投资争端

关键词： 国国民 解决 公约 投资

投资争端（精选七篇）

投资争端 篇1

一、ICSID公约所确立的争端解决机制

1965年, 为了使外国投资者与东道国之间关于投资争端解决的非政治化, 在国际上达成了ICSID公约, 公约设立了“解决投资争议国际中心”, 中心所提供的解决方法主要有一种, 即调解与仲裁。本人认为, ICSID所确立的投资争端解决机制的特色主要体现在三个方面:

1.中心对管辖权的规定。公约第25条从三个方面进行了规定:一是主体要件。据公约的规定, 争议当事人一方必须是缔约国国家或缔约国指派到中心的该国任何组成部分或机构, 他方必须是另一缔约国国民, 这一概念不仅包括具有另一缔约国国籍的自然人或法人, 而且还包括具有争端一方缔约国国籍而为外国人控制的法人, 然而对于这一方当事人, 为了公约之目的, 还需要双方事先进行约定。二是主观要件。对于在公约缔约国之间所产生的投资争端并不因为双方是公约的缔约国就必然地接受中心的管辖, 双方当事人还必须书面达成将争议提交中心管辖的意思一致性, 一经同意, 任何一方不得单方面予以撤销。三是客观要件。投资争议必须是直接产生于投资的法律争议, “投资”既包括传统类型的资本投资, 也包括各种现代类型的非资本出资形式的投资, 如服务合同、技术转让等。此外, “法律争议”是指在中心管辖权范围内的权利冲突, 纯粹的利益冲突则不属于法律争议。争议必须与法律权利或义务的范围有关, 或者与违反法律义务而引起的赔偿性质或范围有关。

2.中心的排他管辖性。这主要体现在公约第26条对东道国当地救济的排他性及第27条对投资者本国外交保护权的排他性。公约第26条规定, 除非另有约定, 双方同意提交中心管辖的仲裁案件, 不得再提交其他任何程序解决, 而其他任何机构也不应受理。然而, 争议缔约国一方可以要求把首先用尽当地各种行政或司法补救办法, 作为其同意提交中心仲裁的一个条件。第27条规定, 对于双方已同意或提交中心仲裁的争议, 投资者本国不得行使外交保护权或提出外交保护或提出国际要求, 除非争议的国家一方未能遵守和履行对此项争议所作出的裁决。

3.中心在适用法律上所体现出的特点。公约第42条对中心仲裁所适用的法律也作出规定, 其具体规则如下:当事人意思自治原则、当事人未选择法律的补救规则、禁止拒绝裁决的原则及公平与善意的原则。实际上, 中心在法律适用上的特色主要表现在第一个层面上, 即未选择法律的补救规则上, 据该条第1款第2项之规定:如无此协议, 法庭应适用争端缔约国的法律, 这包括关于冲突法的规则, 及可以适用的国际法规则。总结学者们的探讨, 其优越之处有二:一是在当事人缺少对适用法律选择的情况下, 它可以避免一般国际商事仲裁机构适用法律的不确定性, 有助于使当事人预先知晓法庭所应适用的法律规则, 因此可以达到鼓励当事人积极利用中心的效果;二是这种规定在适用东道国法律与适用国际法之间达成了一定的协调, 从而在实质上避免了投资争端解决的政治化问题。

客观而言, 对于ICSID所创立的投资争端解决机制应从积极与消极效应两个层面进行客观的分析。就积极方面来说, 由于公约毕竟是发达国家与发展中国家关于国际投资争端解决机制问题在相互协调与妥协的基础上第一次所作的比较成功的尝试, 其在一定程度上体现了不同国家的主张与利益, 同时从中心的管辖权等来分析, 它所规定的解决方法具有自愿性、有效性与灵活性等特点。此外, 就法庭在适用法律上所作的安排来说, 它还是比较有特色的, 比如从所能适用的法律排列顺序上来看, 其首选是当事人之间意思自治, 这一安排已充分说明了投资争端本身性质的特殊性, 也间接地说明了投资契约从其性质而言是属于私人之间的契约, 而非所谓的“国家契约”。再者, 对东道国法律与国际法在适用选择上所作的规则也不能说不是个创新, 虽然它不是很完美, 但是它至少在一定层面上解决了东道国法律与国际法在适用上的冲突问题。因此ICSID公约所缔造的中心自其诞生时起, 它所确立的投资争端解决法律制度已使传统的国际投资法在争端解决方面发生了从量到质的转变。它在一定程度上标志着国际投资争端法制化的到来。

