环境侵权案件充分利用民事诉讼中的先予执行

关键词: 被申请人 履行 权利 案件

环境侵权案件充分利用民事诉讼中的先予执行(精选13篇)

篇1:环境侵权案件充分利用民事诉讼中的先予执行

交通事故中医疗费的先予执行案例先予执行概念:

指法院对某些案件作出判决前,为解决权利人的生活或者生产经营所需,裁定义务人履行一定义务的诉讼措施,亦称先行给付。

先予执行的条件是:

①当事人之间权利关系明确,不先予执行会严重影响申请人的生活和生产经营的;②被申请人有履行能力;③在作出判决之前采取。先予执行的范围主要有三类:

一是追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用的案件;二是追索劳动报酬的案件;

三是因情况紧急需要先予执行的案件。

先予执行的程序:必须有当事人的申请,人民法院不能主动采取先予执行的措施。人民法院认为有必要的,可以责令申请人提供担保,不提供担保的,驳回申请。如果认为申请符合法律规定的条件,应当作出裁定。裁定一经送达当事人,即发生法律效力,不得上诉,但可以申请复议一次。复议期间,不停止执行。

以具体的案件说明如何办理?来自农村的侯女士来西安走亲戚,在绿灯过马路时,不幸被孙某驾驶的逆行且制动系性能不符合安全技术条件的车辆所撞伤,当即昏迷不醒,送西京医院紧急抢救,医院诊断为左额叶脑内血肿,左额颞部硬膜干出血,左额叶脑搓裂伤,中颅底骨折,右颞骨突骨折、右颞顶部头皮下血肿,意识昏迷达40天之久,在医院的重症监护室住院两个月后才转为普通病房,现在仍然在治疗中仍需二次植入颅骨的手术。截至6月底起诉时累计花费人民币15万余元,而车主和司机仅仅向原告支付了3万元后就不再支付任何费用,根据交警队作出的“交通事故责任认定书”认定机动车司机在事故中负全责,侯某无责任。十多万元的医疗费几乎全部是侯某的丈夫在朋友和亲戚处多方借来的。

在审判过程中,被告机动车的司机及车主向法院提出“医疗司法鉴定”的申请,理由是费用过高怀疑原告可能还在治疗其它疾病,被告明显是为了拖延时间,而原告却急需医疗费继续治疗,原告的家人实在拿不出来一点钱,原告索要的是医疗费并且情况紧急,符合提出先予执行的条件而且被告有履行能力。因此,我们向法院提出了“先予执行申请书”避免由于程序的拖延使原告的医疗费迟迟不能落实。法院经过审判对案情进行了全面了解后,根据原告所提供的治疗费用的清单及明细,证明除了前面所述的在交通事故中造成的外伤之外,并没有治疗其它疾病原告的亲戚向法院提供了财产担保,因此,法院做出了“先予执行”的裁定,原告依据该裁定向法院申请强制执行。

法院将该急需的救命钱执行回来。

篇2:环境侵权案件充分利用民事诉讼中的先予执行

商业秘密侵权案件中的刑事附带民事诉讼

唐青林

案件要旨

刑事附带民事诉讼,是司法上通过赋予受到人身和财产损害的被害人以同时提出刑事和民事诉讼的权利,以获得司法保护的特殊诉讼形式。并非所有的刑事案件的被告人都可以提起刑事附带民事诉讼,只有因人身权利遭受侵犯以及因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的案件,才能提起刑事附带民事诉讼。因此商业秘密作为知识产权受到侵害,不能在刑事诉讼中提起附带民事诉讼。

基本案情

3月,广东省深圳市兴锦宜投资发展有限公司(该公司投资人为刘强)、汤衡军与被告人汤华远共同出资成立重庆CS协力化工有限公司,专业研发和生产橡胶助剂,199月公司更名为原告重庆CS新协力化工有限公司(简称“新协力公司”),公司法定代表人为汤衡军。新协力公司自成立以来投入大量资金和人力,研制成功了不溶性硫磺“非水一步法”生产工艺,以及针对该工艺的干燥器、射硫器等关键设备。该生产工艺研发成功后具有实用性并为新协力公司带来了经济利益。新协力公司通过制定保密制度、保密规则、发放保密费等方式,要求员工对公司的技术、设备等信息终身保守秘密,并在离职后两年内不得从事该公司关联的职业。

2月5日,被告人胡XT代表重庆东荣化工有限公司与新协力公司签订转让合同,同年4月,因胡XT提出转让改为租赁,遭到新协力公司拒绝。双方签订的转让合同没有进行公证,合同没有生效。

208、9月间,胡XT邀请被告人汤华远到广州进行商谈,并确定另行建厂合作生产不溶性硫磺,由汤华远负责技术,许诺在年产1500吨以内的税后利润里给予汤华远8%的技术红利。同年12月,汤华远从新协力公司离职

年底,被告人汤华远、黄万应被告人胡XT的邀请参与了筹建被告广西贵港东荣化工有限公司(以下简称东荣公司),被告人胡XT、汤华远以给予优厚待遇为诱惑联系了原新协力公司的技术人员魏良、周强到东荣公司工作。1月东荣公司在广西设立,经营范围为橡(塑)胶助剂的研发、生产、加工、销售,公司董事有被告人胡XT以及连荣强、叶维明(该三人原为重庆东荣公司的董事),魏良任厂长,周强从事技术工作。汤华远作为技术顾问负责为东荣公司提供技术。黄万任东荣公司副厂长,负责产品研发等技术工作,并为该公司绘制了干燥罐和射硫器的设备结构草图,定做了相关设备。同年12月,东荣公司开始批量生产不溶性硫磺。经鉴定,新协力公司不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺与东荣公司采用的不溶性硫磺生产技术及生产工艺的主要特征相同。该鉴定同时分析认为,东荣公司生产不溶性硫磺的干燥器,射硫器和生产工艺等方面有一定的改进。

另查明,新协力公司在工商年检后未继续进行年检,因技术人员流失,经营不善等原因,导致银行到期债务不能清偿。经刘强申请,国家知识产权局于8月23日公告该制备方法为发明专利。

新协力公司于月29日在华龙网公开律师函,申明东荣公司侵犯新协力公司商业秘密,并要求购买者停止购买东荣公司不溶性硫磺,要求停止侵权行为未果,201月,遂向公安机关报案。重庆市第一中级人民法院判决:1、被告人胡XT犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金60万元;2、被告人汤华远犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑七个月,缓刑一年,并处罚金40万元;3、被告人黄万犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金20万元。

胡XT、汤华远、黄万对前述判决不服并提出上诉,重庆市高级人民法院于12月15日作出渝高法刑终字第323号刑事裁定书:驳回上诉,维持原判。

法院审理

法院认为,一、二原告的不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺在年12月31日前是否属于商业秘密。

关于该问题,重庆市高级人民法院已在(2009)渝高法刑终字第323号刑事裁定书中进行了详尽阐述,被告汤华远、黄万、东荣公司在本案中提交的用以证明其观点的证据并未超出前述刑事案件的证据范围,故法院直接认定二原告的不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺在2007年12月31日前属于商业秘密。故法院对于二原告要求的四被告赔偿其2007年12月31日前的经济损失,且其已放弃要求四被告停止侵权的诉讼请求予以支持。

二、东荣公司生产、销售不溶性硫磺的获利金额。

关于该问题,法院(2009)渝一中法刑初字第35号刑事判决书及重庆市高级人民法院(2009)渝高法刑终字第323号刑事裁定书已经作出认定,即东荣公司生产、销售不溶性硫磺的获利金额为10358512.58元。被告汤华远、黄万、东荣公司坚持认为前述金额有误,但未提出有效证据予以证明,故法院直接认定前述事实。

