法律和法治的关系

关键词： 学者 法律 体系 法治

法律和法治的关系（通用6篇）

篇1：法律和法治的关系

试论法治国家和法律职业的关系

（宦宏伟）

前言

在21世纪的今天，法治国家、依法治国、法律职业道德，成为了大家司空见惯的关键词，人们开始讨论法律的执行问题、法官办公的公正问题等等，我们进入了21世纪的法治社会，这是一个法治时代、信息时代，国家司法机构如何依法治国？法律工作者如何更好的为公众服务？普通百姓如何依靠法律维权？这将是一个值得我们研究的课题。

今天，我想要简单谈谈法治国家与法律职业的关系，那么，什么叫法律职业呢？法律职业又有什么特征呢？下面我们先简单说说关于法治国家以及法律职业本身的问题。

关键词：法治国家 法律职业 特征 关系

一、法治国家

1、法治国家是与专制国家相对立的，法治国家是依法治国而形成的理想状态，在法治国家里，社会生活的基本方面和主要的社会关系均纳入法律轨道，接受法律的调整，而法律是建筑在尊重民主、人权和潜能，保护和促进经济增长，社会公平、社会秩序和社会进步的基础之上的。

2、法治国家的条件：（1）制度条件。

即一是完备的法律和系统的法律体系，二是相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权利运行法律机制。三是独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。四是健全的律师制度；

（2）思想条件。包括法律至上，权利平等，权利制约和权利本位。权利本位具体包括： 第一、在国家的公权利和公民的私权利之间，要限制公权利，保障私权利。第二、在公民的权利和义务之间，要注意义务的履行是为了更好的行使权利。

3、我国依法治国方略的基本内涵主要包括以下五点：

1、依法治国的主题是人民群众，首先，这是由社会主义国家的性质决定的，社会主义国家是人民民主专政的国家；其次，是由社会正义民主的本质，即人们当家作主决定的；再次，由人民的主人翁决定的。

2、依法治国的客体是国家权力和公共事务，依法治国，本质上就是保证国家各项工作依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化。

3、依法治国的根据是法律制度，而不能是其他任何事物，且应当是整个法律制度的整体而非其中某一部分。

4、依法治国的方式是多种而可行的，既多种多样也切实可行。

5、依法治国的目的在于实现人民民主，使这种制度不因领导人的改变而改变，不因领导人的注意力的改变而改变法治国家是指国家法治化的状态或者法治化的国家，建立社会主义法治国家已成为我国社会发展的重要目标。社会主义法治国家的基本特征有人民主权（由人民掌握国家的最高权力）、法律至上（法律在整个社会规范体系中具有最高的权威，任何社会活动都必须遵守法律，任何权力都必须接受法律约束）、法制完备（表现为法律制度的类别齐全、系统规范而无一遗漏）、依法行政（直接关系着一个国家能否实现法治，是社会主义发展国家的重要标志）、司法公正（只有随时代发展而进步的司法公正才能适应社会主义法治国家的发展要求）、权力约束（权力约束机制中最有效的手段是法律约束）、（是强调权利还是强调义务，是法治国家与非法治国家的重要区别，权利保护是社会主义法治国家的明显特征）、人权保障（法治国家侵犯人权的事件相对较少，一旦发生，即能获得有效处理）、社会自治（社会自治作用的良好发挥是法治国家良好运行的保证）

4、建设社会主义法治国家，担负着极为重要的历史任务，至少体现在以下六个方面：

1、实现共产党依法执政，建设社会主义法治国家是在中国共产党领导下进行的，社会主义法治国家建设，首先就是要实现中国共产党的依法执政。

2、形成中国特色社会主义法律体系，法治、法治国家都必须以良好的法律制度作为前提，就我国而言，就是要建立良好的社会主义法律体系。

3、实现社会主义民主政治的制度化、规范化、程序化，其实质就是实现社会主义民主政治的政治化、是社会主义民主政治政治化的具体体现。

4、建设社会主义法治政府，国家机器是庞大、众多的，唯有政府是最有力的社会管理者，法治政府是法治国家必备的构成部分。

5、推进司法改革，健全司法体制，保证在全社会实现公平与正义，以不断适应形势发展。

6、完善权力制约与监督机制，这是社会主义法治与法治国家建设的一个关键。

二、法律职业的概念

首先，我们这学期修的这门选修课名字也叫法律职业，老师给我们讲了很多关于法律的术语及一些法律基本常识问题，于是，我回去搜索了一些资料，由此我得出以下结论：

在英文里，法律职业（the bar）是源于“关卡”，“障碍”和“栅栏”等意思的一个引申词，它表明这一行业本身的封闭性、垄断性。《不列颠百科全书》对“法律职业”的定义为“以通晓法律及法律应用为基础的职业”。美国昂格尔教授认为：“法律秩序是区别于习惯和官僚规则的严格意义的法律，法律秩序以法律职业的自治性为特征。”“一个由其活动、特权和训练所确定的特殊集团，即法律职业集团，操纵规则、充实法律机构及参加法律争诉的实践。”

在我国，法律职业是指以法官、检察官、律师为代表的受过专门的法律专业训练的具有丰富的法律职业技能与法律职伦理的法律人才构成的自治性共同体，包括法学教师、公证员、法律顾问等等。

当然，对于以上的定义我是持赞同态度，我认为，法律职业就是从事跟法律有关的法学上的职业，如律师等司法人员、法学教师等等。那么，法律职业具有什么特征呢？

1、法律职业的特征

法律职业的特征有如下六点： 第一，法律职业具有法律专业性。法律职业的技能以系统的法学理论或法律学问为基础，并不间断地培训、学习和进取。法律职业的从业者应当是经过专门法律训练、从而拥有法律的专业知识和专业技能者。法律职业的知识是一种专业性的知识，既包括关于法律规则的知识，又包括法律方法、法律观念甚至是法律理念的知识，法学是一门重要的社会学科知识类型。

第二，法律职业具有相当大的自主性、自治性和精英性。法律职业共同体成员职业化地从事法律活动，不受外部力量的于涉，他们对自己的职业性活动负责，自主或自治地决定自己的活动。

第三，法律职业具有职业伦理性。这种职业伦理不同于大众伦理或公共道德。法律职业伦理维系着整个法律职业共同体。法律职业者都要遵守正直、忠诚、廉洁等道德要求，从而使其行为受到约束，使法律的公正得以保证。

第四，法律职业的思维是一种程序性思维。法律职业者的法律思维是一种程序性的思维，追求的是程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。

第五，法律职业具有共同的职业精神追求。法律职业是一种以法律为信仰的职业有着共同的职业精神追求，在法律职业形成的过程中也就形成了一种职业信仰，它成为法律职业共同的精神追求。

第六，法律职业是法律社会秩序的维护者，是社会现行价值与传统价值的维护人。

然而，与一般职业的特征与职业的要求比较起来，法律职业也具有自己的典型特征，即技能特征、伦理特征、自治特征和准入特征。它是经过专业的训练才能获得的。法律职业的知识是一种专业知识，它主要由两部分构成，一是制定法中的关于规则的知识，另一部分是法律学问中的关于原理的知识。法律职业的技术是一种专门化的技术，它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。

2、法律的公正

然而，我认为，法律最关键的一个词语就是“公正”，因为法律是用来维护公民合法权利的，它就必须体现公平公正的特性，一旦法律就失去了其公正性，社会的秩序问题可想而知。以下是根据我所查阅到的资料将关于公正的理解及详细说明：

