证券仲裁探讨论文

证券仲裁探讨论文篇1：

论沪港通下跨境证券纠纷的可仲裁性

摘要：沪港通制度下的跨境证券纠纷解决机制将是沪港通制度正式实施后无法回避的问题之一，而沪港通所代表的跨境证券纠纷，无论是从主体还是纠纷的种类看，都具有其特殊性。从我国现行法律、法规及其他国的做法，结合沪港通自身的特点，论证该类跨境证券纠纷是否具有可仲裁性对之后沪港通制度的进一步发展具有重要意义。

关键词：沪港通跨境证券纠纷可仲裁性制度安排

为促进内地与香港特区资本市场共同发展，中国证监会、香港特区证监会在2014年4月10日发布联合公告，决定原则批准开展沪港股票市场交易互联互通机制试点，即沪港通。沪港通是规则制度层面的创新，同时也会引发新的法律问题，特别是资本市场开放带来的跨境证券纠纷。

一、沪港通下主要的民事法律纠纷

沪港通是上交所和联交所建立技术连接，使内地和香港特区投资者可以通过当地证券公司或经纪商买卖规定范围内的对方交易所上市的股票。在对沪港通下民事法律关系主体进行厘清后，以此对该制度下主要的民事法律纠纷进行类型化分析。

1.沪港通下民事法律纠纷的主体。沪港通包括沪股通和港股通两部分。沪股通，是指香港特区投资者委托香港特区经纪商，经由联交所设立的证券交易服务公司，向上交所进行申报，买卖规定范围内的上交所上市的股票。港股通类似。沪港通的主体主要有：（1）两地证券交易所。它本质上是一个公立机构，行使着行政管理的权力。（2）两地设立的证券交易服务公司。上交所会在香港特区设立一家全资附属公司参与联交所的交易，使得内地投资者能够买卖联交所上市股票，这是为此制度设立的特殊目的公司。（3）两地证券中介机构。据上海证券交易所发布的参加港股通业务公司名单，共计89家券商。（4）两地投资者。沪港通交易中的投资者将不仅局限于大陆和香港特区的机构投资者和部分个人投资者，也包括在香港特区的海外投资者。

2.沪港通制度下的民事法律纠纷。在沪港通制度下，证券纠纷一般具有跨境的特点，与发生在同一地区的民事纠纷相比具有其特殊性。根据上述主体的划分可以将纠纷简要归于以下几类：（1）投资者与上市公司之间。在沪港通机制下，由于投资者和上市公司分处两地，往往难以对上市公司的经营状况、重大决策以及其他相关信息形成系统而全面的了解。这不仅容易导致投资者在购买股票时盲目判断，也容易引发民事纠纷。如因上市公司的管理人员以及大股东的虚假经营和不正当交易行为引发的民事纠纷；在主场原则的规制下，上市公司就沪港通机制下发行的股票和其他方式发行的股票在信息披露义务的履行上可能存在差异，因此单个境外投资者对其通过沪港通与其他方式持有同一上市公司股票可能做不同处理，从而遭受到损失。（2）投资者与证券交易服务公司之间。沪港通机制下，证券交易服务公司是保证整个机制运转的重要机构，由证券交易服务公司将证券中介机构根据投资者委托进行沪港通交易的订单向交易所申报，并承担相应的交易责任。[ 《上海证券交易所沪港通试点办法》第六条。]由于证券交易服务公司本质上是设立在境外的法人并且遵循境外证券市场法律规定，因此在沪港通制度的实践过程中与投资者产生境外民事纠纷的原因可能体现为：因不可抗力、第三方、技术故障或者人为因素；证券交易服务公司提供的有关法律法规、业务流程等资料出现错误或者滞后的问；证券交易服务公司隐瞒或者未能及时向证券交易所汇报影响其正常交易的重大事件而导致损害投资者的利益；其他因违反沪港通相关制度规定引起的跨境民事纠纷。（3）投资者与交易所之间。根据目前已经颁布的有关沪港通的相关规定，证券交易所对于其自身的很多行为是可以免责的。如第111条规定交易所对其制定、修改業务规则或者根据业务规则履行自律监管职责等造成的损失不承担责任。鉴于沪港通制度的特殊性与不确定性，交易所在初期规定了较为广泛免责条款并且通过证券交易服务公司来降低自身风险的做法无可厚非。但是，实践中随着新情况的不断出现，交易所依然可能与投资者产生矛盾，引发跨境民事纠纷。（4）中介机构与证券交易服务公司之间。证券中介机构是沟通投资者与证券交易服务公司的桥梁，与证券交易服务公司直接进行联系。基于沪港通现有的机制，双方可能在买卖盘传递的过程中由于信息不对称、交易制度差异、人为原因等情况而产生侵权或者违约的境外民事纠纷。

二、跨境证券纠纷的可仲裁性分析

对于跨境证券民事纠纷，原则上涉及财产权益的争议都具有可仲裁性，但各国基于国内公共政策的限制，具体哪些财产性质的争议具有可仲裁性要结合各国的具体情况进行分析。我国《仲裁法》第2条[ 参见《中华人民共和国仲裁法》第二条。]对于民商事纠纷的可仲裁范围作了总括性的规定，据此民商事纠纷可仲裁性需要包括两个要件：平等主体及争议的性质。