三、责任承担。

被告汤华远、黄万违反原告新协力公司有关保守商业秘密的`要求,擅自披露、使用其在原告新协力公司工作期间掌握的不溶性硫磺“非水一步法”生产技术和工艺等商业秘密,被告胡XT、东荣公司以利诱手段非法获取、使用前述商业秘密,给二原告造成了经济损失。故四被告共同侵犯了二原告的商业秘密,应当承担赔偿二原告经济损失的民事责任。

关于四被告应当赔偿的金额问题。法院认为:1、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定,侵权赔偿额为权利人因被侵权所受的经济损失,权利人的经济损失难以确定的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。二原告要求以其损失与被告获利之和确定赔偿额无法律依据;2、尽管二原告声称其因被侵权所受到的经济损失为1580.2万元,但诚如法院在证据分析部分所述,本案现有证据无法认定二原告的前述损失与四被告的涉案行为存在因果关系,故二原告的前述主张法院不予支持;3、根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定,确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律问题的若干规定》第二十条第三款之规定,侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算。就本案而言,四被告的侵权故意明显,被告东荣公司完全以侵权为业,故可以以其销售利润计算其获利金额。被告汤华远、黄万、东荣公司关于不能以销售利润(毛利)计算获利金额的主张理由不能成立,法院不予支持;4、二原告主张结晶硫系生产不溶性硫的副产品而被告汤华远、黄万、东荣公司予以否认,对此,二原告负有举证义务。鉴于二原告未能证明结晶硫是生产不溶性硫的副产品,故法院对二原告要求将东荣公司销售结晶硫的利润纳入其侵权获利金额的请求不予支持;5、关于二原告的律师费,尽管二原告未举示其支付律师费的相关凭证,但根据其已聘请律师出庭的事实,至少可以确定二原告需为本案支付律师费。至于律师费的合理金额,法院根据本案的具体情况酌情主张15万元。基于前述理由,法院依法确定四被告应当赔偿的金额为10508512.58元。

综上,法院依法判决:被告胡XT、汤华远、黄万、广西贵港东荣化工有限公司共同赔偿原告重庆CS新协力化工有限公司、重庆海因斯化工有限公司经济损失10508512.58元(包括二原告为本案所支付的合理费用)。

专家点评

本案中,原告新协力公司和海因斯公司通过向重庆市第一中级人民法院提起刑事诉讼并经重庆市高级人民法院二审刑事判决后,又向重庆市第一中级人民法院提起民事诉讼诉讼,经过漫长的诉讼旅程,最终获得民事赔偿。我国《民事诉讼法》第九十九条对“刑事附带民事诉讼”这一特殊的诉讼形式进行了规定,赋予受到人身和财产损害的当事人以同时提出刑事和民事诉讼的权利以获得司法保护。那么,在商业秘密侵权案件中,权利人是否也可以通过提起刑事附带民事诉讼的形式一并提出赔偿主张呢?

刑事诉讼和民事诉讼是我国诉讼制度中的两大救济制度,但两者存在本质的不同:前者是为保护国家和社会利益免受犯罪分子的侵害而创造的典型公权救济制度,而后者则是为保护平等主体之间的民事权利而设计的一种私权救济制度。两种制度并存于社会生活且相互独立。而刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中,在解决被告人刑事责任的同时,附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼程序。一般认为,附带民事诉讼是民事诉讼的一种特殊形式。

要得出在商业秘密侵权案件中能否提起刑事附带民事诉讼,首先应当从刑事附带民事诉讼的受理范围谈起。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(下简称“最高院规定”)第一条的规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼”。

可见,并非所有的刑事案件的被告人都可以提起刑事附带民事诉讼,只有因人身权利遭受侵犯以及因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的案件,才能提起刑事附带民事诉讼,在请求法院对犯罪嫌疑人的犯罪行为予以认定的同时,到达获得民事赔偿的目的。提起附带民事诉讼必须符合以下条件:(1)原告必须是有权提起刑事附带民事诉讼的权利人,即法律中所说的被害人;(2)有明确的被告;(3)有请求赔偿的具体要求和实施理由;(4)原告因人身权利遭受侵犯或因财物被犯罪分子损害而遭受物质损害,是由于被告的犯罪行为造成的;(5)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。

因此,商业秘密作为知识产权受到侵害,并不属于上述最高院规定第一条中“人身权利或财物受损害”的情形,因而不能在刑事诉讼中提起附带民事诉讼。即在商业秘密侵权案件中,权利人不能通过刑事附带民事诉讼的形式一次性寻求司法保护。但这并不意味着被害人无法通过其他途径获得救济。

根据《最高院规定》第五条的规定:“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理”。可见,因犯罪分子非法窃取、使用被害人的商业秘密使权利人遭受损失的,如果被害人需要解决的纠纷包含完整的民事诉讼法律关系的要素,被害人完全可以通过另行提起民事诉讼的方式要求侵权人赔偿损失。

相关商业秘密专项法律问题

1、被控侵权人是否能以在商业秘密的基础上有所改进为由,抗辩商业秘密的侵权?

侵犯商业秘密,是无权使用商业秘密的第三人以非法手段获取、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的行为。我国《反不正当竞争法》以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》均对侵害商业秘密的行为做出了明确规定。被控侵权人是否侵害了他人的商业秘密主要应当以其是否行使了损害他人商业秘密的行为、主观上是否存在恶意以及是否造成权利人客观上的损失为标准。对于没有实施侵害他人商业秘密的被控侵权人,可以从以下三个构成要件方面对商业秘密的构成提出抗辩:1、该信息已为公众所知悉,是公开的信息;2、该信息对于权利人来说不具有价值性,不能为权利人带来经济利益;3、权利人未对该信息采取合理的保密措施。至于被控侵权人认为,其在商业秘密的基础上有很大的改进的主张,则不应成为其抗辩商业秘密侵权的理由。

本案中,法院认为,被告东荣公司通过非法手段获取了涉案商业秘密,不管其是直接实施还是略加改进后再实施,其行为的侵权本质并未改变。侵权人东荣公司非法获取并实施商业秘密是侵权行为,对非法获取的商业秘密进行改进同样是侵权行为,如果法院因被告有改进行为而对其侵权行为的性质进行否认或减少其赔偿金额,将使被告东荣公司因侵权而获得利益,无异于鼓励四被告的侵权行为。故法院对四被告提出的其对非法获取的商业秘密进行改进后再实施的事实应当减轻其赔偿责任的主张不予支持。

2、赔偿金额的计算?

根据《反不正当竞争法》第二十条第一款之规定,侵权赔偿额为权利人因被侵权所受的经济损失,权利人的经济损失难以确定的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定,确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行;根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律问题的若干规定》第二十条第三款之规定,侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算。

因此,本案中,被告东荣公司完全以侵权为业,可以以其销售利润计算其获利金额;至于律师费的合理金额,法院根据本案的具体情况酌情主张15万元。最终法院判决四被告共同赔偿原告重庆CS新协力化工有限公司、重庆海因斯化工有限公司包括合理费用在内的经济损失10508512.58元。

法条链接

1、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》

第一条 因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。

第五条 犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,()人民法院应当依法予以追缴或责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。

2、《刑事诉讼法》

第九十九条 被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

篇3:环境侵权案件充分利用民事诉讼中的先予执行

一、几点教训

近年, 随着海上常规油气田发现的逐渐减少, 新发现油田的规模总体呈变小趋势, 新增储量多来自深水等开采难度更大的地区。据《世界深水报告》资料, 未来4 4%的油气储量来自深水, 作业深度达到2500米、3000米甚至更深。随着全球定位系统和无人水下设备等先进技术的应用, 石油浮动钻井机可深入水下3 0 0 0多米进行钻探, 并可实现远程实时遥控操作。科技技术的提高, 确实使深水油气田的商业开采成为可能;但是, 另一方面也应该清醒的意识到, 其所发生的事故将对环境污染、生态平衡可能产生的严重影响