1、“公正”的法律意义。

从实质意义上看，公正是一种观念形态，是一种经济基础之上的上层建筑。恩格斯在批判蒲鲁东关于“永恒的公平”的唯心史观时指出，“这个公平却始终只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。”

公正是执行领域在司法制度中的永恒追求。在执行领域，公正有二层涵义：一是实体公正，即执行结果的公正；二是程序公正，即执行过程的公正。公正对执行结果的要求就是在依据事实和法律、法规的前提下严格执行法律程序，独立行使办案权，不受其他单位、个人的非法干涉。法律公正即实体公正是执行工作追求的价值目标，在执行过程中如果缺乏公正的程序，实体公正将难以实现。程序公正是执行工作的又一价值目标，具有独立于结果公正的正义标准。西方的法律格言曾指出：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”这里的“公正”是指法律公正即实体公正，“看得见的方式”就是指程序的公平性与合理性。公正在执行领域，是判断司法公正的一个重要的内容。裁判公正是基础，通过执行使公正的裁判得到落实才是公正的最终体现。所谓的执行公正，是指人民法院依法及时合理地实现或落实裁判文书确定的当事人的权利和义务。

2、“公正”在执行领域的法律内涵。１、高尚的品质和良好的法律修养，是执行法官应具备的基本条件。法律的施行要求法官具有公平正义的品质和良知。法官首先是人，是自然界中的人，是社会中的人，是一个公民。就应当存天理、懂人性、有良知，有社会正义所能接受的一般品质。然而法官不是普通的人，而是具有高素质的更高层次的人。更应有人间正义。更应有高尚的情操，纯洁的品质。更应有主持公道、弘扬正气的修为。２、形象公正是对执行法官在执行工作中实现执行公正的基本要求。法官还应该要有公正的人格形象和人格公信力，将我们的内在品质展示于众，得到公众的认同。我们的言谈举止，都影响着我们在群众心目中的形象，影响着社会公众对我们的评价。我们除应有良好的业务素质、工作经验、心理素质外，还要有较好的语言表达能力、规范的言行举止、谦和的太度、宽容的胸怀、良好的修养、对当事人不偏不倚的工作态度和人格吸引力。法官要将公平正义的人品写在脸上，展示于形。３、公平正义是执行法官在执行工作中的价值追求。天秤是法律职业的象征，意在平等、公正。平等是公正的前提，在工作中，必须平等地对待不同的人，这是实现公平正义的具体方式。法律的正义性在于平等，反对特权，禁止歧视。执行工作只能对事不能对人，不能因当事人的身份不同而有所悬殊，让部份人成为法外之民。也不允许让部份在社会中处于劣势的人受到歧视和不公正的对待。４、合理合法，维护合乎理性的权利，是执行法官在执行工作中实现公平正义的根本保障。这就要求法官的一切行为要符合法律的规定，合乎情理，裁量适当，合理地行使自由裁量权。执行活动应当要有法律依据，严格依法办事。法官的自由裁量要适度、要合理，要符合常理及常人能理解和接受的程度。还应充分发挥主观能动性，进行个案分析，不能机械地简单比照。一切权力的行使，都应当符合法律赋予我们该项权力的目的。否则就是滥用职权，就会偏离公正、偏离良知。正义、天理、良知是自然法的思想精神。现代社会的法制是建立的自然法基础之上的更高层次的社会规范，更加强调社会秩序与社会利益，强调社会和谐与大局意识，强调社会利益的平衡与分配，突出管理者的地位与作用。但，正义、天理、良知仍是现代法制的基石。否则，法律就不会是良法。同时良法还需良治，我们的司法行为，必须符合法律的精神原则，符合社会普遍认可的正义与良知，维护合乎理性的权利，这是执行公正的必然要求。５、程序公正是在执行工作中实现公平正义必须遵守的法律原则。程序公正，它是指在法律适用的具体过程中，充分保障各方当事人及其诉讼参与人的诉讼权益，力争体现执行过程的公正性。程序公正是实体公正的保证，是体现执行公正的必须，也是执行公正的重要内容。

3、我国法律职业的现状

然而，在我国的首都北京，在各省市、各级政府、法院、检察院的信访接待处聚集着多少喊冤叫屈的上访者！一个个事实清楚、证椐充分的民事案件，经过法官勾兑之后，就会变得错综复杂，人情案、关系案、钱权交易案，现在的法院、法官有几个公平公正的为普通贫民百姓举持了多少公道？特别是在所谓国家建设的土地征用、房屋拆迁等方面的案件，法院、法官为了保护政府官员和开发商们的金马桶，夺走了多少贫民百姓赖以生存的打狗棒！从以上种种不公正的现象，可以看到，我国法律职业还存在很大的问题，但是，因为我们是一个法治国家，在我国公民行使正当权利的要求下，要想达到法律应有的效应，我觉得还是有可能的，即我认为，中国的法律前景是有希望的。

4、法律职业在我国的前景 我国是一个社会主义国家，把法律也是放在十分关键的地位的，国家领导人也十分重视法律职业的发展及法律专业人才的培养，在实现过程中出现种种问题也是已经预料到的，因为法律本身法律有固定、滞后等特点，还受文字表达上的制约，有漏洞存在；其实施、执行和适用还要靠法官充分发挥主观能动性，进行对应、解释和填补。所以，问题的出现主要是人的受人的主观能动性的影响。那么，我们应该怎么做呢？

首先，应该大力开展维护司法公正宣传教育活动。虽然当代已经有很多关于法律知识的讲演活动，但是我们的力度还是不够大，我认为，应该对孩子、学生以及普通老百姓进行大量的宣传活动。首先从孩子抓起，因为一个人的习惯是逐渐形成的，而形成以后也是很难改变的，所以就应该从最有发展前景的小孩做起，要从小让孩子们认识到法律的重要性及公正性，并培养孩子们的自我的法律保护意识，同时也教给他们一些简单的基本的法律手段。其次，学生是接受知识并将知识应用于实践最迅速的一代，所以，在学习期间，应该增加一些关于法律防护、法学教育等的课程，开展法律演讲活动等等。另外，普通老百姓也是处于十分重要的地位的，往往最不会运用法律的他们，当然我并不是责备他们，只是由于他们所懂得的法律知识不够丰富以及容易受自身的感情思绪的影响，所以才不能正确处理法律问题，那么我们应该加大法律在他们中间的宣传，开展大型法律知识活动，尽可能的让他们参与到其中，还可以组织模拟法律活动，让他们真正的感受到运用法律手段解决问题或纠纷的优越性。

其次，、树立公正形象，加强人民的公平正义的个人修为。法律是由法律人员以及普通公民所组成的，所以，必须提高大家的个人修养，应该培养我们的公平正义意识，我们的内在素质、内在品格，我们的良知、我们的正义是要靠我们的言行举止来体现和展示的，我们的言谈举止、为人处世的方方面面及工作中的每个细节，都会影响到社会公众对我们的评价，都影响着法院队伍的整体形象。我们必须自觉抵制腐朽生活方式及庸俗享乐主义的侵蚀，加强自身的修养，严守法官执业纪律，遵守法官职业道德规范，规范自身的言行，洁身自好。自觉抵制金钱、美色及时尚生活的诱惑，在时尚潮流的涤荡与冲击中，保持甘于寂寞、甘于清贫的本色。