1.平等主体。对于平等主体的关系，从《仲裁法》的规定来看，它主要包括平等主体的公民之间、平等主体的法人之间、平等主体的其他组织之间，以及这些平等主体两两交互之间所发生的关系。沪港通下最具争议的当属机构与投资者之间的纠纷能否仲裁，对此，如当事人在事前签订的相关协议中包含仲裁条款或事后能够达成仲裁协议的，应当认定具有可仲裁性，只是目前在实践中难以实现，但存在理论上的可能。

2.争议性质。除了上述主体要件，纠纷还必须是合同纠纷和其他财产权益纠纷。平等主体之间的关系显然不只是包括合同纠纷和其他财产权益纠纷，而证券是多种经济权益凭证的统称，具有财产利益，以证券为内容的交易纠纷以及建立在交易基础上的纠纷一般符合合同纠纷或财产权益纠纷的范畴。因此，沪港通下的证券纠纷属于财产权益纠纷，符合我国仲裁法规定的可仲裁的范围。

3.不可仲裁事项。我国《仲裁法》第3条对不可仲裁事项进行了规定，分为人身纠纷与行政纠纷。沪港通制度下，有关的证券纠纷一般难以涉及人身纠纷，不属于此处的不可仲裁事项。同样，《仲裁法》第3条第2款排除了行政纠纷的可仲裁性。行政争议无疑是基于行政关系而产生的纠纷，而行政关系首先并不是平等主体之间的关系，其次也不是财产权益纠纷，这种争议在性质上不属于民商事的范畴，因此这类纠纷不具有可仲裁性。

4.特别仲裁事项的排除。除了上述规定之外，我国《仲裁法》没有对仲裁事项的范围作出进一步的具体限定。但需注意某些特别仲裁机制的规定，在可仲裁事项范围之内将某些争议从中分离出来，纳入特别仲裁机制之特别适用范围之中，这些特别仲裁机制以一种“特别可仲裁性”置换了民商事意义上的“一般可仲裁性”，从而使其在一般可仲裁性意义上丧失了可仲裁的资格。在我国现行立法之中主要有两类——土地承包经营纠纷及劳动争议。很显然，沪港通制度下的证券纠纷是不属于此处的特别仲裁事项的。

综上分析，沪港通制度下的跨境证券纠纷在我国目前法律制度的规定下是具有可仲裁性的，它不属于其规定的不可仲裁事项，同时也不是可仲裁的排除规定，属于我国《仲裁法》的仲裁范围。

三、结语

沪港通制度作为我国证券市场与国际接轨的一次重要尝试，将对推动我国资本市场的国际化、促进资本市场的不断完善与发展产生积极的影响。为了配合沪港通的贯彻落实，有效解决实践中产生的纠纷，我们必须探索出一种能够适应其特殊性的跨境证券民事纠纷解决机制。证券仲裁作为可以兼顾专业性和灵活性的争端解决机制，无疑是能够适应沪港通机制的土壤的。笔者建议以国内三大仲裁委员会为主的仲裁机构能够针对沪港通制度的特点探讨如何构建相应的跨境证券仲裁制度，在实践中积累经验、探索规则、完善规则，从而推动该制度的进一步发展与完善。

作者：丁煜元

证券仲裁探讨论文篇2：

新《证券法》证券纠纷调解的保障机制建设

2019年12月28日修订后的《证券法》在第六章专门规定了“投资者保护”共八个条文，开启了我国金融基本法律专章保护投资者利益的先河。其中证券纠纷调解制度也是新证券法强化投资者保护的一大亮点性措施。新证券法第九十四条第一款规定：“投资者与发行人、证券公司等发生纠纷的，双方可以向投资者保护机构申请调解。普通投资者与证券公司发生证券业务纠纷，普通投资者提出调解请求的，证券公司不得拒绝。”但不可否认的是，该规定过于原则，缺乏可操作性。应当向何投资者保护机构申请调解、调解的受案范围、金融机构是否存在先行处理的前置程序问题、调解的效力如何，均值得进一步研究。除此类问题外，证券纠纷调解的保障机制也是一个重大问题，关系到证券纠纷调解能否落到实处。本文拟在借鉴域外经验的基础上，就证券纠纷调解保障机制相关法理以及实践予以探讨，以期为我国证券纠纷调解机制建设做出贡献。

证券纠纷调解的优势及其保障机制

调解是与诉讼、仲裁、行政和解多元化解决纠纷的方式和手段，被公认为是选择性或替代诉讼（Alternative Dispute Resolution， ADR）最重要的途径之一，是ADR机制中的重要组成部分，没有调解机制的ADR将是无源之水，我国也面临着诉讼成本高、效率低、司法机关负担重的问题，因此也急需尽快完善ADR机制，而发展ADR机制的首要任务是建立健全调解制度。现代调解制度具有其他司法手段不可替代的天然优势，证券纠纷作为司法实践中一类特殊的纠纷类型，对专业性、效率性、保密性有着迫切的需求，而只有调解才能切实满足该类纠纷的需求。但是如果单靠调解，缺乏相应配套保障机制，证券纠纷调解或者成为“空中楼阁”，不能落地;或者失去其应有魅力，被证券当事人“用脚投票”。故新证券法第九十四条调解制度的落地，尚需相应的配套、保障机制。

证券纠纷调解的独特优势

与司法审判、仲裁和行政和解等相比较，调解则可在当事人的合意下，在不违反法律的强制性规定的范围内，灵活地解决纠纷，正是在这种灵活解决纠纷的过程中，情理和法得到了有机的整合和重塑，法律效果与社会效果得到了高层次的统一和兼顾，符合中国国情的多层次法律法规以及地方性规范得以健康成长，法律体系的更新得以顺畅地完成。