墨西哥湾事故使我们警醒, 尤其要从中汲取教训, 避免类似事故在我国海域发生。

(1) 警惕和认识深海钻探的高风险性。深水开发的高难度和高风险性, 并不会随着技术的更新而消退。虽然, 现在深水钻探技术已成熟, 但即使万分之一的事故概率, 受深水地质条件的限制, 以人为的力量是很难在短时间内寻找到最有效的解决途径。

(2) 忽视生产管理中可能存在的安全、环保风险。发生此次事故的英国石油公司 (B P) 堪称世界一流的国际石油公司, 在深水钻探领域拥有多项领先技术。可恰恰就是这样实力雄厚的石油巨头, 却成为此次事故的主角。究其原因, 是忽视了发生漏油的可能性, 对突发事件准备不足, 没有做好应急解决预案。事故发生后, 出于对本公司实力的过度自信, 未及时采取有效措施, 也未与有关各方紧密协调、配合, 延误了堵漏的最佳时机, 最终要为此次事故付出高额代价。

(3) 切勿忽视与政府及相关各方在事故发生后的协调工作。在事故发生后, 应与政府有关部门及合作方通力合作, 紧密配合, 在第一时间进行有效抗救, 最大限度地减少损失。

二、对防范措施的几点思考

(1) 深海开采需切实做好环境风险评价, 提高对潜在环境风险认识, 加强平台从业人员的安全责任意识, 并采取技术和管理手段最大限度的避免事故发生。

(2) 制定生产设施、设备定期自检、自查机制。对钻井、完井、固井作业的井控设备需定期进行专项检查, 对防止井喷的程序和设备需定期进行全面评估, 排除隐患, 做到防患于未然。

(3) 明确各工作界面的合同关系, 落实责任义务。平台业主需与平台建设方、第三方专业服务公司等有关各方明确安全、保险的责任与义务。定期对合同进行查缺补漏, 避免事故发生后上演相关各方“推卸责任、推诿扯皮”的闹剧。

(4) 需对平台倾覆、平台爆炸等“小概率、大影响”的重大事故制订抢险和防污染应急预案, 并定期开展有针对性的应急模拟演练。

篇4:环境侵权案件充分利用民事诉讼中的先予执行

第九十七条 人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:

(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;

(二)追索劳动报酬的;

(三)因情况紧急需要先予执行的。

第九十八条 人民法院裁定先予执行的,应当符合下列条件:

(一)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;

(二)被申请人有履行能力。

人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

第九十九条 当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干

问题的意见

106、民事诉讼法规定的先予执行,人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围,并以当事人的生活、生产经营的急需为限。

107、民事诉讼法第九十七条第(三)项规定的紧急情况,包括:(1)需要立即停止侵害、排除妨碍的;(2)需要立即制止某项行为的;(3)需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;(4)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

108、人民法院裁定采取财产保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外,在财产保全期限内,任何单位都不得解除保全措施。

109、诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中,需要解除保全措施的,人民法院应及时作出裁定,解除保全措施。

110、对当事人不服财产保全、先予执行裁定提出的复议申请,人民法院应及时审查。裁定正确的,通知驳回当事人的申请;裁定不当的,作出新的裁定变更或者撤销原裁定。

篇5:环境侵权案件充分利用民事诉讼中的先予执行

司诉 讼

理由

是什么?

浅析民事案件中的执行和解

陈驰 闵波

[摘 要] 执行和解,是指在执行过程中,双方当事人就执行标的进行协商,自愿达成协议,经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为。作为民事执行的一种重要方式,民事执行和解制度在解决执行难问题中起到了很大的作用,但由于制度的不完善,在实务过程中还存在诸多缺陷,有待进一步改进。本文试图从实务角度分析我国民事执行和解制度中存在的弊端,并尝试提出相应的解决方案。

民事判决或者其他法律文书生效后,不论当事人是否满意该法律文书所确定的权利义务,当事人都应当积极履行。但现实生活中,出于趋利避害的心理,败诉或者承担义务一方当事人拒不履行法律文书中确定的义务的现象时常可见,于是出现了 “执行难”普遍存在的现象。作为民事执行的一种重要方式,民事执行和解制度,在解决执行难问题中起到了很大的作用,但由于制度的不完善,在实务过程中还存在诸多缺陷,有待进一步改进。

一、民事执行和解制度概述

1、概念

执行和解,是指在执行过程中,双方当事人就执行标的进行协商,自愿达成协议,经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为。执行和解具有以下几个特征:首先,执行和解发生于执行过程中,在执行开始前及执行开始后均不存在执行和解;其次,执行和解是双方当事人在协商一致的基础上,自愿达成的协议,不需要第三方的介入,这是与调解的根本区别;第三,执行和解协议具有阻却申请执行期限的功能,在执行和解协议未得到履行的情况下,对方当事人可以申请恢复执行原生效法律文书,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二百六十七条的规定,申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止,恢复执行后的期限自和解协议所定履行的最后日期连续计算;第四,执行和解是一种结案方式,在双方当事人完全履行和解协议后,根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第八十七条:“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的,人民法院作执行结案处理”的规定及《意见》第二百六十六条:“和解协议已经履行完毕的,人民法院不予恢复执行”的规定,人民法院可以据此结案。

2、功能

执行和解作为一种重要的执行方式,除了具备强制执行所具有的保护债权人利益、维护法律尊严和人民法院的威信、维护正常的市场经济秩序等基本功能外,还具有自身独特的功能和社会意义,主要表现在以下几个方面:一是执行和解符合构建和谐社会的司法宗旨,执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的,它有利于增进当事人之间的沟通和理解,化解当事人之间的矛盾,促进社会的稳定;二是执行和解有利于债权人权利的实现,因为执行和解协议是由双方当事人自愿达成的,债务人在思想上更容易接受,也愿意自行履行协议约定的义务,而不会产生强制执行般的抵触心理;三是执行和解有利于节约司法资源,由于执行和解协议的达成,人民法院则不必进行强制执行,执行程序得以中止,减少了强制措施的使用,在双方当事人履行协议后,执行案件得以终结,同时缓解了人民法院执行难的压力。

3、法理基础

关于民事执行和解制度的法理基础,有学者认为执行和解是处分权主义在民事诉讼执行程序中的具体体现,是当事人行使处分诉讼权利的一种行为。从表面上看,执行和解协议确实对生效法律文书中所确定的实体权力义务关系进行了变更,但笔者认为,这并不意味着当事人对生效文书内容享有处分权,也不能看成是当事人对生效法律文书的处分。首先,从法理上看,生效法律文书所确定的权利义务关系是国家机关代表国家,依据法律所作出的权威性判断和认定,是对纠纷或是权利义务关系的终局裁决,就民事判决

