 提出法反映的统治阶级意志不是任意的, 而是一定社会需要的反映, 不能脱离法的物质制约性来理解法的阶级意志性。 (3)

可以看到, 在一定程度上中国法治思想进程是与批判法律运动反向的, 这与具体的历史文化背景相关, 但是在对复杂、尖锐的社会现实进行合理性的怀疑、批判和反思这一点上是相通的, 也是具有很大价值的。

三、批判法学精神对我国全面推进依法治国的启示

批判法学的核心问题, 同样适用于我国, 如法与政治的关系、法的意识形态功能、法律推理的确定性和客观性等, 这些问题是处在不同的社会历史条件中的中美两国都要面对的, 不同国家的法律体系及意识不同, 不能简单地进行对比。但是就相同的问题的不同的法律思想进行比较, 能更全面、客观地认识社会主义, 特别是改革开放以来有中国特色的社会主义法治体系和法律思想。此外, 批判法学的批判思维, 对自由主义法学思想的解构有助于突破固有思维框架, 在法学理论层面上对基本问题进行再审视, 在法治实践层面上对瓶颈问题进行再梳理。

改革开放后的中国法治进程, 并不局限于法律层面的制度变革, 而是与从计划经济体制向市场经济体制、从集中政治向民主政治转型相伴随的, 且与中国作为世界大国艰难崛起过程交织在一起, 其所涉及的影响因素之多, 相互关联程度之复杂, 以及对未来国际经济政治格局所可能产生的影响, 远远超出了任何一个国家的法治历程。伴随着30 多年的现代化建设, 中国法治建设扎实地迈上了一个又一个阶梯。而2014 年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对新的历史时期全面推进依法治国做出了重大部署, 是我国法治建设进程中的重要里程碑, 标志着党对执政规律、社会主义建设规律、人类社会发展规律的认识和实践上升到新的高度, 必将对党和国家的事业产生重大而深远的影响。

作为正在向现代化迈进的中国社会主义法治建设还有相当长的路要走, 面临着诸多风险因素, 应该用一种宽视角的战略眼光来分析面临的种种挑战, 认真了解和研究当今世界各国的法治建设经验, 以冷静的态度批判地吸取其中的优秀智识 (4) , 寻求适合我国国情的科学合理的法治路径, 为世界文明的发展作出贡献。

注释

1 鲍威.传统法学的新生——对批判法学的批判[OL/EB].[2004-6-7].法律史学术网.

2 Jack M.Balkin Critical Legal Theory Today, Cambridge Univ.Press, 2008.

3 朱景文.对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动[M].广西:广西师范大学出版社, 2004:326-327.

篇5：中国法治进程中的民间法运用

本文认为法治道路的探索时期包括三个阶段,这一时期的时间跨度为新中国成立前夕至1978年。

第一阶段(新中国成立前夕-1949),以废除国民党统治时期的旧法制为标志。中国社会主义法治道路在此阶段显示出与资本主义法治道路的根本不同甚至对立。新民主主义时期(1919-1949),中国共产党领导建设新民主主义法制,其充分代表了无产阶级利益。而在国民政府统治时期(1925-1948),国民党制订了《六法全书》,其明显代表官僚资产阶级利益。新中国成立前夕是第一阶段法治建设的重要节点。1949年2月22日,中共中央颁布《关于废除国民党六法全书和确定解放区司法原则的指示》,文件中宣布废除《六法全书》,人民司法工作自此不再以其为依据。(1)属于中国人民的政治与司法制度得以确立,这充分为法治建设奠定根基。

第二阶段(1949-1956),以创建代表人民利益的社会主义新法制为标志。1949年9月29日,中国人民政治协商会议第一次会议通过《中国人民政治协商会议共同纲领》。其中规定:要建立人民司法制度,法律必须保护人民,废除压迫人民的法律和司法制度。(2)这为我国现行宪法提供了最初始的轮廓,在当时起到临时宪法的作用,自此,新法制得以创建。第一届全国人大第一次会议(1954年9月)通过“五四宪法”,即中华人民共和国宪法,这也是自新中国成立以来的第一部宪法。这是我国法治建设的重要转折点,具有里程碑的意义。一些政治制度和法制依据在这部宪法的颁布下得以确立,进一步促进我国民主制度化以及民主法律化的实现,社会主义法治得到跨越式发展。

第三阶段(1956-1978),即停滞阶段,在这一阶段,法治与人治并存,人治是主要治理方式,这也是这一阶段的基本标志。在北戴河中央政治局扩大会议(1958年8月)上,毛泽东指出,不能没有法律,但中国法律必须具备中国特色,决议与开会可以作为维持秩序的形式,而不是依靠民法和刑法。同会议的刘少奇也提出人治的重要性,他认为应仅将法律作为参考。(3)然而,由于极左思潮的影响,重政策、轻法治的治理方针逐渐成为社会主义建设的主旋律,致使文化大革命出现。在1959-1966年,法治建设以及相关立法工作呈现停滞状态,法治建设出现前所未有的倒退现象。1976年9月9日,江青反革命集团被粉碎,法治建设得以缓慢进行,第十一次全国代表大会(1977年8月12日)对于结束这场“革命”的宣布,使得法治建设的进一步发展成为可能。