从消极的方面来说, 中心所确立的解决机制也并非完善的, 它也存在一些漏洞, 这无疑使其实际效应大打折扣。其一, 公约的规定弹性条款太多, 如对于产生的投资法律争议问题公约并没有作出明文的规定, 目前所作的界定也只局限于学理上的探讨。在当事人没有选择所适用法律的情况下, 公约也并没有解决东道国法律和国际法在适用上何者优先的问题, 这种真空的存在无疑使投资争议的当事人对争端所将适用的法律不能产生合理的预期。其二, 公约第52条关于撤销措施的规定更是令人对中心争端解决机制的实然性结果产生疑问, 如该条规定, 当事人任何一方可以基于下列一个或几个理由, 向中心秘书长提出申请, 要求撤销裁决:法庭组成不当、法庭显然超越其权力、有严重违背基本程序规则的情况、法庭成员有受贿行为及裁决未陈述其依据的理由。有学者认为中心这个可行与有用的争端解决机制正在变成一个“鸡肋”。因为它的控制体制已失去了控制。

二、MIGA所确立的争端解决机制

1988年成立的多边投资担保机构也是国际投资争端解决机制中的一个重要组成部分, 和以前的争端解决法律制度相比, 它也有些闪光之处。主要表现在以下几点:一是在承保的险种上, 机构将违约险作为一个独立的险别来加以承保, 这在国际上是一个创新。二是关于合格投资者的国籍的规定, 公约也显得颇有特色, 如对于自然人来说, 合格的投资者必须是东道国以外的会员国国民;对于法人来说, 则须在东道国以外的成员国境内组成, 并且其主要营业地位于该国境内。即兼采用成立地和主要营业地的复合标准, 若不符合这一标准, 则采取资本控制标准。三是MICA机制在争端解决方式上的特色, 公约针对不同的情形为四种类型的争议设立了解决程序, 这主要表现在公约第56~58条中。对此四种争议可表述如下: (1) 是机构与其成员之间或机构成员国之间因对公约的解释与适用等所产生的争议, 对于该种争议应提交机构董事会裁决, 如成员国对裁决结果不服, 则可将争议提交机构理事会作出终局性的裁决。 (2) 是机构与担保合同当事人一方因合同履行而产生的争议, 对于此种争议应将其提交仲裁, 并依据合同中的规定及提及的规则进行终局性的裁决。 (3) 是机构作为投资者之代位求偿人与其成员国东道国因为代位求偿权的实现所发生之争端。对于此种争端, 应按照公约附件二中所规定的程序或机构与相关成员国所达成的协议条款予以解决。 (4) 是对于不属于上述三种情形的争端, 或机构和前成员国之间的所有争议, 应按公约附件二规定的程序来解决。

MICA及其所创建的争端解决机制的意义是深远的。这种机制的突出之处就在于, 原则上将投资者同东道国之间的求偿关系及解决程序分解为两种相对独立的求偿关系及解决程序, 即以机构为中心, 一方面是其同投资者之间的关系及解决程序, 另一方面是其与东道国之间的求偿关系及解决程序。这种分解式的争端处理方式固然是对东道国国家主权的一种制约, 因为它将其与投资者之间的争议上升到了国际法的高度, 但是我们更应看到的是这种高度的上升是以东道国的意向为基础的, 这种做法本身就是东道国主权的表现, 这无疑是对传统国际投资争端解决在理念上的一种突破。

三、WTO争端解决机制

WTO以《关于争端解决规定及程序谅解》确立了一套较为统一的争端解决机制。对于这种争端解决机制可从以下几方面进行分析:

一是程序方面, 这种争端解决机制在程序方面由六个部分组成, 即强制性的双边协商;选择性的调停、斡旋及仲裁;公正独立的专家小组程序;上诉审查程序;争端解决机构的接受或批准及受监控和管制的制裁程序。

二是在适用范围上, 该法律文件效力主要表现在对物适用、对时效适用及对人适用范围三个方面。就对物之适用范围来说, 在不损害特别或另外争端解决规则与程序的前提下, 《关于争端解决规定及程序谅解》适用于WTO体系所有法律文件相关的任何争端;另外, 就所涉争端而言, 其包括违法之诉与非违法之诉;在时效方面, WTO争端解决机制只适用于《WTO协定》生效后世界贸易成员国之间因适用上述国际法律文件所发生的争端。在世界贸易组织协定生效前直接有效的, 有关争端解决规则和程序应继续适用;在对人的效力方面, 《关于争端解决规定及程序谅解》主要适用于世界贸易组织成员国相互之间因解释和适用上述国际法律文件所产生的各种争端。

三是从WTO争端解决机制的法律性质而言, 这种机制是一种新型的、独特的国际经济组织争端解决机制, 从其属性来说, 它既非全司法性的, 又非全政治性的争端解决机制, 相反其呈现出的是一种司法性、政治性相兼容的特色。