再次，推进法官职业化建设，打造一支高素质法官队伍。我们都知道，法律是由法律人员来实施的，所以，必须把好这一关，有必要提高他们的个人修为。首先，从事法律职业必须具有相应的基本知识，基本素养和基本技能，因此，从事法律的工作人员必须自身具备较高的专业知识，必须是经过专业训练的法学人员；然而，不管他的知识多么丰富、渊博，如果他们在执行过程中不能秉承公正的态度，那么他们的知识就相当于零，相反，他们还会狡猾地利用他们的知识来做不公正的事情。因此，对执行公正具有最根本、最关键作用的，还是作为执行主体的法官个人素质问题。针对执行队伍的现状，必须大力加强对现有人员的业务培训和思想教育，努力夯实法学知识和政策水平，以不断提高他们的执法水平，提高他们的个人素质修养，让他们时刻铭记：自己作为一名法律人员，责任重大，从事的是为他人解决不平的事，让他人的权利不被侵犯。

最后，国家应该加大对法律职业的重视。我们都知道，只有国家大力倡导下，我们才有可能更自觉的遵守。所以，鉴于法律职业的特殊性，国家必须投放更多精力于其中。因此，我觉得，国家应该加大对法律人员的监督力度，一旦出现执法不严、执法不公，应该给与严厉的处罚，国家可以制定一些关于法律人员执法过程中出现不公正现象的惩罚措施等等。

小结

以上就是我的关于法治国家与法律职业的浅谈，我相信，在国家的大力支持监督，我们秉着公正的态度，法律人员的整体素质的提高，公民的个人修养的提高下，我们的法律职业的前景一片光明!

谢谢！

篇2：法律和法治的关系

——“法安天下，德润人心”

法律和道德都是对人行为的约束，一个约束在制度，一个约束在人心。法律是成文的道德，道德是内心的法律。

我国既有悠久的法制传统，又有厚重的道德传承。孟子日“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”，有法必依，执法必严，唯有“法”才能安天下。战国策日“人无德不立，业无德不兴，国无德不威“，以德育人，以德化人，唯有“德”才能润人心。

在习近平法治思想中，人民是依法治国的主体，法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰，而道德就是人民认可和信仰的一部分。中国特色的社会主义法治道路，本质上是中国特色的社会主义道路在法治领域的具体体现，就是在形成完备的法律体系的同时，坚持依法治国和以德治国相结合，法治和德治相辅相成、相得益彰。

依法制国，就是要科学立法、严格执法、公正司法。我国正在形成完备的法律规范体系，其系统性、整体性和协同性，能够使方方面面有章可循，有法可依。同时，完善制度和监督，做到规范执法，依法履责、提升执法公信力、维护法律权威。再者，推动扫黑除恶常态化，营造安定和谐的社会环境。

以德治国，就是以道德教化、凝聚人心，通过社会和舆论对人们的行为进行引导和约束，所谓某明星的行为”违反了公序良俗“，就是违反了社会道德，而弘扬”美德义行“，推举”道德楷模“，就是倡导人心向善，引导人民拥有祟高的品德。”社会主义核心价值观“也是一种德，它是国家的德、社会的德，它既是社会主义现代化国家的建设目标，又是对美好社会的生动表述，还是对公民基本道德的规范要求。通过宣传倡导，将其转化为人们的道德认同和行为习惯，使之内化于心、外化于行，它所体现的精神文明是国家走向强大的根本支撑。

“法安天下，德润人心“，中国特色社会主义法治道路，其鲜明特点就是坚持依法治国和以德治国相结合，强调法治和德治两手抓、两手都要硬。在法治层面，以德贯法，以社会主义核心价值观贯穿立法、执法、司法全过程，把条件适宜的道德要求上升为法律规范，为法律政策的制定完善提供精神引领，引导全社会崇德向善；在道德层面，以法养德，运用法治手段解决道德领域突出问题，以严格执法、公正司法为道德建设保驾护航。

法治和德治相得益彰，相辅相成。法律的有效实施有赖于道德支持，道德的自觉践行离不开法律约束。在法律一步步完善的过程中，总会有难以规范的领域，这时候道德可以发挥作用，近期的许多事件，人民日报常常第一时间发表评论，就是在道德上引导人民正确的舆论；道德无力约束的行为，法律可以践行惩戒，因为法大于天，任何人无法凌驾于法律之上。只有建立在道德基石上的法治，才有深厚的正义和道德基础，也只有坚强可靠的法治保障，才能强化道德的教化、引导功能。

篇3：浅析法律文化与法治建设的关系

法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。在世界范围内, 法律文化的概念最早出现在20世纪60年代, 以美国法学家拉伦茨·弗里德曼在1969年发表的《法律文化与社会发展》为标志。我国法学界是在20世纪80年代中期, 才开始对法律文化的研究。法律文化指的是一定的国家、地区或民族在长期的社会实践中逐步形成的, 并在一定的历史时期具有相当稳定性的对法律意识、法律制度、法律实施等法律活动所持的立场和方法。法律文化的结构有两大部分构成:其一是法律文化的表层结构 (法律制度文化、显型法律文化) , 主要包括法律规范、法律制度、法律组织结构和法律设施;其二是法律文化的深层结构 (法律精神文化、隐型法律文化) , 是指法律意识形态的总和, 包括法律心理、法律意识 (法律观念) 、法律思想。是指内隐在法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系, 它指导并制约着这些法律现象的变化和发展。

法律文化中的制度文化部分与精神文化部分是相辅相成的两个部分。一方面, 法律制度文化是法律精神文化的制度化形态。法律精神文化一旦上升到制度文化层次, 为国家政权所接受, 就开始了国家强制力保障运行的文化过程, 产生更显著的社会效果。另一方面, 法律精神文化是法律制度的反映, 也是法律制度文化过程的指导思想。没有法律制度文化, 就不会有相应的法律精神文化, 但是, 法律制度文化过程一旦离开相应的法律精神文化, 就会失去精神动力。法律文化的表层结构比较容易改变, 而其深层结构较难改变, 法律文化对人们的法律活动起着潜在的指引作用。

当前中国的社会变革正在发生深刻的变化, 社会主义市场经济体制和民主政治制度的进一步完善, 都需要法律的保驾护航。建设社会主义法治国家已成为我国社会主义现代化建设的一个重要战略目标。1997年党的十五大正式确立依法治国为治国的基本方略。1999年全国人大通过宪法修正案, 将”依法治国, 建设社会主义法治国家“写入宪法。“依法治国”基本方略入宪十年以来, 我国在法治化进程中取得了令人瞩目的成就, 2011年3月10日上午, 全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议上作常委会工作报告时说, 党的十五大提出的到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成。截止到2010年底, 我国已制定宪法和现行有效法律共230多件、行政法规690多件、地方性法规8600多件, 在经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面总体上做到了有法可依。中国特色社会主义法律体系如期形成。可以说, 如何提升司法、行政公信力已成我国当前亟待解决的社会课题。