从我国资本市场发展情况来看，日益增多的证券纠纷对证券纠纷诉讼提出了严峻挑战，司法资源的紧缺和司法的低效率显然不能满足证券市场对效率的需求，对投资者更为不利的是，由于双方实力的差距和信息不对称问题突出，在诉讼中还面临着因举证不能而败诉、最终得不到保护的窘境。另外，证券纠纷的群体性比较强，社会影响比较大，而只有调解才能拯救司法资源紧缺的危机，在当事人各方平等协商的基础上和谐解决纠纷，可以最大限度地维护证券市场稳定。另外，证券糾纷的专业性强、纠纷类型多样、新型纠纷层出不穷，以及证券公司和投资者追求高效性和保密性等特点，都可以通过灵活的调解程序来解决（相较之下，司法审判或仲裁则要求相对严格的程序）。因此，调解解决证券纠纷具有独特的优势。

证券纠纷调解的不足之处

市场机构配合调解的意愿不够

笔者曾经做过调研，在本次《证券法》修订之前，证券经营机构和上市公司对证券纠纷特别是小额纠纷均有调解愿望，但是他们又存在很多顾虑，不敢也不能积极地适用调解这种方式解决与投资者的纠纷。从调研的情况来看，主要有以下几方面的原因。

第一，由于调解是当事人之间的一种自愿性活动，其调解达成的调解协议并不具备法律强制执行力，证券经营机构和上市公司对投资者执行调解协议普遍存在担忧。

第二，证券经营机构和上市公司在调解活动中作出调解让步时，需要得到公司的授权，这将面临着公司内部非常严格的审批程序，甚至还要求公司控股股东的审批同意，程序非常繁琐。

第三，由于现行税费、会计制度不完善，证券经营机构和上市公司妥协让步而达成的调解金性质规定不明，会计处理和税前扣除等面临认定的困难，使得许多机构表示宁愿通过法院判决也不愿选择用调解来解决证券纠纷。

第四，公司妥协达成调解结果很容易成为公司质询甚至追究高管责任的一种借口，员工对调解方式解决纠纷还存在心理上的排斥感。

目前调解缺乏与司法、监管执法、自律监管联动衔接机制

目前，证券纠纷调解工作和监管执法工作割裂、脱节现象比较普遍，缺乏与司法、监管执法、自律监管的联动衔接机制，主要表现为以下几个方面。

（1）调解与监管执法工作脱节

目前，证券纠纷调解工作和监管执法工作割裂、脱节现象比较普遍。表现在：第一，调解工作并未与行政处罚工作相衔接;第二，有些调解工作在不能进展时，未能借力证券监管机构;第三，调解未与行政和解相结合;第四，调解未与行政许可工作相衔接;第五，调解工作未与诚信监管机制相衔接。

（2）调解与自律管理未衔接配合

首先，衔接机制缺乏依据。在行业协会内部有关部门和各行业协会的章程、格式合同指引、《招股说明书》等法律文本中，缺乏纠纷导转调解的条款来引导投资者或者发行人与经营机构在发生纠纷后将纠纷诉诸调解，尤其是对于证券经营机构不涉及违法违规行为的纠纷，缺乏引导投资者向调解机构申请调解的绿色通道。这种转调解依据的欠缺不利于调解公信力的建设和调解制度的宣传。

其次，惩戒机制欠缺。行业协会成员单位对调解的认知不到位，尚未形成主动接受调解、主动履行调解协议的意识，行业协会也对不接受调解、不履行调解协议的会员单位缺乏监管机制和惩戒措施，导致会员单位的不诚信和阻挠调解的事件频发，调解协议的执行力受影响。

最后，激励机制缺位。调解与行政处罚、行政处分缺乏互通机制，对已经通过调解解决纠纷、积极履行调解协议的单位或个人，仍然进行行政处罚或者处分显然是不公平的，长此以往会员单位的调解意愿也会受挫。未来在互通机制的建立过程中对于上述单位应设立免除起诉、减轻处罚等激励措施，以调动会员单位调解的积极性。

（3）国务院部门之间有关调解的政策规则不协调

证监会与国家税务总局、财政部等国家部委之间缺乏协调互通机制。例如，在调解中证券经营机构一般会支付大额的调解费用和赔偿金，这些费用在纳税的时候能否税前扣除，在会计科目中属于哪个科目目前都无明确的规定，这些都直接影响着证券经营机构和上市公司参与调解的兴趣。从长远来看，未来建立对接机制时，可以把赔偿金和调解费用作为纳税扣除的项目来鼓励证券经营机构积极配合调解。

域外监管执法和自律管理配合调解机制

尽管调解具有天然优势，但是没有相应的与司法、仲裁和其他行政机关的相衔接和联动的机制，调解的效果将大大降低。从域外国家和地区的经验来看，调解都有相应的保障机制。

美国FINRA

在美国，金融业监管局（The Financial Industry Regulatory Authority，FINRA）是美国最大、最有影响力的独立非政府证券业自律监管机构（SRO）其职权相当广泛，除了有针对金融机构制定监管规则（Regulation）、进行合规性管理（Complication）、教育培训（Education）和执法（Enforcement）的权力外，还包括保护和教育金融消费者的职责，并整合了前身NASD和NYSE的证券仲裁和调解业务，设有全北美最专业且全世界规模最大的证券纠纷非诉讼解决平台，下设“纠纷解决机制”（FINRA Dispute Resolution，FINRADR）。实际运营中，FINRA内部承担监管职责的部门人员即为监管公司人员，在所有的公开场合统称为FINRA。FINRA的监管职责主要由会员监管部门和市场监管部门承担，会员监管部门监管FINRA所有会员，市场监管部门监管证券交易所市场及场外市场，美国几乎所有的股票期货交易所均与FINRA签约。FINRA通过承包协议为全国性证券交易所提供纠纷解决服务，其中包括BATS证券交易所、波士顿证券交易所、国际证券交易所、纳斯达克、纽约证交所和费城证交所等多家证券交易所。这些大型交易所在与FINRA签订协议后，其内部不再设立纠纷解决机构以及配备专业人员。根据交易所与FINRA之间的协议，即使证券经纪商不是FINRA的成员，但只要其是上述任意一家交易所中的会员，投资者就可以选择FINRADR作为解决争议的平台。