而言,任何人非经法定的程序不得变更判决的内容,必须予以执行,否则将动摇裁判的权威。从另一角度看,如果生效判决都可以任意由当事人协商变更的话,不仅法院的权威将荡然无存,当事人之间的纠纷也将会没完没了,因为没有一个终结时候。因此,当事人之间不得就已生效法律文书中的内容进行再处分,也就是说当事人无权对生效法律文书所明确的权利义务关系进行变更;其次,从和解制度产生的原因上看,笔者认为执行难是执行和解产生的直接原因,由于强制执行将面临着各方面的阻力,而且结果未必能够得以完全执行,所以法院也乐于当事人能够达成执行和解协议,自行履行。而作为债权人的一方当事人也考虑到强制执行难以将生效法律文书中的所有权利执行到位,而往往对债务人作出相应的妥协,最终达成和解协议。很明显,执行和解协议是在当前执行难的特殊背景下的特殊产物,并不是双方当事人友好协商的结果,是债权人在不得已的情况下所做的让步,是执行机构为了避免麻烦而对债务人的纵容的结果,所谓的尊重当事人处分权只是一个骗人的幌子罢了;第三、从执行和解的法律效力来看,执行和解本身并不具有强制执行力,不能成为执行依据。任何一方当事人均可任意撕毁该执行和解协议,而不承担任何法律责任,对方当事人也不能要求人民法院按照协议内容进行强制执行,而只能按照原判决内容申请法院恢复执行。如果说当事人对生效法律文书的内容享有处分权,也就是说执行和解协议是当事人处分权的结果的话,那么该和解协议应当对双方具有约束力,但事实上,如上所述,根据我国法律的现行规定该协议并不具有这种约束力。综上,执行和解协议并不能完全看成是当事人处分权的结果。

二、我国民事执行和解制度在实践中存在的缺陷

在我国《民事诉讼法》及相关解释和规定中,关于民事执行和解部分的规定只有寥寥数语,可以说是相当的粗糙,还有许多问题没有涉及,导致在实际操作过程中存在诸多问题,具体表现如下:

1、人民法院不能参与执行和解协商过程的规定与现实需求及具体实践相悖

根据《民事诉讼法》第二百O七条的规定,法院在和解协商过程中的工作只是“将协议内容记入笔录,有双方当事人签名或者盖章”。根据该规定,法院是不参与具体的协商过程的。而实践中,在进入强制执行程序后,当事人,特别是权利人主动向对方寻求和解的愿望并不高;或者在有些案件中,当事人之间存

在和解的意愿,但是基于无法直接与对方进行沟通和协商,或者不信任对方,无法接受对方的和解方案。在这种情况下,如果没有执行法院的介入,执行和解根本无法形成。而且事实上,多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的,甚至有人戏称民事执行和解应当改称民事执行调解。所以民诉法中不允许法官积极参与的规定与司法实践不符,这阻碍了执行和解制度发挥更大的作用。

2、对执行和解协议的次数或期间无任何限制导致诸多弊端

和解协议达成后,一方当事人明确表示拒不履行该协议或者在和解协议约定的履行期限期满后,一方当事人仍未履约的,在执行期满前当事人是否可以再次达成执行和解协议?这个问题,现行相关法律并没有任何规定,同时也没有类似于执行担保中暂缓执行期限不得超过1年的规定,根据民事行为法无禁止则可行的原则,从理论上,当事人可以不断地达成和解协议,然后又不停地反悔,而法律对此是不能加以干预的,这必然造成如下几个主要弊端:一是有些当事人往往假借和解,恶意拖讼,给对方当事人增加讼累,以达到其不法目的,因为根据《意见》第二百六十七条的规定,执行和解协议达成后,申请执行的期限得以中止,这样就可以无限延长执行期限;二是加重了人民法院的工作负担,如上所述,当事人不断地达成和解协议又不停地违反,必然也就延长了案件的结案时间,导致案件的积累,由此造成司法资源的浪费;三是助长当事人对自己权利的懈怠态度,不利于当事人谨慎善意地行使权利,更不利于民事纠纷的及时平息。由于执行和解协议可以中止执行申请期限,债权人在达成和解协议后,则不必担心超出执行申请期限,不利于督促当事人及时行使权利,与民事诉讼法规定的诉讼时效相悖,也违背了效率原则。

3、对和解协议未履行的救济手段规定不合理

根据我国《民事诉讼法》第二百O七条:“„„一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”的规定,恢复对原生效法律文书的执行是和解协议未履行的唯一救济手段。该规定具有以下三点不合理性:一是致使当事人双方权利不平衡,因为根据该规定,申请恢复对原生效法律文书的执行的只有一方,那就是“对方当事人”,从字面上看,对方当事人可以是债权人也可以债务人,但是,一个稍有生活常识的人都知道,债务人是不可能申请法院对自己进行执行的。

因此,申请恢复执行的人只能是债权人,违反和解协议的人也只能是债务人了,这无形中就否定了债权人拒绝和解协议的 “权利”,而该 “权利”只有债务人享有,明显存在不平等;二是违反民事协议的诚实信用原则。根据民事行为的诚实信用原则,协议双方应当善意履行协议约定,不履行的一方应当承担相应的民事责任。而根据如上规定,不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行,既不是责任更不是惩罚,这显然是对诚实信用原则的一种践踏;三是不利于保护债权人利益。由于不履行也不会产生超出已生效法律文书的责任范围,当事人签署执行和解协议后,可以在履行与不履行之间任意选择,这就淡化了和解协议对当事人的约束力,使得有些当事人对执行和解的态度不严肃,不履行协议的现象时有发生,也就是和解协议失去了存在的必要,这显然不是该制度创立的初衷。这种现象的存在致使债权人的利益无法得到法律的保障,强制执行保护债权人利益的首要功能也就丧失殆尽了。

4.某些执行和解制度的具体操作规则不明确

具体表现在如下两个方面:一是对查封、扣押、冻结等已经采取强制措施的案件,是否因当事人达成和解协议而立即解除或停止,这个事关当事人切身利益的重大事务在立法上也未做规定;二是人民法院是否有权对和解协议进行审查,以及如何进行审查没有明确规定。由于和解协议的实质是变更了原来生效法律文书的内容,是对国家意志的改变,作为国家代表的人民法院显然不能置身事外,必然需要参与执行和解协议的审查。但《民事诉讼法》第二百O七条只规定了法院的工作只是记笔录,根本就没有涉及是否对和解协议享有审查权,更未涉及如何行使审查权的问题。

三、完善我国民事执行和解制度的几点建议

如上所述,我国民事执行和解制度还存在不少弊端或缺陷,针对我国民事执行和解制度中存在各种弊端,笔者认为有必要在立法上在以下几个方面进行完善:

1、关于人民法院是否应当参与民事执行和解过程中的问题,笔者认为,从当前实际出发,根据现实的需要,人民法院应当参与执行和解的协商过程,但是必须遵循当事人自愿原则,执行法官在不干涉当事

人意思自治的前提下,可以配合或者促成当事人之间达成执行和解协议。有实务中的法律工作者建议,人民法院在这一过程中的工作应该加以严格的限制,避免对当事人意思自治的侵害,他提出人民法院参与执行和解工作的两种情形:一是一方当事人提出和解方案,经执行法院交由另一方当事人接受。此时法院充当的只是和解方案的媒介,并没有介入自己的意思;二是双方当事人要求执行法院提出执行方案并自愿接受。此时,执行法院基于协调双方利益的立场,代为拟定和解方案,起到促成和解的作用,因双方当事人均自愿接受该方案,故也不违反当事人意思自治原则。

2、针对因多次达成执行和解协议而导致执行期限的不当延长的情况,完全可以从现行立法中寻找答案。笔者认为就执行和解的期限问题完全可以参照执行担保的有关规定。从某种角度看,执行和解与执行担保具有一致的功能或者目的,即保障生效法律文书的顺利履行。根据《意见》第二百六十八条:“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条(修改后的二百O八条)的规定决定暂缓执行的,如果担保是有期限的,暂缓执行的期限应与担保期限一致,但最长不得超过一年„„”的规定,执行和解制度完全可以参照该规定,限定执行和解协议的时间或者协议履行期间,当然时间未必一定为一年,具体时间可以参考现实状况而定。