二、法律文化现代化的实现途径

(一) 增强社会公众的权利意识, 培养社会公众的法律信仰

受传统影响, 我国民众的权利意识虽然有所觉醒, 但追求权利的意志还不坚定。公众的权利意识和法律信仰是一种互相推动的关系, 权利意识的增强必然会导致社会公众对法律的认同及法律所含的价值的褒扬, 从而萌发了信仰的雏形;同样, 对法律信仰的认同和鼓励也会引发社会公众对权利意识的重视。我们培养的社会公众权利意识包括两个方面, 一是要培养尊重别人权利的意识;二是要培养争取自己权利的意识。只有全社会形成尊重别人权利的氛围, 自己的权利才能得以实现。要增强我国公民的权利意识, 就必须明确目前社会公众权利意识呈现的特点, 有针对性地开展。1.社会公众法律意识存在不平衡性, 东部地区比西部地区、城市比农村的权利意识要强。因此, 我们应兼顾这种平衡性, 有区别地采取措施;2.我国公众长期受义务束缚, 权利意识一旦萌芽, 极易产生叛逆思想, 过分强调自己权利, 而忽视自己应尽的义务。因此我们在鼓励公众维护自己权利的同时, 也要教育公众履行义务, 特别是尊重别人权利的义务;3.我们应强调维护权利手段的合法性和维护合法的利益, 而不是不择手段一味追求个人利益的最大化。现实中, 有一部分人虽然是维护自己的合法权利, 却采用了不适当的方式, 如以跳楼相威逼, 围堵政府机关等;还有一部分人受极端个人主义影响, 不惜损害国家、社会和他人的利益, 通过非法手段追求个人利益, 如房地产行业中的假按揭、假首付、假房价现象等, 这些都扰乱了正常的社会秩序。我们只有引导公众建立正确的权利意识, 才有助于法律信仰的形成。

(二) 转变普法思路, 提高普法效果, 营造适合现代法治的法律文化

法制宣传教育工作是一项政府主导的, 适应经济、政治和社会发展需要的社会系统工程, 是全社会共同参与, 旨在提高公民法律素质的公益性社会事业。我们要创新法制宣传教育的理念 (从过去注重法律知识的宣讲向更加注重法律精神的传播) 、创新法制宣传教育的内容、创新法制宣传的形式。

首先, 普法教育内容的侧重点应该转移。1.加强对程序法的宣传。普通社会公众认为目前“打官司”难和比较难, 把“打官司难的原因”归因于不了解诉讼程序;2.加强对公民权利的宣传。要打开普法教育的局面, 就必须将其定位端正, 更多地告诉人们“你有权干什么”。在中国, 依法维权的意识总体上仍很薄弱, 要使法律能真正地“走入寻常百姓家”, 就必须让人们充分感受到法律对他们权益的保护;3.加强对老百姓用法的宣传。普法不仅是让老百姓学法, 更重要的是让老百姓学会用法, 这也是目前建设法治国家的软肋。

其次, 普法教育对象应有所偏重。我国目前普法的重点应放在三类人身上:一是农民。农村受经济基础、文化水平等制约, 整体法律意识相对薄弱;二是青少年。青少年受传统法律文化影响较少, 又处于学习新东西的黄金时期, 易于接受先进的法律制度和法律理念。青少年时期形成的法律意识往往会影响其一生, 踏入社会以后, 他们就会成为推进依法治国的生力军;三是领导阶层, 特别是基层领导。依法行政需要高素质的领导, 作为一个部门的决策者, 领导的法律意识往往会反映在决策中, 政府工作能否沿着法治的道路前进, 领导的作用至关重要。政府行为还会产生强烈的示范效应, 促进或延缓法治进程。

(三) 改善法治现状, 增强人们对公权力的信任

所谓法律信仰, 就是“人们对法表现出一种忠诚意识、神圣崇尚、巨大热情和高度信任, 它包含着社会对法的理性推崇, 寄托着现代公民对法律的终极关切及法律人的全部理想与情感。”法律信仰问题是整个法律理论的最高问题, 它是法律的实施、功能、价值以及效益能否真正实现的文化支撑点。可以说, 一个国家的法治现状, 左右着这个国家民众对法律的态度。要改善法治现状, 需从政府和司法机关入手, 一是要依法行政。政府机关与老百姓的生活密切相关, 他们能依法行政, 老百姓就会认可法律的权威。二是公正司法。司法公正, 老百姓对通过法律解决纠纷才有信心。三是治理腐败。腐败问题一天不除, 我们所追求的依法行政和公正司法就无法完全实现。

现代法治理念告诉我们, 对于公民和社会而言, 行为规范的基本原则是“法无禁止即自由”原则, 即法律没有禁止做的事, 普通公民都是可以做的, 体现了鼓励公民和社会创新活动的精神。而对于政府和司法机关而言, 其行为规范的基本原则是“法无授权即禁止”, 即政府和司法机关只能做法律规定 (框架) 内的事情, 这一理念有助于防止政府随意扩大权力、抑制公民和社会创新活动, 甚至侵害公民权利行为的发生。在现实中, 极少数机关和执法人员滥用职权, 损害了群众利益, 破坏了法制统一, 是司法、行政公信力下降的主要原因。

摘要：建设社会主义法治国家已成为我国社会主义现代化建设的一个重要战略目标。建设社会主义法治国家, 必须培养社会公众尊崇法治的文化和心理, 建立尊崇法治的法治文化, 树立法律至高无上的权威, 使法律成为人们的信仰, 促成一国法治精神的形成, 从而达到一国法治化状态的确立。在法治现代化的进程中, 必须充分认识到法律文化建设的重要性, 努力实现中国法律文化的现代化。

关键词：法律文化,法治建设,现代化

参考文献

[1]陈弘毅.法治、启蒙与现代法的精神[M].北京:中国政法大学出版社, 1998.202.

[2]公丕祥.当代中国的法律革命[M].北京:法律出版社, 1999.447.

[3]郑成良.论法律文化的要素与结构[J].社会学研究, 1989 (2) .105.

[4]张中秋.中西法律文化比较研究[M].南京:南京大学出版社, 1999.298.

[5]王申.法律文化层次论.学习与探索, 2004, (5) .

篇4：浅析法律文化与法治建设的关系

[关键词]法律文化；法治建设；现代化

一、略论法律文化与法治建设的关系

法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。在世界范围内，法律文化的概念最早出现在20世纪60年代，以美国法学家拉伦茨·弗里德曼在1969年发表的《法律文化与社会发展》为标志。我国法学界是在20世纪80年代中期，才开始对法律文化的研究。法律文化指的是一定的国家、地区或民族在长期的社会实践中逐步形成的，并在一定的历史时期具有相当稳定性的对法律意识、法律制度、法律实施等法律活动所持的立场和方法。法律文化的结构有两大部分构成：其一是法律文化的表层结构（法律制度文化、显型法律文化），主要包括法律规范、法律制度、法律组织结构和法律设施；其二是法律文化的深层结构（法律精神文化、隐型法律文化），是指法律意识形态的总和，包括法律心理、法律意识（法律观念）、法律思想。是指内隐在法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化和发展。

法律文化中的制度文化部分与精神文化部分是相辅相成的两个部分。一方面，法律制度文化是法律精神文化的制度化形态。法律精神文化一旦上升到制度文化层次，为国家政权所接受，就开始了国家强制力保障运行的文化过程，产生更显著的社会效果。另一方面，法律精神文化是法律制度的反映，也是法律制度文化过程的指导思想。没有法律制度文化，就不会有相应的法律精神文化，但是，法律制度文化过程一旦离开相应的法律精神文化，就会失去精神动力。法律文化的表层结构比較容易改变，而其深层结构较难改变，法律文化对人们的法律活动起着潜在的指引作用。

当前中国的社会变革正在发生深刻的变化，社会主义市场经济体制和民主政治制度的进一步完善，都需要法律的保驾护航。建设社会主义法治国家已成为我国社会主义现代化建设的一个重要战略目标。1997年党的十五大正式确立依法治国为治国的基本方略。1999年全国人大通过宪法修正案，将”依法治国，建设社会主义法治国家“写入宪法。“依法治国”基本方略入宪十年以来，我国在法治化进程中取得了令人瞩目的成就，2011年3月10日上午，全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议上作常委会工作报告时说，党的十五大提出的到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成。截止到2010年底，我国已制定宪法和现行有效法律共230多件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，在经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面总体上做到了有法可依。中国特色社会主义法律体系如期形成。可以说，如何提升司法、行政公信力已成我国当前亟待解决的社会课题。