英国金融服务监管机构

英国于2000年颁布了《金融服务和市场法案》（Financial Services and Markets Act 2000，FSMA 2000），对金融消费者保护进行了全面系统的规定，同时将金融消费者权利保护的职责交由单一、全权金融监管机构即英国金融服务管理局（Financial Services Authority，FSA）。

2012年《金融服務法案》改变三方金融监管为“准双峰监管”。FSA改名为金融行为监管局（Financial Conduct Authority，FCA），承继了原FSA的微观金融消费者保护的职能，同时在英格兰银行下新设子公司审慎监管局（Prudential Regulation Authority，PRA），FCA和PRA在宏观审慎监管方面均受英格兰银行下设的金融政策委员会（Financial Policy Committee，FPC）的领导和协调。该服务法案对英国的监管体制进行了彻底的改革，使得微观金融消费者的保护机构变得更为独立、精细和专业，同时在涉及金融系统稳定的宏观审慎监管方面受到了来自英格兰银行的指导，确立了英国金融消费者法律保护体系独特的地位。

2012年《金融服务法案》从立法层面明确确立了包括英格兰银行、FPC、FCA、PRA等在内的各主要监管机构之间的协调机制，其中最重要的当然是作为审慎监管者的PRA与作为行为监管者的FCA之间的协调，此外也涉及PRA、FCA和负责宏观审慎监管和金融系统稳定性的FPC英格兰银行之间的协调。

德国银行业监管与自律配合调解机制

第一，行政性程序与民间性程序的双重配置。金融监管机构作为行政执法机关，承担着处理投诉、解决纠纷的职责，其救济程序属于行政性ADR。行业协会设立的申诉处理专员，形式上属于民间机构，但处在行政监管机构指导下，具有行政授权特点。这些程序得到法律保证，作为法定前置调解程序，处理期间诉讼时效中断。金融监管机构的行政性申诉救济机制拥有较大权限和资源，有权进行调查和行政处罚，主要处理重大、复杂、集团性、涉及违法行为及规则、政策的案件，而普通申诉案件则往往委托行业协会机制处理。两种处理机制形成了合理的分工和衔接，金融消费者可以根据实际需要进行选择。

第二，行业协会申诉专员机制虽然属于行业性、民间性机制，但具有独立性、公益性和中立性，其宗旨是履行行业的社会责任、服务公众、维护金融市场的合理稳定运行。因此，在制度设计上采用中立第三方独立负责的形式，通过申诉专员人选、机构设置和程序保证其公平和公正，由拥有相关专业知识和经验的资深法官担任申诉专员，申诉专员不从属于行业协会。机制的运行成本由行业协会承担（主要来自成员会费），行业协会成员还承担应诉和接受小额裁决拘束力等义务。这种安排有利于加强行业自律，保证申诉专员制度公平高效地运行，提高其公信力，吸引公众积极利用该机制化解纠纷，从而尽可能化解因消费者投诉引发的金融纠纷，有效替代诉讼。从处理结果看，申诉专员注重平等保护消费者的合法权益和维护金融市场秩序，适度向有利于消费者倾斜。

域外诉讼调解、仲裁调解对接机制

在美国，FINRA调解程序和仲裁程序分开进行。证券纠纷当事人可以在仲裁程序开始之前先选择进行调解，或者在仲裁程序开始后要求进行调解，也可以同时要求开始仲裁程序和调解程序。因为调解程序和仲裁程序两者的运作方式不同，而且可以同时进行，调解程序的失败不会减缓仲裁程序的进度。除非纠纷双方当事人都同意在调解结束之前暂停仲裁程序，仲裁程序受调解程序的影响并不大。

由于FINRA的职能权限兼有官方的监管处罚权，故其证券纠纷调解制度与世界其他国家（地区）相比有显著不同。无论是英国的FOS，澳大利亚的FOS，还是中国香港的金融纠纷调解中心、中国台湾的金融消费评议中心等，公众投资者与金融机构之间的协商谈判和纠纷解决机构主导下的调解斡旋是必经的前置程序，协商和调解不成功后，纠纷才进入下一个裁决或仲裁阶段。前述调解始终只是作为其中一个环节附属于整个FOS（概称为FOS），一旦进入裁决或仲裁阶段，公众投资者即丧失要求调解的权利。FINRA则选择双线并行的制度结构，让调解和仲裁各自独立地发挥作用，因此赋予争议人较大的自由选择权，即在仲裁裁决和调解协议皆具有终局性效力的制度前提下，只要争议处于未决状态，争议人就可以随时提起调解，若纠纷已启动仲裁程序，经争议人一致同意，可选择先中止仲裁等待调解结果，也可选择仲裁与调解同时进行。调解结果若不能达到全部的调解目的，调解员也可部分调解，以缩小当事人之间的争议，未解决部分当事人可再寻求仲裁程序的解决。由此，调解可以自成一个完整的证券纠纷解决机制，独立地发挥作用。

