浅析网络广告法律规制的完善

关键词：商业性广告法时间网络广告

1994年, 网络广告诞生于美国, 并以迅猛发展之态成为当今主要的广告形式之一。1997年, 我国出现第一个商业性网络广告。由于网络广告在我国出现的时间晚于《广告法》颁布的时间, 故《广告法》中没有涉及网络广告规范的相关条款。立法上的空白引发诸多问题, 我国网络广告市场亟待规范。

一、我国网络广告法律规制存在的问题

( 一) 网络广告性质界定困难

《广告法》规定, “广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用, 通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”网络广告的基本性质符合广告法的规定, 但其形式新颖, 有别于传统广告, 故在对网络广告进行界定时存在难度。网络上的各类隐性广告, 避开明显的广告形式, 通过更巧妙、更迂回、更隐蔽的方式, 使受众在不知不觉中把广告传达的内容接受下来。[1]如在网站上以新闻报道形式发布广告, 在BBS上以讨论形式发布广告, 在博客上以陈述体验方式发布广告等。多种形式的隐性广告, 使广告监管机构与消费者难以识别, 它们是否应该被认定为广告, 并纳入规制范畴, 《广告法》中没有明确规定。

( 二) 网络广告主体资格不明确

《广告法》第五条规定: “广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动, 应当遵守法律、行政法规, 遵循公平、诚实信用的原则”。我国对广告的监管主要是通过对广告主体的管理来实现, 如: 颁发从业资格、限定经营范围。然而网络广告中, 这种操作模式却难以实施, 原因在于, 广告主、广告经营者、广告发布者的界限日益模糊。网络广告处于虚拟空间中, 制作、经营、发布广告变得非常简单, 一个广告主体不再局限于一种角色, 有时甚至集三种角色于一身。网络广告主体外延的扩大, 身份的混淆, 使得我们很难将它们各自的责权区别开来, 而政府的职能部门、监管部门也无法对其进行全面的资格审查和有效监管。[2]

( 三) 网络广告管辖权归属不明

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条明确说明, “对违法广告行为实施行政处罚, 由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的, 可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。”可见, 传统广告的管辖权归属适用属地原则。但在互联网飞速发展的今天, 利用国外的服务器向国内消费者发布广告, 利用国内服务器浏览境外网站, 接受广告信息都是常事。由于各国的法律规定不尽相同, 在对违法广告进行处理时难以达成一致, 加之网络空间的全球性使司法管辖区域界限不明确, 而模糊的界限又导致确定管辖权的依据难以适用, 最终难以确定侵权行为地, 属地管辖在网络广告上的适用度大打折扣。

( 四) 网络广告监管力度不足

1. 立法空白。西方国家对网络广告关注较早, 他们或专门制定了规范网络广告的相关法律制度, 或对原有法律进行修改以适应网络管理的需要, 或援引相关判例作为监管依据。而我国则起步较晚, 国家层面没有针对网络广告制定相应的法律法规, 但北京市作为先驱, 先后发布《关于对网络广告经营资格进行规范的通告》、《北京市网络广告管理暂行办法》, 类似规定需进一步完善后才具有在全国范围内推广的可能。

2. 监管乏力。在我国, 工商行政部门被确定为广告监管机构, 依法对网络广告进行管理。然而, 互联网的特殊性以及工商部门人员结构问题导致对网络广告的监管效率不高。首先, 网络广告隐藏在一个个网址背后, 在不知道确切网址的情况下, 难以找到特定的广告; 其次, 网络广告的形式多、数量众, 难以全面实施监管; 最后, 互联网属于高科技媒介, 对于网络广告的查证和监督需要一定的监测设备和技术人员作为保障, 而工商行政部门人才匮乏、设备落后导致监管乏力。

3. 取证追责困难。一方面, 网络实名制尚未得到全面推广, 导致违法行为发生后, 监管机构难以及时取证, 而违法者恰能利用时间差, 借机消除违法证据, 导致取证难。另一方面, 对ISP ( Internet Service Provider) 的法律责任认定存在争议, 导致追责难。如ISP是否应认定为广告经营者或发布者, 是否应连带承担违法广告的责任等都是亟待解决的问题。

二、完善网络广告法律规制的建议

( 一) 修订《广告法》, 增加网络广告相关条款

我国《广告法》于1994年颁布实施, 距今已有20个年头, 从目前的形势来看, 《广告法》已跟不上广告行业的发展, 特别是对网络广告的规范效果欠佳。重新制定一部法律并颁布实施, 必定需要经历一个漫长的过程。鉴于当前网络广告法律规制问题突出, 完善网络广告相关法律规范迫在眉睫, 修订《广告法》, 增加网络广告相关法律条款是较好的选择。

1. 由于网络广告形式与传统广告形式存在较大的差别, 《广告法》中对广告的界定已无法适应当前的形势。为了加强对网络广告的规范, 建议在立法中明确界定网络广告, 特别注意把广告信息与一般信息进行区分, 并将网络广告信息纳入《广告法》规制范围进行调控, 实现对各类隐性广告有效规制。

2. 国家工商行政管理局于1995年印发了《广告经营者、广告发布者资质标准及广告经营范围核定用语规范》的通知, 明确了广告主体资质标准。但在互联网飞速发展的状况下, 大量不具备广告主体资质的个人卖家加入到广告主、广告经营者、发布者之列。这一新情况, 对广告主体资质标准带来冲击。因此, 建议针对网络广告制定新的广告主体资质标准, 可采取注册登记制度, 自然人发布广告应前往有关部门进行身份、内容的登记。