在一定层面上来说, 这是国际投资法的新发展, 因为它已在实际上突破了传统国际投资法的空间。同时, 由于WTO协定在本质上还有一个不同于其他国际公约的特点, 那就是定期与不定期的多边贸易谈判不时地使WTO法律体系处于一个不断演变的过程中, 这一特点肯定也会带动国际投资法在该区域的发展。此外, 尽管WTO争端解决机制具有“两条脚走路”色彩, 但是我们必须看到司法解决方式在投资争议解决中的作用日益得到加强。其次是与贸易相关的投资争端为一种较特殊性的争议, 就目前的国际法制而言, 世界各国还没有找到较好的解决方法, 其主要障碍在于难以制定一个对一国投资立法权进行限制的国际公约, 然而WTO法律规则体系则采取了TRIMS协议、TRIPS协议及GATS协议等方式切入了国际投资法领域, 这无疑意味着一些全新性的多边国际投资实体法规则的创立, 他为逐步废除某些对国际贸易与国际投资具有比较明显的扭曲作用的投资立法与政策提供了强有力的实体法依据, 也为投资者或贸易商人借助WTO途径对其遭受的损害进行补救提供了强有力的程序法规则。

尽管如此, 我们必须对该争端解决机制有个客观的认识, 因为WTO争端解决机制对国际投资法的影响主要是借助WTO的实体法规则发挥作用的。就目前的情况来说, WTO体制对投资立法与投资政策的影响还是有限度的, 其主要集中在与贸易有关的投资措施、补贴与反补贴措施、与贸易有关的知识产权、服务贸易的市场开放及国民待遇等几个方面的问题, 所以从实质上来分析, WTO规则并没有广泛地涉及到投资问题, 且其这种切入式的方法也具有迂回的特点, 所以其范围也是有限的。

参考文献

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[4]刘笋.国际投资保护的国际法制若干重要法律问题研究.法律出版社, 2002.

投资争端 篇2

关键词：投资者—东道国争端解决机制；欧盟；中欧投资协定谈判

2014年1月21日，中国与欧盟正式开启投资协定谈判。至2015年9月，已经完成了七轮谈判。在全球投资规则的新一轮变迁和改革中，欧盟希望能够获得话语权，投资者-东道国争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement，以下简称ISDS）是其中重要部分。因此，欧盟在对外投资谈判中，改革和完善ISDS机制始终是其关注的重点。这既体现在已经达成的欧盟加拿大《全面经济贸易协定》（Comprehensive Economic and Trade Agreement， 以下简称CETA）中，更体现在跨大西洋贸易与投资伙伴协议（Transatlantic Trade and Investment Partnership， 以下简称TTIP）的谈判中。

一、 投资者—东道国争端解决机制的重要性

投资者—东道国争端解决机制，以仲裁为主要表现形式，解决私人投资者和东道国政府之间的投资纠纷。作为投资条约的重要内容，ISDS允许私人投资者依据条约对东道国提起仲裁，避开了国内法院的审查，实现了投资争端解决的去政治化，减少了投资风险，增强了投资法律的确定性，是一套高效、中立的争端解决机制。

在世界范围内，这套独特的争端解决机制被看作是国际投资法的一大创举，得到了蓬勃的发展，投资者将投资争端诉诸ISDS寻求救济已经成为一种常态。根据联合国贸易和发展会议公布的数据，截止2014年底，可查的ISDS案件达到608起，101个国家曾成为ISDS的被告。近年来，中国也屡屡参与到ISDS，成为原告或被告。从2012年平安公司诉比利时开启大陆企业诉诸ICSID仲裁的第一案，到2014年韩国安城住宅产业公司诉我国，再到北京城建公司起诉也门政府，ISDS已不再遥远陌生，成为迫切需要我们研究、思考并加以运用的机制。然而，另一方面，ISDS也经历着成长期的痛苦，面临重重质疑和反对。

二、 投资者—东道国争端解决机制在实践中的问题

1. 侵犯东道国国家主权和公共利益。实践中，私人投资者挑战的东道国措施可能涉及国家的公共利益，例如国家为保护环境或公共健康所实施的政策法规。那么，由当事方任命的临时仲裁庭是否获得了足够的正当性来评判政府行为的合法性呢？德国一直是ISDS机制的积极拥护者，近年来对ISDS的态度却有了较大转变，在CETA的批准和TTIP的谈判过程中坚决反对加入ISDS机制。德国的转变与瑞典大瀑布能源公司诉德国案（Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany）不无关联。自日本福岛核电站事故后，德国为保障公共安全宣布取缔核电，并立即关闭了数个核电站，其中包括瑞典大瀑布能源公司与德国公司合资建设的电站。2012年，大瀑布能源公司以德国政府不可预期的行为使自己受到损害为由，向ICSID提起对德国政府的索赔诉讼。案件仍在审理过程中，可以明晰的是，ISDS机制对国家的外国投资管理权以及实施公共政策的权力造成了限制。投资仲裁基于个案做出裁决，对东道国国家的政策法规和立法意图了解较少，相比社会公共利益，更容易给私人投资者特权和优待。类似案件的出现，使国家开始反思这套争端解决机制，认为它对东道国的主权造成了挑战和侵害，具有极大的风险性。