二、法律文化现代化的实现途径

（一）增强社会公众的权利意识，培养社会公众的法律信仰

受传统影响，我国民众的权利意识虽然有所觉醒，但追求权利的意志还不坚定。公众的权利意识和法律信仰是一种互相推动的关系，权利意识的增强必然会导致社会公众对法律的认同及法律所含的价值的褒扬，从而萌发了信仰的雏形；同样，对法律信仰的认同和鼓励也会引发社会公众对权利意识的重视。我们培养的社会公众权利意识包括两个方面，一是要培养尊重别人权利的意识；二是要培养争取自己权利的意识。只有全社会形成尊重别人权利的氛围，自己的权利才能得以实现。要增强我国公民的权利意识，就必须明确目前社会公众权利意识呈现的特点，有针对性地开展。1.社会公众法律意识存在不平衡性，东部地区比西部地区、城市比农村的权利意识要强。因此，我们应兼顾这种平衡性，有区别地采取措施；2.我国公众长期受义务束缚，权利意识一旦萌芽，极易产生叛逆思想，过分强调自己权利，而忽视自己应尽的义务。因此我们在鼓励公众维护自己权利的同时，也要教育公众履行义务，特别是尊重别人权利的义务；3.我们应强调维护权利手段的合法性和维护合法的利益，而不是不择手段一味追求个人利益的最大化。现实中，有一部分人虽然是维护自己的合法权利，却采用了不适当的方式，如以跳楼相威逼，围堵政府机关等；还有一部分人受极端个人主义影响，不惜损害国家、社会和他人的利益，通过非法手段追求个人利益，如房地产行业中的假按揭、假首付、假房价现象等，这些都扰乱了正常的社会秩序。我们只有引导公众建立正确的权利意识，才有助于法律信仰的形成。

（二）转变普法思路，提高普法效果，营造适合现代法治的法律文化

法制宣传教育工作是一项政府主导的，适应经济、政治和社会发展需要的社会系统工程，是全社会共同参与，旨在提高公民法律素质的公益性社会事业。我们要创新法制宣传教育的理念（从过去注重法律知识的宣讲向更加注重法律精神的传播）、创新法制宣传教育的内容、创新法制宣传的形式。

首先，普法教育内容的侧重点应该转移。1.加强对程序法的宣传。普通社会公众认为目前“打官司”难和比较难，把“打官司难的原因”归因于不了解诉讼程序；2.加强对公民权利的宣传。要打开普法教育的局面，就必须将其定位端正，更多地告诉人们“你有权干什么”。在中国，依法维权的意识总体上仍很薄弱，要使法律能真正地“走入寻常百姓家”，就必须让人们充分感受到法律对他们权益的保护；3.加强对老百姓

用法的宣传。普法不仅是让老百姓学法，更重要的是让老百姓学会用法，这也是目前建设法治国家的软肋。

其次，普法教育对象应有所偏重。我国目前普法的重点应放在三类人身上：一是农民。农村受经济基础、文化水平等制约，整体法律意识相对薄弱；二是青少年。青少年受传统法律文化影响较少，又处于学习新东西的黄金时期，易于接受先进的法律制度和法律理念。青少年时期形成的法律意识往往会影响其一生，踏入社会以后，他们就会成为推进依法治国的生力军；三是领导阶层，特别是基层领导。依法行政需要高素质的领导，作为一个部门的决策者，领导的法律意识往往会反映在决策中，政府工作能否沿着法治的道路前进，领导的作用至关重要。政府行为还会产生强烈的示范效应，促进或延缓法治进程。

（三）改善法治现状，增强人们对公权力的信任

所谓法律信仰，就是“人们对法表现出一种忠诚意识、神圣崇尚、巨大热情和高度信任，它包含着社会对法的理性推崇，寄托着现代公民对法律的终极关切及法律人的全部理想与情感。”法律信仰问题是整个法律理论的最高问题，它是法律的实施、功能、价值以及效益能否真正实现的文化支撑点。可以说，一个国家的法治现状，左右着这个国家民众对法律的态度。要改善法治现状，需从政府和司法机关入手，一是要依法行政。政府机关与老百姓的生活密切相关，他们能依法行政，老百姓就会认可法律的权威。二是公正司法。司法公正，老百姓对通过法律解决纠纷才有信心。三是治理腐败。腐败问题一天不除，我们所追求的依法行政和公正司法就无法完全实现。

现代法治理念告诉我们，对于公民和社会而言，行为规范的基本原则是“法无禁止即自由”原则，即法律没有禁止做的事，普通公民都是可以做的，体现了鼓励公民和社会创新活动的精神。而对于政府和司法机关而言，其行为规范的基本原则是“法无授权即禁止”，即政府和司法机关只能做法律规定（框架）内的事情，这一理念有助于防止政府随意扩大权力、抑制公民和社会创新活动，甚至侵害公民权利行为的发生。在现实中，极少数机关和执法人员滥用职权，损害了群众利益，破坏了法制统一，是司法、行政公信力下降的主要原因。

[参考文献]

[1]陈弘毅.法治、启蒙与现代法的精神[M].北京：中国政法大学出版社，1998.202.

[2]公丕祥.当代中国的法律革命[M].北京：法律出版社，1999.447.

[3]郑成良.论法律文化的要素与结构[J].社会学研究，1989（2）.105.

[4]张中秋.中西法律文化比较研究[M].南京：南京大学出版社，1999.298.

[5]王申.法律文化层次论.学习与探索，2004，（5）.

[6]刘作翔.法律文化理论[M ].北京：商务印书馆，2001.

篇5：法律和法治的关系

思路：1 社会主义法治理念是什么与构建和谐社会的关系。即在构建和谐社会过程中发挥的作用。社会主义法治理念在构建和谐社会中的重要性

树法治理念 促和谐社会发展

社会主义法治理念是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分，具有广泛而又深刻的内涵。以依法治国，执法为民，公平正义，服务大局和党的领导为内涵的社会主义法治理念是我们党和国家在革命和建设中数十年实践经验和智慧的总结，它具备政治性，人民性，科学性，开放性的特点。它不仅体现了社会主义的核心价值观，而且是对我国建设主义现代化建设规律的更深层次理解，是我国新时期法治建设的指导思想，为我国新时期的法治建设指明了方向。社会主义法治理念在人类历史上第一次划清了与资本主义法治理念的界限，是社会主义法治建设有了新的方向，获得了新的目标，取得了源源不断的思想动力，社会主义法治理念的提出是我国社会主义法治建设的又一次飞跃。为我国经济与社会的发展提供了有力的支持。