在英国FOS处理程序中，若金融消费者对申诉专员出具的裁定书不服，可寻求法院救济。在澳大利亚，对于FOS的处理意见，消费者可选择是否接受，若消费者选择接受，则金融机构必须接受;若消费者不接受，则可选择诉讼、仲裁等其他方式救济。德国私人银行FOS调解的纠纷，消费者如果不接受调解，仍然有权向法院提起诉讼，但是仅对5000欧元以下标的额的纠纷具有约束力。

在韩国，对于不服调解结果的，韩国金融监督院颁布的《金融纠纷调解细则》第三十一条规定了提起再调解申请的事由、时间及处理规则。第一款规定，有下列事由之一的，当事人可以对委员会的决定提起再调解申请（当事人在申请调解之初，已经主张过该事由或者明知有该事由却未主张的除外）：出现在调解当时未提出且对调解结果有重大影响的新事实;发现作为调解证据的文书、证人证言、参考人陳述等材料系伪造或变造，是虚假材料的;作为调解依据的法律、判决等发生变更的;对调解结果有重大影响的事项，委员会未作出判断的;应回避的委员未回避的。第二款规定再调解申请应当在当事人收到调解决定或者驳回决定之日起一个月内提出。对第一款规定的再调解案件的处理准用本章的规定（即关于纠纷调解的规定）。院长对超过第二款规定的期限提出的再调解申请，如无正当理由，可予以驳回。

在打通对接的程序通道方面，日本金融非诉讼纠纷解决机制规定，在消费者同意的情况下，金融服务机构原则上对特别调停方案必须接受（若不接受只能选择诉讼），而消费者则享有对纠纷解决机制的选择权，若不接受特别调停方案，有权选择诉讼或其他方式寻求救济。在中国香港，若当事双方无法经过调解达成和解协议，申诉人可以选择将案件提交仲裁，或者放弃仲裁直接进入诉讼环节。若是选择仲裁，则仲裁结果具有一裁终局的效力，即消费者在收到仲裁结果后，无论满意与否都必须接受，而不能继续将案件提起诉讼。而中国台湾“金融消费评议中心”制作的评议书经法院核准即产生既判力，当事人就该事件不得再行起诉或申请评议。消费者拒绝接受评议决定的，评议不成立，可另行诉诸司法诉讼。

为保障调解机制的顺利运行，上述国家或地区还建立了诉调、仲调对接机制，其大致情况如表1所示。

域外确保调解的其他配套机制

统一金融纠纷调解立法

证券期货纠纷调解机制建立的过程中，一般情况下都伴随着相关的立法工作。美国FINRA设立证券纠纷调解平台以方便争议双方进行谈判，FINRA有专门的调解规则，即2007年SEC批准的《调解程序规则》。英国通过2000年《金融服务与市场法》，对涉及银行、证券与保险等不同金融业务领域的纠纷予以统一调整，首先实现了从分业型FOS到统合型FOS的重大转变。德国没有建立统一的金融纠纷解决法律体系，而主要依靠银行、证券、保险等行业的自律性组织和规章对与此相关的问题加以调整。澳大利亚则于2001年通过了《金融服务改革法》，建立了以自律规制为中心统合规制体系，并在2008年对金融行业的FOS制度进行了统合。我国台湾地区2011年6月通过了《金融消费者保护法》，并据此成立了统一的金融纠纷解决机构即金融消费评议中心。

选任专业的调解员

金融纠纷解决机制能否具有实效性，纠纷解决委员（也即调解员）的素质是又一个关键性的因素。为此，若当事人双方都有调解意愿，美国FINRA会根据当事人的情况，从调解员名册中提出推荐名单，并附上调解员的披露报告，报告中阐明调解员的收费水平、教育和职业经历、调解经验等供当事人选择，当事人也可要求FINRA进一步补充建议名单，或者在名册之外自行选定满意的调解员。调解员一旦选定，双方必须共同在《提交调解协议》上签名并呈递给FINRA调解主任，表明愿意遵守《调解程度规则》解决争议。FINRA由此开始组织调解工作，介入双方争议。

德国私人银行申诉专员的聘任制度如下。其一，申诉专员由管理层推荐，银行协会董事会聘任，任期三年，可以连任。其二，聘任申诉专员之前，银行协会将候选人的姓名与工作经历告知消费者中心联邦协会和消费者协会。如果消费者协会在两个月之内未以书面形式陈述对相关候选人资质及中立性提出异议，即可根据第一条第一款第二句进行聘任。其三，申诉专员不得介入与自己直接有关的争议案件，这种情况下，由其代理人代为进行调解。

日本《金融商品交易法》规定纠纷解决委员须同时具备高尚人格和专业知识，并规定必须由特定类型的人员组成，包括执业五年以上的律师、从事金融商品交易业务十年以上者、消费生活专业咨询员、执业五年以上的注册法务士以及内阁行政命令规定的其他人员。