在探索时期,法治道路建设并不一帆风顺,究其原因:第一,由于中国经历了较长的封建社会,即使社会形态更替过程基本顺利,快速改变民众的封建观念并不现实,社会主义法治观念无法在民众中树立,人治超越法治成为主旋律;第二,尚匮乏完善的法治机制,人大代表权力落实得不到贯彻执行,缺乏明确对于党政关系的法律法规,司法分工有待细化和明确。法治建设在这一时期发展曲折也与一定的历史客观性相关,因此,处于探索时期的法治道路以失败告终。

二、中国特色社会主义法治道路的形成过程

本文认为,中国特色社会主义道路的形成过程(1978—2009年)可划分为三阶段。

(一)从人治走向法制

在社会主义民主政治建设的过程中,社会主义现代化法治道路逐渐起步并发展,而起步与发展的重要前提便是由人治向法制的转变。在十一届三中全会(1978年12月18日召开)上,社会主义法制建设的指导方针得以确立。由人治向法制过渡是中国社会主义法治道路的重大转变之一,这可以从社会主义法制原则中清晰呈现。社会主义的民主必须实现制度化和法律化,这是邓小平同志的经典论断之一。中共中央于1979年9月颁布《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》。这标志着“社会主义法治”首次以文件的形式出现在人们视野中。文件强调刑法和刑事诉讼法的重要性,这两部法律与人民利益息息相关,其是否得到严格执行已可以作为社会法治是否得到实行的重要衡量标准。(4)“法治革命”与“社会主义法治建设”等词也首次在文件中呈现。这认同了法律权威在中国社会特色社会主义建设中的重要地位,同时,从理论层次解释了党在领导方式上的转变。

(二)从法制走向法治

改革开放以后,法制的重要性更为突出。党的章程在十二大(1982年9月)得到通过。规定应确保党的活动处于宪法和法律范围中(5),这是首次如此对党的活动做出规定。此外,在宪法中纳入法制建设成果,以实现国家法制上的统一,这对法治建设进程起到巨大推动作用。1989年9月,江泽民提出“不可以党代政”和“不可以党代法”的观点。(6)这是对法治建设的充分肯定。党的十五大(1997年)强调了依法治国的重要性,并将其作为治理国家的基本方略。在文件中,“社会主义法制国家”中的“法制”被表述为“法治”。(7)这充分体现了我国社会主义法治道路已经从从法制走向法治,这是质的飞跃。

(三)中国特色社会主义法治道路的确立

九届全国人大二次会议(1999年3月15日)通过宪法修正案,在这次会议中,依法治国被载入宪法,进而成为宪法的基本原则。自此以后,社会主义法治道路建设具备了宪法依据。步入新世纪以来,社会主义法治观念得到深化与发展。党的十六大(2002年)确立依法执政的基本方式,并强调法治理念的贯彻与执行。党的十七大(2007年10月)提出依法治国的治国思想,并将其作为治国基本方略,以加速法治建设。(8)中国社会主义政治文明建设达到了历史空前的新高度,从根本上推动了法治道路的确立。随后,在中国法学会第六次全国会员代表大会(2009年1月)上,中共中央指出,自改革开放以来,党领导人民经过30年探索,终于成功开创中国特色社会主义法治道路。这条道路在中国人民的不断实践中逐渐形成并发展,它非常符合中国特色,顺应当今时代发展潮流,并从根本上反映中国人民的意愿。(9)因而,中国特色社会主义法治道路在得到理论上的支持,这一命题得以正式确立。

三、中国特色社会主义法治道路的创新发展

在习近平总书记的领导下,中国特色社会主义法治道路有了新的目标与定位,在新时期实现了创新发展,将创新理念贯穿于发展的方方面面。在历史上众多中央全会中,十八届四中全会对于法治道路的发展起到重要推动作用,因为这是新中国成立以来首次将法治突出为中心议题。也正是在这次会议中,全力进行法治建设成为社会主义建设的目标之一。该会议强调法治道路是实现这一目标的唯一正确道路,这条道路凝结着社会主义法治建设的历史经验与成就。(10)这充分表明,我国已步入法治建设进程的历史新阶段。同时,共建“五大体系”,即法治的实施、监督、保障以及法规体系,合理规划和建设这条法治道路的蓝图。随着我国法治建设的不断向前,中国特色社会主义法治道路必将在不断创新中实现新的发展。