社会主义法治理念在构建社会主义和谐社会的过程中发挥着重要的作用，首先，依法治国是维护社会稳定，构建社会主义和谐社会必不可少的重要指导思想，依法治国要求广大人民群众在党的领导下，依据宪法和法律管理国家事务，管理社会文化事业，管理社会事务。因此，提高广大人民群众的法律意识，增强广大人民群众的法治观念，对于构建社会主义法治社会有着积极的作用。只有人民群众的法制观念提高了，才能自觉遵纪守法，成为合格的公民，从而更有利于社会秩序的维护和实现社会主义和谐社会。其次，执法为民要求国家机关工作人员在执法的过程中，不仅仅要追求整治效果，更应该将人民群众的利益放在首位，向人民群众之所想，急人民群众之所急，在做好执法工作的同时，要最大限度地维护人民群众的利益，做到权为民所用，利为民所谋，情为民所系，坚持以人为本的科学发展观理念，促进和谐社会关系的构建。再次，公检法部门在履行职务时要时刻铭记公平正义的法治观念，以事实为依据，以法律为准绳，公正执法不偏私，平等对待当事人，依照法律规定的程序执法，并且要保持高效廉洁的工作作风，只有坚持公平正义的执法思想才能成为人民群众的贴心人，才能维护好，实现好，发展好最广大人民群众的根本利益，才能促进和谐社会的发展。最后，只有坚持党的领导，树立大局意识，认清形势，服务大局，坚持三个代表和以人为本的科学发展观，树立正确的法治观念，才能更好地服务于社会主义和谐社会的建设。才能实现好，维护好，发展好最广大人民的根本利益，才能更好地促进社会主义和谐社的发展。

篇6：法律关系的性质和特征

法律关系的性质和特征

五

（@）

二、法律关系的，陵质和特征

在理论上，对法律关系的概念曾有不同的解释。卡尔·冯·萨维尼最早将它界定为“由法律规则所决定的人和人之间的关系”。他认为，法律关系由两部分构成：第一部分

称为关系的实质要素——事实状态；第二部分称为关系的形式要素，它使事实状态被上升至法律层面。而温特沙伊德则指出，萨维尼的“两要素说”并不完全科学，因为在某些

情况下(如所有权关系)即使没有任何实质的事实要素，法律关系仍可能得以建立。温氏认为，法律关系是法律上规定的关系，它包括两个类型：一是由法律所设立(如所有权关

系)；二是法律追究其法律后果的事实状态(如占有关系)。这一争论实质上涉及对法的性质的认识：法到底是法律规则(规范)体系，还是法律关系体系?对此一问题的不同回答就

构成了法学理论上两大学说，即“规范(规则)说”和“关系说”。比尔林对两种学说作了一个综合的解释，指出：一切法律规范都表述法律关系(即被授权人和受约束人之关系)的内容。而法律关系的内容则包括一方的权利和另一方的义务。后世法学在论述法律关系问题时基本上是以比尔林的解释为基础的。本书也采此通说，对法律关系的概念作如下

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定义：法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。根据此一定义可以看出，法律关系具有如下特征：

(一)法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性

法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，这一命题至少说明三个问题：第一，法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范的存在，就不可能产生法律

关系。第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的(如政治关系、经济关系、行政管理关系等)，也

有些是不属于法律调整或法律不宜调整的(如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系)，还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身(如刑法所

保护的关系不等于刑事法律关系)。即使那些受法律调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。例如，民事关系(财产关系和身份关系)也只有经过民法的调整(即立法、执法

和守法的运行机制)之后，才具有了法律的性质，成为一类法律关系(民事法律关系)。第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会

生活中得到具体地贯彻。换言之，人们按照法律规范的要求行使权利、精心收集

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履行义务并由此而发生特定的法律上的联系，这既是一种法律关系，也是法律规范的实现状态。在此意义

上，法律关系是人与人之间的合法(符合法律规范的)关系。这是它与其他社会关系的根本区别。

确立“法律关系是合法的社会关系”这一观点，在法律实践中是具有重要意义的。”在社会生活中，往往存在着大量的事实关系，它们没有严格的合法形式，甚至完全违背

法律，如非法同居关系、未经认可的收养关系，以规避法 律为目的的契约关系，无效或失效的合同关系等等。这些事实关系，都不能看作是法律关系，但又可能与法律的适用

相关联，是法律适用过程中必须认真处理的一类法律事实。

(二)法律关系是体现意志性的特种社会关系

从实质上看，法律关系作为一定社会关系的特殊形式，正在于它体现国家的意志。这是因为，法律关系是根据法律规范有目的、有意识地建立的。所以，法律关系像法律规

范一样必然体现国家的意志。在这个意义上，破坏了法律关系，其实也违背了国家意志。

但法律关系毕竟又不同于法律规范，它是现实的、特定的法律主体所参与的具体社会关系。因此，特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。有些法

律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一致(如多数民事法律关系)。也有很

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多法律关系的产生，并不需要这种意志

表示。例如，行政法律关系，往往基于行政命令而产生。总之，每一具体的法律关系的产生、变更和消灭是否要通过它的参加者的意志表示，呈现出复杂的情况，不可一概而论。

承认法律关系的意志性，并不能否认它的客观性。其客观性表现在：第一，任何法律关系都根源于一定的经济关系，反映一定经济关系的要求。第二，法律关系作为一定社

会关系的特殊形式，除了受经济关系的制约外，还受其他社会关系的制约，反映一定社会关系的性质、内容和发展规律的要求。第三，从法律关系本身来看，其一经形成，就作

为一种社会法律现象而存在，并对一定社会关系发生影响。在理论上承认法律关系的客观性，可以使我们不仅从思想、意志的角度，而且从实际的、客观的角度去研究法律关系； 从而能够更好地认识和发挥法的效能。

(三)法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系

法律关系的内容是特定法律主体之间的权利和义务。它是法律规范(规则)指示”(行为模式)的规定在法律关系中的体现。法律规范的指示内容，实际上就是法律权利与义务 的一般规定，它所针对的是一国之内的同一类不特定主体，属于可能性领域。而一旦特定法律主体依照法律规范“指示”内容进行法律活动，那么就享有实际的法律权利，或者

履行特定的法律义务。此时法律主体之间的权利和义务就可能发生这

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样或那样的联系。由此可见，没有特定法律主体的实际权利和义务，就不可能有法律关系的存在。

（二）概念

法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。如企业与职工依法订立劳动合同后，就构成了双方的劳动法律关系。法律关系由法律关系主体、法律关系内容(权利义 务)和法律关系客体三要素构成。

性质和特征

1.法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，这一命题至少说明三个问题：第一，法律规范是法律关系产生 的前提。如果没有相应的法律规范存在，就不可能产生法律关系。第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律

所调整的(如政治关系、经济关系、行政管理关系等)，也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的(如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系)，还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身(如刑法所保护的关系不

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等于刑事法律关系)。即使那些受法律法规调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。例如，民事关系(财产

关系和身份关系)也只有经过民法的调整(即立法、执法和守法的运行机制)之后，在具有了法律的性质，成为一类法律关系(民事法律关系)。第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会生活中得到具体的贯彻。换言之，人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联系，这既是

种法律关系，也是法律规范的实现状态。在此意义上，法律关系是人与人之间的合法(符合法律规范的)关系。这是它与其他社会关系的根本区别。

2.法律关系是体现意志性的特种社会关系。从实质上看，法律关系作为一定社会关系的特殊形式，正在于它体现国家的意志。这是因为，法律关系是根据法律规范有目的、有

意识的建立的。所以，法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。在这个意义上，破坏了法律关系，其实也违背了国家意志。

但法律关系毕竟又不同于法律规范，它是现实的、特定的法律主体所参与的具体社会关系。因此，特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。有些法律

关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法

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律关系参加者的个人意志表示一致(如多数民事法律关系)。也有很多法律关系的产生，往往基于行政命令而产

生。总之，每一个具体的法律关系的产生、变更和消灭是否要通过它的参加者的意志表示，呈现出复杂的情况，不可一概而论。

3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系，它是法律规范(规则)“指示”(行为模式，法律权利和 义

务)的规定在事实社会关系中的体现。没有特定法律关系主体的实际法律权利和法律义务，就不可能有法律关系的存在。在此，法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会 关系(社团组织内部的关系)的重要标志。六