3、关于如何防止当事人任意违反和解协议的问题,笔者认为可以采取以下两种方式:一是通过立法明确规定违反执行和解协议的违约责任。《民事诉讼法》第二百二十九条已经明确规定了被执行人在未按期履行生效法律文书指定的义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金,并且在《意见》第二百九十三、二百九十四、二百九十五条规定了计算利息和迟延履行金的具体办法。但是该迟延履行债务利息或迟延履行金是否适用于和解协议约定的履行期间,法律并没有明确规定;二是通过协议约定违反和解协议的违约责任。但是这似乎与现行法律规定是相矛盾的,因为法律已经明确规定了一方在拒绝履行和解协议的情况下,对方当事人唯一的救济手段就是申请法院恢复对原生效法律文书的执行,这就意味着该执行协议自然无效,既然如此,和解协议中关于违约责任的约定自然也就无效了。因此笔者认为有必要在立法中明确规定执行和解协议中关于违约责任的约定不因和解协议的无效而丧失。

篇6:环境侵权案件充分利用民事诉讼中的先予执行

潘剑锋 论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性 现代法学,2000,(6)。

关于公司治理问题比较完整的描述参见秦晓:《组织控制、市场控制-公司治理结构的模式选择和制度安排》,载梁定邦主编:《中国证券资本市场前瞻》,北京大学出版社2001年版,第205~218页。获得正当性。

内部监控即股东自己通过某种方式或设置监控人来实现对经理行为的监控,市场动力即通过控制权市场、资本市场、产品市场和经理人市场给经理人带来压力和惩戒来遏制代理人的机会主义行为,激励即通过合约方式,使代理人因为经营业绩的改善与提高而获益,外部干预即来自公司外部的力量对代理人机会主义进行直接的干预,对四类机制的功能和局限的详细阐述见黄永庆:《证券民事救济制度与因果关系规则》,北京大学法学院图书馆2001年硕士学位论文。

另一执行方式是对公司法规定的“信托义务”的私力执行,即公司法诉讼制度(主要是股东派生诉讼)。

见 吉村德重:《判决效力的扩张和正当程序》,载《法政研究》第44卷第2号,转引自 谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第256页。第3期潘剑峰;陈福勇:论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式

起诉“到”暂不受理“到”有条件受理“复杂过程。在这种背景下,要求法院马上采用威力巨大的集团诉讼确实有点勉为其难。至于排除人数不确定的代表人诉讼显然就属于过激反映了。

最高法院通过司法解释排除民事诉讼法规定的诉讼方式本身是否违法值得研究。

沈达明,编 比较民事诉讼法初论 北京:中国法制出版社,2002。

陈志武 法院如何介入证券监管 财经,2002,(60) 陈志武 法治水平不高时不宜对公众证券市场期望过多 财经,2002,(73)。

陈洁 证券欺诈侵权损害赔偿研究 北京:北京大学出版社,2002。

宋一欣 证券民事侵权赔偿案件应当采用集团诉讼制度 上海法学论坛,2002,(4)。

对两种模式的分析见Cott,Two Models of the civil process,27 Standford Law Revies9(1995)。

张卫平诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析 北京:清华大学出版社,2000。

王祖志 试析证券民事赔偿司法解释的局限性 华东政法学院学报,2003,(3)。

本文原载于 《政法论坛(中国政法大学学报)》2004年第3期。

篇7:环境侵权案件充分利用民事诉讼中的先予执行

1 材料与方法

1.1 样品采集

根据对某城市中十年土地使用情况的调查研究而知,如表1所示,调查区域中各个区域土地的类型分为新旧住区,不同区域的土地使用情况也是不同的。文章将每个采样点采两个重复的样本,对地下水的井水进行采集,采集的水在地下水水位的两米左右,采集井水50ml,并且对其进行无机离子分析,采集井水要做出同位素的分析,然后将其放置在-20℃中冰冻中。

1.2 样品分析

在地下水分析过程中,其电导率与溶解氧必须要利用便携式仪器进行现场测定,保证不会出现水温测定差。同时,各类无机离子必须要利用毛细管系统进行测定,使测定结果能够更加精准。同位素方式所采取的WADA法是较为重要的,(1)利用碱性条件,在水样中放置硝酸盐使pH值能够在大于10的范围之内;(2)将其设置在电热板上作为蒸发浓缩的水样,此时,电热板必须要在80℃左右,保证不会出现影响赝品分析的问题;(3)将浓缩的水样放置在凯氏瓶中,保证不会出现样品分析问题。

2 结果与讨论

在城市地下水硝酸盐污染分析过程中,相关管理人员必须重视地下水的测试分析与讨论,以便于有效提升地下水污染解决效率,为其发展奠定良好基础。

2.1 地下水NO3-N污染情况分析

NO3-N的含量必须在规定范围之内,其平均浓度也在要求范围之内,根据调查得知,该城市地下水的硝酸盐污染情况并没有在规定范围之内,平均浓度在N9.67mgL-1的值上。地下水的质量必须要在以下五类范围中:第一类地下水,小于等于2.0mg;第二类地下水,2.0mg与5.0mg之间;第三类地下水,5.0mg与20mg之间;第四类地下水,20mg与30mg之间;第五类水,大于30mg。只有16%的样品硝酸盐含量符合相关规定,多数地下水样品中硝酸盐的含量都在三类水以下,不符合相关标准。总体而言,该城市地下水的硝酸盐污染情况较为严重,不符合饮用水的标准。根据世界卫生组织以及国家饮用水的要求,其中有40%的样品中硝酸盐含量已经超过了相关标准[1]。城市在地下水污染的情况下,土地利用情况会受到不利影响,不同土地利用类型中的硝酸盐含量为:农业区域为N19.6mgL-1,旧居住区域为N10.1mg-1,在此类研究之下,将不同区域中地下水情况有效反应出来。一般情况下,在地下水含水层没有受到海水入侵的区域中,C可以作为地吸水污染情况指标,没有受到污染的地下水,其值都在小雨300HScm-1左右,一旦大于此值,就代表着地下水污染情况较为严重[2]。

在整个调查工作中,某区域的CL-浓度很高,其平均值会在53.8mgL-1。一般情况下,硝酸盐污染源会包括:生活污水、农业用水、排泄物等,对其发展造成较为不利的影响

2.2 不同区域地下水硝酸盐污染成因

在城市不同区域中,地下水硝酸盐污染成因的研究是较为重要的。根据相关研究可知,旧居住区域的地下水因为氮元素的含量较多,生活污水较为严重,进而使生活污水渗透到地下水中,导致出现污染问题;新居住区地下水的污染情况,因为污水排水设施还未完善,无法将生活污水排放。同时,还会因为雨水出现地下水污染问题[3]。

3 结束语

目前,某城市在地下水硝酸盐污染检验过程中,经常会出现样品污染超标问题,无论是在空间上,还是在环境上,都会出现较为严重的污染情况,主要因为人们生活中污染源较多,无法得到有效控制。因此,在城市地下水硝酸盐污染情况管理过程中,相关管理人员必须要重视研究成果的分析,引进先进技术实施分析工作,不断创新污染处理方式,为其发展奠定良好基础。

摘要:城市地下水硝酸盐污染,是目前最为广泛的问题。相关管理人员在研究过程中,不仅需要分析数据,还要做出讨论,解决人们在生活中的地下水硝酸盐污染问题。

关键词:地下水,硝酸盐,污染

参考文献

[1]刘沁.地下水硝酸盐污染研究进展[J].技术与市场,2015,22(12):203.

[2]林海涛,江丽华,宋效宗,等.山东省地下水硝酸盐含量状况及影响因素研究[J].农业环境科学学报,2011,30(2):353-357.