韩国《金融纠纷调解细则》规定金融争议调解委员会的委员可由六类人员担任，分别是具有法官、检察官或律师职业资格者，现任或曾任依据消费者保护法设立的韩国消费者保护院及消费者团体的高管者，在金融机构或者金融相关机构、团体工作十五年以上者，具有金融专业知识及经验者，具有执业医生资格的医生，以及其他具有纠纷调解经验且院长认为有必要的人。金融消费者保护院内设置的金融纠纷调解委员会同样要求委员具有相关工作经历并有专业知识和经验。香港金融调解中心的日常运营由行政总裁负责，行政总裁须熟悉纠纷解决的诉讼替代方法，并具备丰富的调解和仲裁经验，首任总裁为曾担任香港律政司调解专责小组秘书的詹少弘女士。台湾金融消费评议中心处理金融消费争议的核心部门——评议委员会，设评议委员9人至25人，评议委员由董事会遴选具备相关专业学识或实务经验的学者、专家、公正人士，报请主管机关核准后聘任。

也就是说，若调解聘任的都是法律专业人士，可以使调解结果公正性更强。而目前我国调解员选拔培训机制不成熟，缺少专职人员，无法保证调解质量。因此，我国可以考虑修改证券调解员管理规则，使具备专业技能的法官或律师等法律人有机会兼职证券调解员，并且对这类兼职调解员的专业法律人士给予一定的工资补贴。

设置合理的调解案件标的额

有些国家或地区的金融纠纷调解机构对受理案件的标的额进行了限制。例如，在澳大利亚FOS机制中，消费者与银行间争议的金额不超过28万澳元的，FOS才受理消费者的投诉;对于消费者与保险公司的争议以及人寿保险争议，最高金额为20万澳元;对于每月都从保险公司领取保险金的争议，最高金额为6万澳元;对于其他保险服务，最高金额为15万澳元;对于消费者与信托基金之间的争议，损失不超过28万澳元的情况下FOS才受理消费者的投诉。中国香港金融调解中心受理的案件标的必须为金钱纠纷，金额本息合计不得超过港币50万元（或等值外币）。因为这个金额涵盖超过八成由金管局处理的金钱纠纷个案，及约八成的股票投资者。设定申诉上限可加强调解中心借调解方式达成和解的能力，亦可迎合调解中心使用者的需要，因为他们都是个人客户，申诉额不会太高。

而在德国，投诉标的金额的大小是直接和纠纷解决的法律效力相关联的。在德国私人银行申诉专员制度中，如果投诉标的未超过5000欧元，则申诉专员的调解对银行具有拘束力，在这种情况下，银行不得向普通法院提起诉讼，而投诉人则可向普通法院提起诉讼。此外，涉及更高投诉标的程序所达成的裁决对当事人双方没有拘束力。收到此类裁决的六周内，可通过书面形式通知银行协会客户投诉处接受裁决，在此当事人没有义务一定要接受调解裁决，还可向法庭起诉。期限届满后，客户投诉处将结果告知当事人各方，程序遂告结束。

从目前各国实践来看，小额标的纠纷适用调解制度较为科学合理。然而我国目前證券调解管理工作办法中，没有对调解的“涉案金额”加以规定，应参照近些年实践和各国或地区立法，尽快加以完善。

我国证券纠纷调解保障机制的建设路径

新证券法第94条第1款确立的证券纠纷调解制度亟待落地机制建设。无论新证券法，还是以往的《人民调解法》和《民事诉讼法》的规定来看，调解都不具有当然的法律效力，当事人仍然可能具有反悔、甚至不遵守承诺，这就使得花费较大精力完成的调解成为虚空，不仅耗费当事人的时间和金钱成本，也浪费调解机构的大量其他成本，整体来讲是对社会资源的极大浪费。本文认为，在我国大力加强资本市场健康发展和建设，建设信用社会，建设节约型社会的大背景下，提高服务效率，进一步加强投资者保护，借鉴域外发达国家和地区的证券纠纷调解的配套、保障机制，应当搞好以下几个配套保障机制建设。

完善诉讼调解对接、仲裁调解衔接的相关法律规定

一是在立法中明确达成调解协议后，争议双方可以向法院申请司法确认，经法院依法确认的调解协议具有强制执行的法律效力。二是除了要确保普通投资者的强制调解申请权落到实处，在今后的《证券投资基金法》和《期货法》以及《证券法》相关行政法规中还要规定，普通投资者一方提出调解要求的，证券公司一方必须接受且不得中途退出;同时应明确规定对一定数额以下的小额纠纷调解结果，对证券公司一方具有强制执行的效力。三是规定经批准设立的具有证券纠纷调解职责的机构，在双方当事人达不成一致的情况下享有裁决权，裁决结果对证券公司有约束力，投资者或者金融消费者对裁决结果有异议的，可以申请通过其他法律途径解决。四是在立法上完善诉调对接和仲调对接的相关制度。

健全和落实证券纠纷调解和法院审判的联动和衔接机制

落实2016年7月13日最高人民法院、中国证监会联合发布的《关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》精神，用足用好最高人民法院赋予证券纠纷调解机构的专门政策措施，积极开展调解与诉讼协调联动、有效对接的政策和机制。推动投资者保护机构等试点调解机构（包括未来设立的新的全国性证券专业调解机构）参与法院设立的“诉调对接中心”工作，法院调解中心对投资者保护机构的调解工作进行指导和监督。从长远来看，为了顺利地推进诉调对接工作，证券纠纷调解机构应当建立起中立、可持续发展、科学完善的内控机制，调解员必须专业、公正和廉洁，必须具备权威公信的调解组织体系和运作机制。证监会及其派出机构作为证券期货行业的监管者，监管辖区没有试点调解组织的证监机构要积极创造条件，主动与试点地区人民法院等相关部门联系，构建起有效的沟通渠道和工作机制，通过工作努力让证券纠纷调解机构能够纳入到诉调对接工作机制中。