摘要：中国特色社会主义法治道路历史进程的时代特色较为鲜明,是中国共产党制定不同时期的法治路线、方针、政策依据,为我国社会主义法治国家建设夯实基础。

篇6：司法改革进程中对法治中国的思考

亚里士多德在他的《政治学》中指出, 法治的含义有两层: 首先, 是已成立的法律获得普遍的服从, 其次, 是大家所服从的法律本身是制定得良好的法律。雅典时期, 亚里士多德对他的老师的“哲人”统治理论提出质疑, 并且凝练出了在西方法律思想史上非常著名的法治理论。亚里士多德说: “谁说应该由法律遂行其统治, 这就有如说, 唯独神祗和理智可以行使统治, 至于说应该有一个人来统治, 这就在政治中混入了兽性因素。”近代以来, 在自然法学派中, 在少数学者之外都是法治论的支持者, 这些学者基本都从人民主权的高度为法治进行立论。洛克认为, 对公民社会进行治理只能依靠法, 如果不把所有人纳入法的治理之中, 那么相当于君主是游离于法之外的人, 这种状态比自然的状态更差, 那是违背社会契约的, 人民组成政府是为了保护自己, 不得已把手中的权利让渡出去, 如果法不能保护他们的权利, 那么就是社会的倒退。孟德斯鸠曾经有一个结论: “没有法治, 国家将腐化、堕落。”这是建立在他对古希腊和古罗马的大量研究之上的, 他还提到如何践行法治: 制定好的法律, 司法按程序办事, 人人守法, 君主特别要守法, 不得滥用权力, 实行分权。

二、西方的法治进程与中国的法治进程及现状

西方国家的法治建设也是经过了从18 世纪末至19 世纪这上百年的法治启蒙和法的积淀才开始的, 从19 世纪开始, 西方国家的立宪活动如星火燎原之势开展起来, 法制的改革不断前进和深入。法治观念的转变是随着社会的发展而不断改变的, 平等, 自由和权利之类的词汇频繁出现在启蒙学者岁法治的讨论之中, 但是, 对法治一词进行准确定义的少之又少, 比如德国的学者, 经过启蒙运动的熏陶, 平等、自由、人权等观念虽然被他们所接受, 但在他们研究的初期, 他们认为法治观的重点应该在守法和严格执行法律上面, 只是形式意义的法治。在20 世纪30 年代左右, 德国的学者开始偏向对纯粹实质意义上的“法治”的追求, 但是“正义”和“正义之治”被希特勒等战争狂人进行歪曲解释, 导致实质上的法治没有实现, 最后连形式上的法治也不复存在, 留下的只是在希特勒等人的欺骗性法治口号下的恐怖专制。经历过法西斯统治这样的教训, 人权和限制权力成为法学家们研究法治的新视角。法, 是权利和利益的代表和体现, 20 世纪70 年代以来, 一大批西方学者对程序公正的研究比重不断增加, 程序公正作为良好的法律表现形式受到越来越多的关注, 同时程序公正成为法治规划中的重要一环。

“法治的标志主要不在于有没有法律, 法律多少……而在于法律是否由人民制定, 是否切实体现和维护人民的利益和意志。” (1) 如何将社会的各项工作都纳入到法治的轨道上来, 对行政权力的明确和限制是重要的一环。曾经有过一段比较长的时间, 司法权不是独立存在的, 在那段时间的制度结构中, 行政部门的权力被无限放大, 几乎不受任何制约。对比那段历史, 虽然司法系统正在逐渐独立出来, 财权和人事权正在进行改革, 当改革进入“深水区”以后, 还是会有很多比较复杂的问题需要去解决, 比如“案多人少”的困境, 如何提高庭长的办案数量, 司法责任制的权力边界的划分, 司法辅助人员权益的保障等。

三、法治中国进程中对司法改革的思考

司法改革在去除司法地方化的同时, 应在保障宪法权威的同时, 解决在改革中将司法机关人财物统一交由省级层面管理造成的相关规定冲突, 使省级统管与人大任免模式之间的冲突得以解决, 将法官、检察官从公务员队伍中分离, 使其脱离行政部门的管理。司法改革的根本是利益的再分配, 牵一发而动全身, 需要有相关法律的修改进行跟进, 以保障司法改革的顺利进行。

虽然说经过相当长时间的司法改革, 但是司法人员的整体职业素养有待提高。有人说, 最需要普法的是执法者, 执“公器”者, 要对法有深刻的理解和尊敬, 如果权力被滥用, 那将是国家的灾难。司法改革需要新的力量的进入, 要实现司法权责的匹配, 不仅是要权责统一, 更重要的是在根本上解决问题, 完善法官和检察官的惩戒和退出机制, 让他们敢于行使手中的权, 又要不超出法律的界限。

江平先生说: 中国的法治是进两步、退一步。中国的法治建设依然有很长的路要走, 司法改革是一场持久的战役, 需要的不仅是勇气, 更需要智慧。

摘要：党的十八届四中全会提出建设社会主义法治国家的总目标, 司法改革是法治中国必有之环节。改革, 古已有之, 古之商鞅变法、张居正“一条鞭法”的改革、戊戌变法, 有成功, 亦有失败, 从古至今, 每次革新, 莫不有巨大的阻力, 历史不会重演, 但却惊人的相似, 十八届四中全会之后, 中国的改革亦然会有艰辛。

关键词：法治中国,进程,司法改革

参考文献

[2]顾培东.当代中国法治话语体系的构建[J].法学研究, 2012 (03) .

[3]张文显.法治与国家治理现代化[J].中国法学, 2014 (04) .

[4]夏锦文.当代中国的司法改革成就、问题与出路:以人民法院为中心的分析[J].中国法学, 2010 (01) .