3. 实行特殊商品的网络广告审查制度。《广告法》第34条规定: “利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告, 必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门 ( 广告审查机关) 对广告内容进行审查; 未经审查, 不得发布。”由于网络广告的特殊性, 其审查工作的开展情况并不好, 鉴于全面审查存在难度, 故建议在立法中将特殊商品的网络广告作为广告审查的重点。

4. 明确网络服务提供商的法律责任。网络广告服务中介包括三类: IAP ( 网络连线服务提供者) 、IPP ( 网络平台服务提供者) 和ICP ( 网络内容提供者) 。鉴于IAP仅为信息传播提供基础设施, 对信息无控制权, 故不苛求IAP对网络广告承担责任。鉴于IPP为用户提供平台、进行信息交流、提供搜索引擎服务对信息传播有一定的监控能力, 故建议在一定程度上要求IPP对网络广告承担部分审查责任。鉴于ICP能对网络信息进行选择、判断、编辑、加工, 具有较高的控制力, 故建议其承担较多的网络广告审查责任。

5. 明确网络广告管辖权归属。对网络虚假广告案件行使管辖权, 可能会涉及他国利益, 如何就争议所涉的国家利益、个人利益, 在顾及国际礼让和管辖权行使的确定性和可预见性及法律适用的有效性等多元价值需求的基础上, 综合平衡而实现公平裁判, 是我们分析解决问题的立足点。[3]国际上已做了一些有益尝试, 例如: 美国在网络民事案件管辖权上采用滑动标尺标准、效果标准。我们应当站在国际视角, 结合网络法律关系自身的特点, 合理借鉴滑动标尺标准、效果标准、消费者保护优先模式等管辖权确定原则。

( 二) 组建专门的网络广告监管机构

在我国, 工商行政管理机关承担着对广告的主要监管责任。目前, 我国尚未针对目前问题繁杂、监管难度大的网络广告设立单独的监管部门。从现实情况来看, 广告监管部门对传统广告的监管工作量已难以负荷, 再将网络广告的监管责任纳入其职责范围, 广告监督管理机关早已力不从心。为了进一步加大对网络广告的监管力度, 故建议设立一个包含电子信息管理、工商行政管理、刑事法律监管等多种管理方式和职能于一体的网络广告管理中心。[4]首先, 投建必要的互联网硬件设施, 购置网络广告监测软件, 为网络广告的拉网搜索、信息比对、调查取证提供硬件及软件的保障。其次, 提升监管人员素质。一方面, 培训现有人员, 提升业务能力; 另一方面, 招贤纳士, 扩充队伍, 储备技术力量。最后, 创新监管方法, 调动社会力量, 诸如设立虚假广告举报台, 招募网络广告监督员等。[5]

( 三) 构建行业自律体系

利用行业自律对广告监管进行补充是卓有成效的方法。在美国, 广告业的行业自律体系十分健全, 自我管理机制比较完善, 自律体系很有成效。例如, 美国广告 ( 代理商) 协会, 为广告行业提供行业运行的技术性标准, 甚至包括为特殊的广告类型提供信息发布标准。在我国, 也有诸如中国广告协会、中国网络广告协会、各省市广告协会等行业协会, 但其发挥的作用有限。加强行业自律, 分担监管责任, 调动广告行业协会的主观能动性确有必要。第一, 由广告协会牵头, 组织制定行规、行约, 倡导公平竞争, 诚信广告。第二, 广告监管部门授权广告协会, 参与对广告内容和形式合法性的审核工作。第三, 建立行业内部的广告监测、督促和投诉处理机制, 定期向广告监管部门汇报监测情况, 提交处理建议。第四, 在行业内开展文明单位、优秀工作者的评选、表彰活动, 提升社会可信度和影响力。

( 四) 健全诉讼体制, 强化社会监督

集团诉讼是由一个或数个人作为代表, 为了集团成员的共同利益, 提起诉讼。法院对集团诉讼所做出的判决, 不仅对直接参加诉讼的集团成员有约束力, 而且对那些没有参加诉讼的主体, 甚至对没有预料到损害发生的相关主体, 同样具有适用效力。以网络虚假广告为例, 在侵权案件中, 利益受到侵害的消费者数量众多, 而他们又分散在全国各地, 要通过一己之力维护权益显得犹为困难, 而集团诉讼则是最好的选择。一方面, 充分发挥消费者协会的组织、协调能力, 积极推动集团诉讼。由一个或几个普通消费者来组织集团诉讼显然存在难度, 只能以消费者协会为依托, 广泛收集证据, 扩大诉讼主体范围, 增加案件的社会影响力, 达到以儆效尤的效果。另一方面, 利用集团诉讼的成功案例, 提高消费者协会的身份和地位, 增强消费者对诉讼的信心, 营造出更加和谐的法治氛围, 使网络虚假广告无处生根。

摘要：近年来, 伴随着互联网的飞速发展, 网络广告也显示出勃勃生机。但由于其以互联为载体的特殊性, 监管传统广告的法律机制无法满足网络广告的监管需求, 导致我国网络广告出现性质界定困难、主体资格不明、管辖权归属不明、监管力度不足等诸多问题。为了对网络广告进行有效规制, 建议修订《广告法》, 填补立法真空;调整监管机构, 组建专职监管队伍;加强行业自律, 分担监管责任。

关键词：网络广告,问题,法律规制