证监会要与有关中央部门建立协调、合作机制

中国证监会要在党中央和国务院的领导下，充分体现我国政治制度的优势，积极与其他中央部门和地方政府建立协调机制，针对目前的调解工作开展所遇到的瓶颈，分清问题的轻重缓急，与相关中央部门积极主动地沟通协调，时机成熟时可以联合发文来解决，如果是法律障碍问题，可以联合推动修改法律条文，为建立证券期货纠纷调解机制创造良好的监管协作环境。

例如，为了对开展仲裁和调解的对接创造良好条件，体现部门合作精神，证监会应推动修改国法〔2004〕5号文件。证监会和国务院法制办于2004年1月发布了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》（国法〔2004〕5号），就证券、期货合同纠纷的仲裁范围，证券、期货合同中仲裁协议的订立，证券、期货专业仲裁员的选聘，证券、期货合同纠纷仲裁工作的开展，加强国务院法制办、中国证监会对证券、期货合同纠纷仲裁工作的指导和监督等五个方面作出了规定。但是，由于种种原因，该通知在实践中并没有完全得到贯彻执行，如该通知规定证券、期货仲裁员须经中国仲裁协会确认，但中国仲裁协会迟迟未能成立。另外，还有很多规定已经不合时宜，需要修改。当前，急需修改的规定有三点：第一，删除中国仲裁协会确认证券、期货仲裁员等规定，以方便选聘更多的证券、期货专业人士进入仲裁员队伍。第二，扩大证券、期货仲裁案件范围，将上市公司与证券市场公众投资人之间的纠纷等纳入仲裁范围。第三，补充完善仲调对接机制，选聘仲裁机构的仲裁员作为统一调解机构的调解员，推荐统一调解机构的调解员成为仲裁机构的仲裁员;通过便捷的仲裁程序，确认统一调解机构作出的调解协议，制作调解书或者裁决书，提升调解协议的法律效力。

（作者单位：中央财经大学）

作者：董新义王馨梓

证券仲裁探讨论文篇3：

浅析我国对可仲裁争议事项的立法

[摘要]我国《仲裁法》采用结合式立法模式，既能明确具体的界定可仲裁性的范围，又能够顺应可仲裁事项范围逐渐扩大的趋势。但限于当时的立法技术，规定较为原则性而且不统一，还存在诸多问题，有必要对仲裁立法内容予以完善。

[关键词]可仲裁性；争议事项；立法模式

一、引言

在国际商事仲裁中，确定争议事项的可仲裁性具有重大的法律意义，其直接关系到仲裁协议的效力、仲裁庭的管辖权、仲裁裁决的撤销以及承认与执行问题。可仲裁性，是指根据一国法律，当事人之间哪些争议事项可以提交仲裁，哪些争议事项不能提交仲裁的问题。依据法律可以提交仲裁的争议事项，该事项即具有可仲裁性；否则不具有可仲裁性。有学者指出，“对大部分国家而言，仲裁制度的发展史实际上就是仲裁范围不断扩张的历史”。①换言之，可仲裁事项的范围随着仲裁的发展而不断的扩大。

二、对可仲裁争议事项立法模式的探讨

各国对可仲裁争议事项的规定主要有以下三种：②其一，概括式，即立法上不具体列举可仲裁或不可仲裁的争议类型，只对仲裁范围作抽象性规定。其二，列举式，即立法上具体列举可仲裁或不可仲裁的争议类型。其三，结合式，即立法上兼采以上两种方式来界定仲裁范围，既采用抽象的语言作出概括性规定，同时又具体列举可仲裁事项或不可仲裁事项。

大体说来，概括式具有一定的弹性，较宽泛，此种规定一方面使得对仲裁范围的限制较为宽松，有利于扩大仲裁事项的范围。但另一方面，概括式的规定较模糊，实践操作比较困难，难以明晰地把握其具体内容以至不能判断一个争议是否具有可仲裁性，甚至难以保证立法原意的实现，因此对作出裁决或判决的仲裁员或者法官的专业素质要求比较高。列举式立法较明确具体，较容易把握其确切含义，有利于判断一个争议有无可仲裁性，对仲裁员或者法官的专业素质要求不高；但列举式立法显得较为僵化，范围较窄，肯定性列举式尤甚，不易于适应不断变化着的实践情况。结合式兼采概括式和列举式两种方式来界定仲裁范围，既反映了逐渐拓宽仲裁范围的态势，又避免了概括式的模糊，不仅易于操作，又易于适应层出不穷的新情况。

我国《仲裁法》对可仲裁性的立法模式采取的是肯定性概括与否定性列举相结合的方式。《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列争议不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”由此可见，我国《仲裁法》在确定争议事项的可仲裁性时，坚持了两个标准：第一，当事人的地位应当平等，这样就能将行政争议排除在仲裁范围之外，表明只有民商事纠纷才能仲裁；第二，对于仲裁事项，当事人应当有权自由处分。据此，凡当事人无权自由处分的事项均不能仲裁解决，从而排除了涉及身份的争议。同时该法在第65条对涉外仲裁作出了专门的说明：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章的规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。”

实际上，我国1994年制定的《仲裁法》是具有时代意义的。当时我国仲裁正处于由行政仲裁向商事仲裁的转轨时期，多数人都不了解仲裁，有必要予以大力宣传与推广，需对可仲裁性作较为详细的规定。因此，采用结合式立法模式符合我国国情，既能明确具体地界定可仲裁性的范围，又能够顺应可仲裁事项范围逐渐扩大的趋势。