（一）人的行为和社会关系是法的两大作用对象；而法要作用于社会关系必定要通过对人的行为的调整。

法的作用的定义：它是法律对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响，是国家权力运行和国家意志实现的具体表现，是社会经济状况的具体表现。

（二）一、法的作用的概念和实质

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法的作用是指法对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响，其实质是统治阶级（或人民）以自己的意志通过国家权力对社会关系和社会生活的影响，是社会经济关系的体现。七

（一）正当法律程序的基本功能

正当法律程序（DueProcessofLaw）有两个基本功能：一是防止公权力滥用，遏制腐败；二是保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受公权力主体滥权、恣意行

为侵犯。正当法律程序最初源于“自己不做自己的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”的“自然正义”原则（NaturalJustice），之后其内涵扩

展到包括公开、公正、公平和参与等现代民主程序原则；最初正当法律程序主要适用于司法领域，之后其适用领域扩展到行政领域和其他所有国家公权力领域，甚至扩展适用到

社会公权力领域。在中国，由于民主、法治发展滞后，公权力运作领域一直没有建立起完善的正当法律程序机制，有些领域甚至正当法律程序完全缺位，以至为腐败滋生、蔓延

提供了便利条件。中国是共产党执政的社会主义国家，是从前社会主义计划经济向后社会主义市场经济过渡的转型国家。中国在相当长的一个时期内，至少在现阶段，不会搞两

党制，不会搞三权分立。因此，中国的反腐之路不会同于，至少不会完全同于西方国家的反腐之路。中国的反腐主要不是靠权力制约权力

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（虽然权力的相互制约同样不可缺少），而主要是靠权利制约权力，靠正当法律程序制约权力。中国必须走出一条有自己特色的反腐之路。编辑本段正当法律程序的涵义和适用范围

考察西方各国宪法或宪法性法律文本中关于“正当法律程序”的各种不同表述、规定以及学者对“正当法律程序”的界定、论述，对“正当法律程序”的涵义和适用范围可

做以下解析：

1、正当法律程序（DueProcessofLaw）起始于“自然正义”（NaturalJustice）。“自然正义”的概念已存在多个世纪，其主要涵义可归结为两个规则：其

一，任何人不得自己做自己的法官；其二，任何人在受到公权力不利行为的影响（特别是刑事处罚或其他制裁）时，有获得告知、说明理由和提出申辩的权利。根据第一个规则，法庭的判决或其他公共机构的决定如果有与相应判决、决定有利害关系的人或其他有成见，有偏见的人参与，该判决或决定即无效；根据第二个规则，法庭的判决或政府的行政

行为在作出时如果没有预先为受到相应判决或行为不利影响的人提供辩护和异议的机会，该判决或决定亦无效。之后，正当法律程序在实践中越来越发展，越来越完善，远远超

越了这两项规则，如罪刑法定、无罪推定、法不溯及既往、无事前公正补偿不得征收私人财产、实施行政行为必须先取证，后裁决等。在现代，正当法律程序不仅是程序性的，精心收集

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而且是实质性的。实质性的正当法律程序强调立法本身的公平正义，非正义的法为非法。同时，实质性的正当法律程序特别强调执法公正。丹宁勋爵在《法律的训诫》中曾引述

英国上诉法院首席法官帕克勋爵在《关于一个香港移民问题》的下述判词：

“好的行政机关和一项诚实的或真诚的决定，不仅需要不偏不倚，不仅需要全神贯注于该问题，而且需要公正行事，……自然公正的法则是一种公正行事的义务”。

丹宁勋爵本人在《关于珀加蒙出版有限公司案》的判词中认为政府大臣任命的稽查员对公司进行调查

和提交调查报告同样要遵守实质性和程序性正当法律程序规则：

“报告可能产生广泛的影响，假如他们认为适当，他们可以对事实做出裁定，这可能对那些被他们点名的人

非常不利。他们可以指挥一些人；他们可以谴责另一些人；他们能够毁坏别人的声誉和前程。他们的报告可能导致司法诉讼；可能使某些人面临刑事起诉或民事起诉；可能使某

个公司关门，而使它本身成为关门的材料。……鉴于他们的工作和报告可以导致这样的结果，认为稽查员必须公正行事，这是他们肩负的义务，正如这是其他机构肩负的义务一

样。尽管他们既不是司法机关，也不是半司法机关，而是行政机关，稽查员也可以使用他们认为最合适的方式获取情报。但是在谴责或批评某人之前，他们必须给人一个公平的

机会以纠正或反驳对其不利的材料”。

2、正当法律程序早期主

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要适用于刑事处罚领域或与刑事处罚有关的事项，如拘留、搜查、逮捕、起诉、审讯、监禁等。但后来适用

范围越来越扩大，不仅适用于司法或准司法行为，而且适用于行政行为和其他各种公权力行为，如罚款、没收、吊销证照等行政处罚、查封、扣押、冻结等行政强制、土地、自

然资源和其他财产的征收、征用、税费征缴、行政许可、审批、以及行政确认、行政裁决、、行政给付，乃至人事管理中的拒绝录用、辞退、开除和其他行政处分。

丹宁勋

爵认为，在适用正当法律程序方面，以往的法律界都在“司法的”和“行政的”之间划一条界限。主张正当法律程序只适用于司法或准司法行为，而不适用于行政行为，特别是

行政自由裁量行为。但自上世纪六十年代以后，“司法的”和“行政的”界限逐渐消失。丹宁勋爵在一位政府大臣拒绝受理英格兰东南部一些农民要求调查牛奶价格问题的申诉 的《帕德菲尔德案》中指出：

“大臣在什么程度上可以立即驳回申诉？大臣是否可以自由地行使不受限制的自由裁量权，拒绝将农民的申诉提交由其任命的委员会调查，从而拒绝给予农民法律救济？……每件值得委员会调查的真诚的申诉必须提交委员会，大臣不能随便以武断或异想天开的理由驳回申诉，他不得因为对申诉人的个人恶感或因为

不喜欢申诉人的政治观点而驳回申诉。有人说，大臣的决定是行政的不是司法的。但是，这不意味着他可以随心所欲，无视是非，也不意

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味着法院无权纠正他。好的行政机关要

求对申诉应当予以调查，对冤情应当给予法律援助。国会正是为此目的而设立行政机关，而不是让大臣可将之撇在一边。没有充分的理由，大臣不得拒绝对申诉的调查。……假

如大臣拒绝，他必须有充分的理由，而且如果有人要求他说明理由，他就应该说明。倘若他没有这样做，法院就可以推定他没有充分的理由。如果法院认为，大臣受到了或可能

受到不相干的影响–——或者相反，他没有考虑，或者可能没有考虑那些他应当考虑的因素——那么，法院就有权干预。法院可以发出训令迫使其正确考虑申请人的申诉”。

3、正当法律程序最初的主要形式和途径是告知、说明理由、听取申辩和公职人员在与所处理事务有利害关系时回避。但20世纪中期以后，公开、透明、公众参与在正当法律

程序中越来越占有重要地位。美国于1967年制定《信息自由法》，1976年制定《阳光下的政府法》，此两法之后均归入1946年制定的《行政程序法》，作为正当法律程序的组成

部分。欧盟和欧盟的许多成员国（如德国、意大利、英国、法国、荷兰、丹麦、芬兰），以及日本、韩国、印度、澳大利亚和中国台湾、香港地区等近50个国家和地区都在上世

纪六十年代以后或本世纪初陆续制定了信息公开法和与美国“阳光法”类似的透明政府法。在没有制定专门信息公开法和透明政府法的许多国家，则在其行政程序法典中专门规

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定了政务信息公开和公众参与制度。可见，公开、透明、公众参与已构成现代正当法律程序的基本的，甚至是不可或缺的内容。