篇8:环境侵权诉讼中的举证责任分配

[摘 要] 环境民事侵权责任以无过错为一般归责原则。如何预置相应的举证责任分配规则,通过决定败诉风险的承担者,将利益和不利益在双方当事人之间做有效且合理的分配,以确实保护受害人的合法权益,是保护环境民事权利的关键所在。环境民事诉讼从保护原告人的利益出发,需要为受害人特别设定证明标准,该标准并非民事证据法上的一般盖然性,而应当是低于民事证据法上的一般盖然性的特殊标准。在此思想指导下,围绕降低受害人证明负担的目标来进行举证责任的合理分配。

篇9:环境侵权案件充分利用民事诉讼中的先予执行

[ 戴洪斌 ]——(2010-2-22)/ 已阅2286次

最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》以来,各级人民法院严格执行国家赔偿确认案件立案规定,认真开展确认案件立案审查工作,充分保护了公民、法人和其他组织的合法权益,作出了积极贡献。但是,在工作中,也有部分尚在诉讼和执行程序中的案件也以赔偿确认案件立案等问题,对此需要给予高度重视,进一步规范确认案件立案审查工作。一般有以下几种情形,不应作为国家赔偿确认案件立案:

一、尚在诉讼程序中,当事人就其权利受损提出相关主张和请求的,应在诉讼程序中解决,一般不以确认案件立案。

二、对于未造成损害、尚未穷尽执行措施、执行程序尚未终结的执行案件,转由执行部门处理,一般不以确认案件立案。

三、当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,向负责执行的人民法院提出书面异议,人民法院正在审查,上一级人民法院正在复议的,不以确认案件立案。

四、在执行监督案件中,执行法院启动了重新审查纠错程序的,不以确认案件立案。

五、依法应当通过审判监督程序提出申诉或者申请再审解决的,不以确认案件立案。

六、利用确认法院职权行为违法,转嫁当事人应当承担的诉讼风险和执行风险的,不以确认案件立案。

以上六种情形,主要是相关问题可以在诉讼程序和执行程序中得到解决,或者在审判监督程序以及执行监督程序中得到解决。而不需要,也不应拿到国家赔偿确认程序中来解决。所以,确定以上诉讼、执行程序中的六种情形不予国家赔偿确认立案,而由相应的诉讼、执行以及相应的监督程序来处理,是有其道理的。

篇10:环境侵权案件充分利用民事诉讼中的先予执行

(北京高文律师事务所戢磊)

在权利人在提起商标侵权诉讼之前,一般需要作一些准备。我们认为,要取得诉讼的成功,首先应当仔细研究和确立诉讼策略。诉讼策略一般涉及以下几个方面:在哪儿打(Where);什么时间打(When);打谁(Whom);选择什么样的商标(Which Trademark)。

1.起诉地的选择(Where)

这一点不仅对于国外当事人,对国内当事人也同样重要。因为按照《民事诉讼法》,一般是在被告的住所地起诉。但是这种知识产权案件,因为侵权认定的难度较高,如果选择被告的住所地起诉,往往会受到地方保护主义的干扰。地方保护主义不光在涉外案件里,即使在仅涉及国内当事人的案件中也是普遍存在的一种现象。所以在商标侵权诉讼中,如何选择诉讼的管辖地是非常重要的。按照最高人民法院的司法解释,充分利用侵权行为发生地是改变管辖地的一个很好的选择。在以往案件中,通过对侵权行为的调查和取证,律师都选择了向非被告住所地的法院起诉。这样做,案件受到的外界干扰的可能性会少了很多。

2.诉讼时机的选择(When)

选择什么样的时机起诉,起诉前是否要发警告信,以及是先谈判后诉讼,还是先诉讼后谈判等等这些问题,也是诉讼开始前要考虑的。时机的选择,在不同的案件中是不一样的。律师可以在进行了前期固定证据的工作后,可以有选择地对侵权行为不太严重的侵权行为人发出律师函进行沟通及警告,而针对进行诉讼和索赔的主要目标,应予全力打击。而针对其他次要目标,则在诉讼过程中适时采取“谈”和“打”的方案。

3.起诉对象的选择(Whom)

这也是一个关键的问题。此类商标侵权是群发性的,然而侵权诉讼中不可能把所有的侵权者都告上法庭,这样在时间、金钱、精力上都无法承担。如果都告,对方会产生一个强大的联盟,这个联盟会对整个产业乃至国家机关都会产生影响力。那么,如何进行选择呢?这里我们常用的选择方式是,一般以中型的、民营的企业作为诉讼对象,尽量避免选择大型的国有企业。选择告谁对案件会有很微妙的影响。同时也需要为选择受理法院而考虑选取适当的共同被告。

4.保护主题的选择(Which Trademark)

这个方面原本主要针对的是专利侵权诉讼,选择一种好打的,容易取证的,稳定性强的专利去诉讼是在诉讼策略中要考虑的一个问题。我们将之同样也运用到对商标案件的思考中。但由于商标侵权案件中原告方很可能拥有不止一件注册商标,多件注册商标又分属不同大类,商标图样有可能也不尽相同,所以需要对其中比较有力的商标多着笔墨。这样方能有力支持原告观点,对诉讼结果更加有利。这种判断可以依据我国商标法以及国家工商行政管理总局

商标局/商标评审委员会处理商标异议、商标争议案等时所依据的相关规范来进行。

除了诉前诉讼策略的选择,诉讼中仍有需要注意之处。诉讼中主要是诉讼技巧的运用。不同代理人在办理案件的时候有不同的偏好,不同的套路,但是有一些基本的诉讼技巧:

1.专家意见

在知识产权类诉讼中,北京法院和外地法院对专家意见的依赖程度有明显的差别。在涉外知识产权侵权诉讼中,外地法院一般要指定专家鉴定机构,对涉案权利进行比对、鉴别;而北京法院更重视当事人的自述,如果当事人能把案情及权利依据、证据等等说清楚,通常不需要专家提供意见,更接近当事人主义。

2.诉前禁令

几乎所有的知识产权权利人都非常关心诉前禁令的问题,因为诉前禁令的效力非常强,几乎所有权利人都希望通过诉前禁令的方式使侵权人诉前停止侵权行为。

申请诉前禁令,必须具备两个条件。首先,侵权的证据必须是确凿的,清楚的;关于侵权的判定也必须是明显和有说服力的。另外还要有证据证明,如果不采取诉前禁令,会有无法弥补的损失。多数案件难以满足后一条件。

3.损害赔偿

不建议当事人在诉讼中把损害赔偿要求提的过高。从中国目前商标审判的实践来看,提出高额的损害赔偿除了新闻炒作外,对当事人没有更多的好处。因为按照中国现行《商标法》的规定和赔偿计算方式,举证实在是太困难了,所以商标侵权案件的赔偿绝大多数都是法院的酌定赔偿,也就是法定赔偿,但是法定赔偿的上限是50万人民币,所以要提出几千万的损害赔偿,除了付出高额的诉讼费外,最终实际能得到赔偿会和提出的数字相差很远。而且提出高额损害赔偿不见得对原告有利,因为这样的案件对法院会造成一种不必要的压力。在很多商标侵权案件中,适当的损害赔偿的提出是比较恰当的。

商标权人在维权时会考虑维权的效力和成本。在中国进行商标诉讼,效力和成本方面的总体情况应该说是比较好的。

在中国现行的法律制度下,对于外国商标权人来说,在中国获得商标保护,首先是可能的,其次也是比较及时的。在损害赔偿上,只要赔偿额提得适当,法院一般都会予以支持。当事人在商标侵权诉讼中所投入的成本包括律师费、本公司人员的投入,在现阶段这些是不可能通过法院裁定的损害赔偿来弥补的,二者之间差额也是比较大的。但是通过提起侵权诉讼,国外权利人在商业竞争中无疑会增加市场份额。而对侵权企业来讲,败诉对他们就是灭顶之灾,在市场声誉上也会大打折扣。侵权诉讼是商业竞争的一种手段,利用商标诉讼来进行维权是比较成功的。