三、对可仲裁争议事项立法内容的完善

我国除了《仲裁法》集中对仲裁范围作了一般性的界定，一些部门立法，行政法规、规章及司法解释对于某些领域的可仲裁性问题进行了规定。综观我国立法，仲裁规定非常原则性而且不统一，存在很多问题。在可仲裁事项范围的扩大化成为国际潮流之际，有必要对仲裁立法内容予以完善。

1.我国《仲裁法》第2条将可仲裁的争议事项限定在“合同纠纷”和“其他财产权益纠纷”内。对于“合同纠纷”容易理解，实践操作也没有问题。但是针对“其他财产权益纠纷”，仲裁法语焉不详，也缺乏统一的司法解释予以明确。首先，“财产”一词虽然是现代民商事法制中颇为常见的术语，但其意义究竟为何并没有一致的观点。③西方国家很久以来按照财产的形态，把财产分为不动产、动产与无形财产三类，其中最后一类也被有的国家称作“无形准动产”，包括知识产权、债权、股票、商业票据、合同权等等。④我国包括《民法通则》在内的民商事立法即使提到了“财产”，也没有就这一概念的具体所指进行澄清；而理论界对于“财产”的理解和用法也出现了狭义和广义之分——前者仅指有形的财产，包括动产和不动产；后者则还包括诸如知识产权等无形的财产。对于财产的广义和狭义的解释将会对仲裁范围产生重大的影响。其次，“财产权益纠纷”一词已将可交付仲裁解决的争议的性质限定于与财产有关的事项，与财产无关的争议不在此列。然而，在现实生活中有不少争议并不一定与财产有直接联系，但是属于公民可以自由处分的争议。例如，民事关系中的侵害公民名誉权、公民隐私权等侵权行为，如果受害方在采取法律行动时仅仅要求停止侵害，不要求损害赔偿，这与财产权益纠纷完全无关，若按照我国《仲裁法》第2条的规定并作严格解释将不能采取仲裁方式解决。

因此，应尽快出台有关仲裁法的司法解释，明确“财产”以及“其他财产权益纠纷”的内涵与外延，以把握可仲裁性的范围，为可仲裁事项范围的扩大奠定基础。

2.我国《仲裁法》第3条规定婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁也存在不足。首先，这六类不可仲裁事项用列举式排除在可仲裁范围内，但列举却没有穷尽，容易使人产生歧义。例如，《企业破产法》明确规定企业法人破产案是由人民法院受理的，因而不在仲裁范围之内。其次，这类纠纷中实际上涉及人身和财产两类问题，它们并非绝对不可以分别处理的。例如婚姻家庭中的财产问题包括离婚后孩子的抚养费分担问题，笔者以为这是具有可仲裁性的。另外，有些涉及身份关系的纠纷，法律也没有强制要求将相关财产问题留给法院解决，这无疑给仲裁解决留下了可能性。

因此，应在修改《仲裁法》时对非仲裁事项加以详细表述，消除现行相关法律规定之间的冲突，使得可仲裁性范围的扩大更加顺利。

3.我国对特殊争议的可仲裁性问题规定不明确或限制较多。例如，关于知识产权的可仲裁性问题，从我国有关法律的规定来看，因知识产权合同而产生的争议，是可以提交仲裁解决的。⑤但是，是否可通过仲裁解决知识产权本身有效性的争议以及因侵权而产生的争议，我国法律对此并没有作出具体规定。不过，从相关的法律规定来看，我国对这一问题是持否定态度的。按照《专利法》和《商标法》的相关规定，有关专利权和商标权的有效性以及侵权而产生的争议，属于行政机关或法院的专属管辖，其争议不可提交仲裁解决。⑥我国是允许将证券争议提交仲裁解决的国家之一。根据1993年我国发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第79、80条的规定，与股票的发行或者交易有关的争议，可提交仲裁解决。国务院于1994年正式发文，指定CIETAC为证券争议仲裁机构，受理证券商之间以及证券商与证券交易所之间因股票的发行或交易而引起的争议。在反托拉斯法或竞争法争议的可仲裁性方面，我国1993年《反不正当竞争法》在解决争议上主要信赖行政手段，没有规定仲裁事宜。

可以看出，我国法律上只承认了知识产权合同争议（如著作权合同争议）、股票发行与交易争议的可仲裁性，但对于其他知识产权争议（知识产权侵权争议、有效性争议）、反托拉斯争议的可仲裁性问题，规定不得提交仲裁或者未作出具体规定。在各国都明确承认特殊争议可仲裁性的环境下，我国应顺应国际商事仲裁发展趋势，明确哪些特殊争议可以仲裁解决，哪些特殊争议不可以仲裁解决，以进一步推动仲裁范围的扩大化趋势。

[注释]

①宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社，2000年版。

②叶青主编：《中国仲裁制度研究》，上海：上海社会科学院出版社，2009年版。

③梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2011年版。

④郑成思：《知识产权论》，北京：法律出版社，2007年版。

⑤参见《中华人民共和国著作法》第49条、《中华人民共和国合同法》第128条和第18章。

⑥参见中国《专利法》第48条、第60条；《商标法》第42条。

[参考文献]

[1]宋连斌.国际商事仲裁管辖权研究.法律出版社，2000.

[2]叶青.中国仲裁制度研究.上海：上海社会科学院出版社，2009.

[3]梁慧星.民法总论.北京：法律出版社，2011.

[4]郑成思.知识产权论.北京：法律出版社，2007.