美国法哲学学者贝勒斯教授（Michael.D.Bayles）认为，现代程序正义的问题至少发生在三种不同的语境下。正当法律程序对三种不同语境下的程序正义问题自然有不同的要求，适用不同的程序形式。第一种语境下的

程序正义是集体决定。

“这个语境下的一个分支涉及对问题作出决定的活动。罗伯特议事规则（Robert‘sRulesofOrder）及其他会议规则要么是公正的，要么是不公正的

程序。另一个分支涉及官员或代表的选择。选择立法者的程序，与立法辩论和立法行动的规则不同，但是两者都涉及集体决定的活动（Collectiveorgroupdecisionmaking）”。

第二种语境下的程序正义是“解决两造或多造之间的冲突。冲突通常是诉诸强力[战争或强制（coercion）]、谈判、调解、咨询、、仲裁或审判来解决的”。

第三种语境下的程序正义是做出“对个人施加负担或赋予利益的决定，也即‘负担/利益决定’（burden/benefitdecisions）这个语境下的程序正义问题。这里的个人可以是自

然人，也可以是诸如公司这样的组织。赋予利益的决定包括诸如获得社会保障或福利的权利，获得津贴或业绩奖励，被大学录取或被加护病房接纳，以及被聘用等问题”。

很显然，公开、透明、公众参与等程序形式更多地适用于作为

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第一种语境下程序正义的集体决定（行政决策）。当然，这些程序形式同样也适用于作为第二种语境下程序

正义的解决争议（司法和行政裁决）和作为第三种语境下程序正义的行政征收、行政许可、行政给付

等行政处理行为。总之，现代正当法律程序的内容和形式是非常丰富的，它不仅包括自己不做自己的法官，包括告知、说明理由和听取申辩，而且也包括公开、透明、公众参与

等。现代正当法律程序不仅适用于司法和准司法行为，而且也适用于行政执法行为、行政决策行为和立法行为，甚至一定程度地适用于政治行为和社会公共组织的行为。（@）第三节 正当程序的作用与意义

一、法律程序对法律行为的调整方式

通常意义上的程序是对于人的行为而言的，法律程序是对法律行为而言的。法律程序通过对法律行为的作用，从而实现对人们的实体权利和义务的分配，影响人们的权利和

义务的实际享有和承担，法律程序对法律行为的调整方式有以下五个方面：

第一，抑制。通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。比如严格的审级，以分级的审判阶梯来完成一项审判任务。

一个案件经历两个或两个以上的“关卡”，比起只有一审要来得

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稳妥、准确，从而抑制了法官行为的随意性和随机性。又如行政听证程序，让行政相对人直接参加到行政决

定程序中听取行政主体决定的理由、相对人为自己的行为进行申辩，从而保证行政行为的合法性与合理性。这也就是所谓程序的“对恣意的限制”和“作茧自缚”效应的根源所

在。程序的要素无非是为法律行为提供了外在标

准，因而这些行为不可能任意进行。

第二，导向。通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。一方面程序为人们的个别而具体的行为提供了统一

化、标准化模式，克服行为的个别化和非规范化。另一方面程序的导向机制还能指示人们的行为在时间与空间上有秩序地连贯和衔接，避免法律行为的中断。

第三，缓解。通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。一方面，发生纠纷的当事人既然选择了

诉讼程序(“公了”)而不是角斗或复仇(“私了”)，也就是选择了文明和有序，抛弃了野蛮和无序。程序使当事人不可能发生激烈的外部对抗和冲突。另一方面，通过程序形成

了一个解决复杂纠纷的相对的空间，使当事人之间的复杂社会关系从进入程序的那一刻开始就与社会隔离开宋。使复杂的社会关系简化为单一的程式化关系，既排斥了当事人之

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间原有的社会角色(可能起诉人是某镇长的七姑，被起诉的是某局长的八姨)，又排斥了其他非程序的因素以及其他处置方式。

第四，分工。法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。比如，在诉讼程序中，法官行使审判权，陪审员、辩护人、公诉人等都各司其职，避免越俎代庖。陪审员对于法

官既是一种配合、又是一种牵制的角色；辩护人和公诉人对于诉讼当事人来说则是平等发言、争辩的代表，他们扮演不同的角色。

第五，感染。法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。尽管没有外在的压力，但程序能够使人的情绪、情感自然地受到影响，并不知不觉地遵

循相应的行为模式。程序能够直接提示心理状态去影响人的行为，它不需要经过逻辑论证或宣传教育。比如公正严明的程序促使当事人或证人做出诚实的供述或证明；再如回避 的程序无形中使当事人对判决结果产生信心：甚至有时庄严的法庭气氛会给人以油然而生的信心或威慑。

二、法律程序对于法律适用的作用

法律适用作为国家行为，是通过适用者的活动来进行的，它带有主观性因素，其中必然存在不合理的主观性因素，所以有必要运用法律手段来克服它。法律程序对于法律适 用的意义在于：

第一，法律程序是约束适用法律者的权力的重要机制。人们很少去思考这样的问题：国家刑事审判活动为什么要设立公诉、辩护制度?

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显然其重要目的之一为了对审判者的

监督和制约。无论公诉和辩护，还是质证、辩论、陪审和合议等程序形式，实际上都具有这样一种功效：从法律适用的一系列活动中分离出某些具有权利或权力性质的内容，交

由其他主体宋进行或与适用者共同进行。从这个意义上讲，公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序又是为了制约适用者裁决权、避免法律适用者滥用职权、达到适用的合

法性而设立的。这些程序对于适用者既是分权——将适用权中的分析、推理和判断几个环节分给公诉人、辩护人、陪审员、当事人和证人，又是制约——对适用者权力的约束和 抑制。

第二，法律程序是进行理性选择的有效措施。由于法律适用者所受的教育以及职业特点决定了他们无时无刻不与法律联系，并基于人的思维惰性，他们往往极容易对法律适

用的根据发生疏忽心理，所以每每不假思索地进行法律适用，再加以法律适用的职权唯审判者享有，易刚愎自用、固执己见。对于辩护人、当事人、证人提出的适用法律的意见

不加重视，以致不能及时予以纠正导致法律适用的错误。公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序都是为了避免法律适用的错误、努力达到适用的准确性而设立的。程序能

够“加强理性思考”，足“对恣意的限制”所以程序对于适用者还是一种帮助——从思维角度言，通过这些程序为适用者开阔视野、打开

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思路，避免单一思维的局限性。“在抽

象的规范与具体的案件之间所存在的鸿沟，是由有效的选择程序来充填弥合的”。法官来说是经常被忽视但又是十分重要的，所以法律程序就有其存在的必要丁。

第三，法律程序还是法律适用结论妥当性的前提。当事人是否能够接受话用结论对于法律适用的效力固然不会有影响，但是对于法律适用结论的效果或者称为实效，则是至

关重要的。程序能够间接地支持决定结论的妥当性，实体上不合民意的决定，因为正当程序的原因却被民众接受了。在程序中按照一定标准和条件整理争论点，法官公平地听取

各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定。但是，程序不能简单地被视为决定过程，因为程序还包含着决定成立的前提，存在着左右当事人在程序完成之后的行

为态度的因素。所以一种合理、合法的适用程序对于当事人在适用完成后的行为态度起到信念上的暗示作用，他相信在这种程序下做出的适用结论对于他是公正的。

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