过去很多外国公司找国内的代理机构都通过境外的事务所,这里最重要的原因就是沟通和信任。在任何诉讼中,当事人和律师之间的沟通均具有决定性的作用,如果当事人和律师沟通

不好,既使案子的证据确凿也很难办好。所以过去外国公司选择境外事务所,主要是为了确保沟通,这种沟通不光是语言上的,还在于相互之间的理解和信任。

篇11:民事案件执行申请

申请执行人:XXXX,男,汉族,XXXX年X月X日出生,籍贯,无固定职业,现住XXXXXXXXXXX,身份证号:XXXXXXXXXXXXXX,电话:XXXXXXXX。

被执行人:XXXXXX有限责任公司 组织机构代码证:XXXXXXXXXXXX 法定代表人:XXXXX,该公司经理 电话:XXXXXXXXX 地址:XXXXXXXXXXXXXXXX 被执行人:XXXXXXX,男,汉族,XXXX年X月X日出生,籍贯,住XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,身份证号:XXXXXXXXXXXXXXXXXX,电话:XXXXXXXXX。

申请执行人与被执行人劳务合同纠纷一案,已由XXXX人民法院做出 XXXXX号民事判决书,该判决已经生效,但被执行人拒不履行判决所确定的义务,为此特申请你院予以强制执行。

请求事项

1、请求依法强制执行被执行人支付劳务费XXX元,违约金XXX元,押金XXX元,诉讼费XXX元,合计XXXXX元。

2、由被执行人承担本案执行费用。

附:

1、申请执行人身份证复印件一份。

2、XXXX人民法院XXXXXX号民事判决书副本一份。

此致 XXXX人民法院

篇12:环境侵权案件充分利用民事诉讼中的先予执行

予保护,致使法律公正性受到影响我院民行部门在民事行政案件执行监督方面进行一些有益的探索,现与大家商讨。

1、关于民事行政案件强制执行监督的理论根据

民事诉讼第十四条规定:“人民检察院对民事审判活动实行法律监督”。行政诉讼法第十条规定“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。笔者认为“审判活动”不仅是指民事、行政案件庭审判决、裁定的诉讼活动,还应包括法院对生效法律执行的非诉讼活动。因为执行是法院行使职权的一部分体现,是审判职能的延续,同时也是整个审判活动的一个重要环节,属于行使审判权的范围。审判权不仅仅包括庭审裁判权力,还应包括调查权、执行权等一系列相关联的权力,这些权力与裁判权相依存,它不可能脱离裁判权而独立存在,都属于法院的审判权能,因而审判活动应包括执行活动。两大程序法都已清楚表明检察机关拥有对法院裁判和执行的监督权。这既是基本法的要求,也是检察监督职能的体现,更是司法公正的保障。任何割裂诉讼活动的完整性,作限制性的狭义解释,都违反了立法的本意。

2、关于发现线索的渠道

由于法律对执行监督没有明确规定,高法的解释规定对执行方面的裁定不能进行抗诉,所以当事人即使遇到违法执行的情况,也不一定知道到检察机关申诉,因此执行监督的案件线索相当匮乏。我们在加强与国家权利机关和其他有关机关、上级人民检察院沟通的同时,主要是提高自行发现线索的能力,加大宣传力度,促使当事人或其他利害关系人到检察机关申诉。一是利用集中宣传日活动、下乡办案等机会,送法下乡,了解法院裁判执行情况。二是与多家律师事务所建立工作联系制度,对执行情况进行了解跟踪。三是普发手机短信,宣传民行工作的范围。四是增强服务意识,便民利民。开展了“倒一杯开水,提供一个咨询号码,散发一份宣传单,给群众一个满意解释”的四个“一”活动。通过各种形式的宣传,使我院民行申诉案件线索不断上升,对不服执行的申诉案件也大幅提高。

3、关于对民事行政案件执行监督的方法

实践中,我们根据民诉法关于民事案件执行的规定,对容易产生违法执行的情况进行了分类,并根据具体情况采取相应的监督方法。根据近几年我们对法院执行案件的跟踪分析,我们认为法院在执行过程中容易在以下七个方面产生问题:一是在案件管辖方面,表现为对外地委托的执行案件不积极执行或辖内案件而不积极执行;二是执行根据方面,突出表现是执行依据不足,有些案件已经开始执行但被执行人尚未收到裁判文书;三是执行异议方面,主要是案外人提出执行异议后,执行员不予审查或超越权限审查,我行我素,使得有些合法权益得不到保护;四是执行期限方面,主要是拖延执行情况严重;五是移送执行方面,有些案件应当移送执行,但没有主动移送,非要让权利人申请执行不可,致使那些追索赡养费、抚养费、劳动报酬的当事人无法及时得到保护;六是执行中止、终结方面,主要表现有审查不严,决定中止、终结有时显得很草率。七是执行措施方面,主要是对动产、不动产以及司法行政强制措施等措施的运用不当的问题。

针对上述情况,我们采取了不同监督方法,主要是交流沟通、发检察建议和纠正违法通知书三种方法。比如对于案外人提出的执行异议执行员不去审查、执行期限的拖延以及该移送执行的不移送等问题,我们通常采取发检察建议的方法;而对于其他几种情况,由于侵害当事人的实体权利,并且法律规定较为明确,我们通常采取发纠正违法通知书的方法;交流沟通主要是用在执行的开始阶段和采取监督措施后,主要起事前预防和事后达成共识的作用。

案例一:牛洪元、牛昆土地承包纠纷案

1998年10月20日,申诉人牛洪元、牛昆与被申诉人息县杨店乡龙庙村订立了土地承包经营合同,将7.868亩和11.802亩两块土地发包给二申诉人经营,期限为30年。但在2003年秋,被申诉人强行将土地收回,重新调整,导致申诉人无田可种。申诉人在无奈情况下,提起诉讼。2004年7月9日,息县人民法院受理后立案。在审理后,认定了上述事实,但是一审法院认为,原、被告之间的土地承包经营权纠纷,成因比较复杂,不是一般意义上平等主体之间的民事权利、义务纠纷,应当由有关部门解决,因此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第(三)项、第140条第(三)项和2004年8月17日的《最高人民法院关于纪素云闫珂珂与济源市天坛办事处北潘村民委员会第七村民组土地承包

经营权纠纷一案的答复》及有关民事政策之规定,裁定如下:驳回原告牛洪元的起诉。

我院受理申诉后,依法提请上级院抗诉。该案于2006年5月开庭再审,2006年11月送达判决,但是判决生效后,由于乡村不予配合,加上土地调整涉及面广,法院一直不积极执行,导致申诉人的父亲多次进京赴省上访,甚至要卖判决书,并多次到检察机关要求支

持。我们对此高度重视,主管领导出面到法院沟通协商,并深入乡村了解情况。根据具体情况,我们建议给予申诉人适当的补偿,并在下一轮承包中解决此问题。通过做当事人的工作,双方达成了调解协议,30000余元的补偿款也已落实到位。申诉人表示不再上访。

案例二:潢川国土局与穆文川土地出让纠纷案

潢川国土局因土地出让与市民穆文川发生纠纷,此案由中级法院指定息县法院异地管辖。判决生效后,潢川国土局向检察机关申诉,检察机关受理后进入审查阶段。息县法院根据当事人申请开始执行,息县法院通知潢川国土局在接到通知书的15日内主动履行义务,逾期不履行将强制执行,但未到15日,息县法院便冻结了潢川国土局账户资金,准备强行划拨。信阳市检察院了解情况后,发出检察建议,并委托息县检察院到执行法院沟通协商。息县法院接到检察建议后,准备对建议内容进行听证。我们到法院沟通协商的同时,指出了法院执行中存在的错误,最后法院改原来的强行划拨为财产保全,即只冻结账户但不划拨资金给执行申请人。

4、存在的问题与建议

在探索对法院执行监督的过程中,遇到一些困扰我们的问题,一是缺少明确法律依据,尽管我们认为从法理上讲执行应纳入检察监督的范围,但往往审判机关与我们在认识上有分歧,很难得到统一;二是手段不硬,尽管我们发了建议或纠正违法通知书,但往往得不到答复或者得不到纠正;三是线索匮乏,我们虽然进行大量活动,但收效并不十分明显,有很多的违法执行问题没有纳入我们的视野。

篇13:环境侵权案件充分利用民事诉讼中的先予执行

张 爽

摘 要:探视权是修改后的婚姻法赋予离婚当事人的一项新权利,许多离婚案件虽然判定了夫或妻一方对未成年子女的探视权,但在实践中,对于探视权的强制执行仍然存在许多问题。本文简要分析了探视权强制执行案件的意义、特点,并提出了解决探视权案件执行难的对策,希冀对解决法院执行探视权案件中遇到的问题有所裨益。

所谓探视权,又称探望权,是指夫妻离婚后,不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利,直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望子女的权利。2001年4月我国修改后的《婚姻法》第三十八条

第一款首次明确从法律上规定了探视权。探视权的设立,为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据。它可以保证夫妻离婚后,不直接抚养子女的一方能够和子女定期保持来往,及时充分地对子女进行抚养和教育,增加与子女的感情沟通和交流,在一定程度上减轻子女因家庭破裂遭受的不幸,有利于子女健康成长。

一、探视权强制执行的重要意义

为保障探视权的实现,修改后的《婚姻法》赋予了人民法院强制执行的权利,对拒不履行判决裁定、阻挠探视权行使的一方可以依法强制执行。具体来说,探视权强制执行的重要意义在于:

(一)有利于保障未成年子女的健康成长。探视权的强制执行,能够从法律上保证夫妻离婚后非直接抚养子女一方能够定期与子女团聚,有利于弥合家庭解体给孩子造成的伤害,同时,满足父亲或母亲对子女的关心、抚养和教育的感情需要,还可以增加孩子与父母的交流,减轻子女的家庭破裂感,为子女的健康成长奠定基础。

(二)有利于社会的安定。子女未来发展、教育的优劣,很大程度上取决于其成长的家庭环境。单亲家庭的子女,多数会因为父母离异产生自卑心理和孤僻性格,如果长期得不到与父母的沟通和交流,缺少来自父亲或母亲的关爱,更容易误入歧途,甚至走上犯罪道路。修改后的《婚姻法》探索从法律上确立对探视权的强制执行制度,弥补了我国探视制度的缺陷,有利于从源头上为单亲家庭孩子的健康成长提供有效的保障机制,也从长远角度维护了社会的稳定。

(三)对实现监护权起到保证作用。父母对子女的监护既是权利也是义务。如果离婚后,未与未成年子女共同生活的一方不能定期看望、关心子女,那么,其对子女的监护义务就无法履行,监护制度的设立也就失去了其应有的意义。

二、探视权纠纷案件强制执行的特点及难点

虽然新《婚姻法》对探视权以及赋予法院以强制执行权利的规定较之以往有了很大的进步,然而,由于其规定的内容较为原则,加之探视权本身的复杂性,在司法实践中,探视权的执行举步维艰。由于探视权纠纷案件是一种特殊类型的民事案件,因而在执行上也有不同于一般民事案件的特点。

首先,执行标的的特殊性。一般民事案件的执行标的为钱或物,或者是具有某一物质性结果的一定行为,如加工、修缮、恢复原状等等。而探视权的执行内容却是探视权利及其行使方式,既是行为也是人身权利,具有抽象性和复杂性。

其次,证据难以收集。在执行探视权案件时,经常发生的情况是申请执行人与被执行人双方达成了探视子女的协议,直接抚养子女的一方也不反对另一方探视子女,但到了需要探视的时候,被执行人总有借口不让探视,导致探视权案件无法执行。还有一些直接抚养子女的父母用哄骗孩子等手段消极地阻碍对方探视。在探视案件的执行中,双方当事人一般都各执一词,申请人称对方不让探望孩子,另一方则称绝无此事,但谁都没有直接证据,加之证人一般都是与双方当事人有利害关系的亲属,其证言可信度不高。最终导致法院难于认定被执行人是否拒不执行生效判决或裁定。

再次,执行内容具有长期性。一般民事案件的执行,除定期支付抚养费、赡养费等案件外,往往是一次执行完毕,当事人之间的权利义务就归于消灭。而探视权纠纷案件的执行内容具有长期性和反复性的特点。被探视子女在未成年之前,只要被执行人或协助义务人不履行义务,人民法院只能不断采取执行措施,不仅增大了法院的工作量,而且如果每次探视中执行法官都要参加,对被探视子女无形中也会造成其心理阴影

基于上述特点,此类案件执行难可归结为三点:一是当事人举证难。探视时,当事人一般都是一对一,无法提供直接证据,孰是孰非极难判断,容易导致错案发生;二是执行措施实施难。探视权纠纷案件当事人的子女并非案件的执行对象或执行标的,因此不能对子女本身采取查封、冻结、扣押或代为履行等民诉法中规定的强制措施;三是执行协助义务界定难。实践中,对于直接抚养子女的父或母的其他亲属或相关

机构,如孩子的祖父母,在案件执行中阻挠行使探视权的,是否应作为被执行人不履行协助义务处理,尚有争论,难以采取一定措施保障探视权的执行。

三、探寻解决探视权执行难问题的对策

在司法实践中,探视权纠纷不断增多,而我们也深知,人身自由和人格尊严不受侵犯是现代法律的一个基本原则,作为强制执行的标的,只能是具体的财物和行为,而不是人本身。虽然,从某种意义上讲,将未成年人安排与权利人相见是一种交付行为,但由于这种交付现象“有血有肉”,在法律上是享有主体资格的自然人,如果我们强制将未成年人带到指定的地点与权利人会见,则必然侵犯了其人身权利。笔者认为,在新形势下,对执行探视权案件可从以下方面进行对策研究:

(一)要重视思想教育工作在探视权执行案件中的作用。探视案件中执行难问题的解决,不能仅依赖强制执行权的运用,要使探视权适当地实现,应当注重人性化执行。即消除双方对立情绪,在执行过程中,把思想教育贯穿始终,切实做好疏导教育工作。要促使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除,另一方有探视子女的权利,阻碍、拒绝对方行使探视权的行为是违法行为。同时,要通过深入细致的思想工作,使得当事人认识到生活在单亲家庭的孩子容易存在心理障碍和人格缺陷,而探视权的行使是保证子女身心健康的需要,从而促使当事人主动协助履行义务。

(二)注意探视权案件裁判文书的可操作性。审判人员在办理离婚案件涉及到探视权的问题时,要认真做好当事人的工作,尽量以调解的方式结案,减轻当事人之间的积怨与矛盾,要结合双方具体情况,对探视时间、地点、方式等问题提出合理的处理意见,在表达上要详尽具体,具有可操作性并便于执行。

(三)邀请基层组织协助执行。动员社会力量共同做好探视权案件的执行,是解决此类案件执行难问题的一项有力举措。即将妇联、居委会、派出所、父或母所在单位等部门作为法院执行这类案件的协助单位,让他们经常性地做好孩子父母的思想教育工作。

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