2. 透明度缺失。ISDS的制度设计来源于商事仲裁。然而，与商事仲裁显著不同的是，它的一方当事人是国家，裁决的事项是国家针对私人投资者的公法行为是否合法。投资仲裁的裁决将影响到国家公共利益，从而决定了，商事仲裁所要求的秘密性对ISDS并不合理。

3. 不一致和错误的裁决破坏了法律的确定性和可预测性。进入到公众视线的很多仲裁裁决暴露出不一致的情况，不仅表现为对相同或相似条约条款的解释不同，也表现为对相同或相似的案件事实做出了不同的评定。CME 诉捷克案（CME v. Czech Republic）与Lauder 诉捷克案（Lauder v. Czech Republic）是裁决不一致的典型案例，虽基于相同的法律事实， 所依据的条约内容也几乎完全一样，但两个仲裁庭得出的结论却完全相反。此外，仲裁员对重要的法律问题进行裁决，但是缺乏有效的监督和审查。现有的审查机制，无论是ICSID撤销程序，还是国内法院的审查，都受到严格的管辖权限制，使错误的仲裁裁决很难得到纠正。

4. 仲裁员的独立性和公正性遭到质疑。在投资仲裁程序中，当事方任命仲裁员组成临时仲裁庭，仲裁员可能因其频繁转换身份而遭受到独立性和公正性的质疑。

5. ISDS成本过高。仲裁代表的是高效和低费用的争议解决方式。然而，根据UNCTAD公布的数据，平均每个案子每个当事方的费用超过800万美元，通常需要数年才能结案。对欠发达国家来讲，这将会给公共财务造成巨大压力。

三、 投资者—东道国争端解决机制的欧盟模式

1. 欧盟投资者—东道国争端解决机制的发展。基于上述ISDS的问题，国际社会各个层面都在积极探寻改革方案。欧盟在投资协定和自由贸易协定的谈判签署过程中，逐渐形成了ISDS的欧盟模式。

传统上，投资条约文本存在着美国模式和欧洲模式。美国投资条约的文本复杂详尽，欧洲模式则追求“以简为美”，很多欧洲国家的投资协定对ISDS并没有详细规定。2009年，随着《里斯本条约》的生效，国际直接投资成为欧盟专属的权能范围。欧盟投资条约步入“欧洲化”道路，ISDS作为条约的重要章节也发生了巨大的变化。

CETA中的ISDS条款多达27个，呈现精细化的特点，而还在谈判中的TTIP争端解决条款的设置，则在此基础上，进行了大幅度、雄心勃勃的创新。

在CETA谈判过程中，欧盟各机构和各国对ISDS机制的态度和未来走向已经呈现出严重的分歧，分为ISDS改革派和废除派。在TTIP的谈判过程中，欧盟委员会和美国都主张在协定中包含ISDS，遭到了欧洲舆论的强烈反对。为此，2014年3月和7月，欧盟发布了针对投资章节的公众意见咨询，咨询结果显示出公众的极大质疑。

2015年7月，欧洲议会通过了有关TTIP谈判建议的决议，呼吁用新的争端系统代替ISDS，使案件以透明的方式、由公众任命的独立的专业法官通过公众听证进行解决，并包括一个上诉机制使得司法决定的连续性得到保证。在此修正案的基础上，2015年9月16日，欧盟委员会公布了《TTIP投资保护和投资法庭系统（投资章节）》提议草案（以下简称《TTIP投资章节提议草案》），提出建立常设投资法庭和上诉机制。

2. 欧盟投资条约争端解决机制的特点。完善ISDS始终是近年来欧盟对外谈判关注的重点之一。欧盟力求建立公平和有约束力的争端解决机制，确保投资争端的解决体现透明性、合法性和高效性。

伴随CETA的达成和TTIP的谈判，欧盟模式的ISDS正在成型，该模式既顺应了近年来ISDS的发展方向，也进行了极富创新的探索和改革。我们将探讨欧盟模式ISDS的特点，将中国对外签订条约中的 ISDS条款与之对比，分析两者的差异，以期为中欧投资协定谈判提供参考。

（1）较高的透明度标准。依照大部分双边投资协定，除非双方同意，仲裁以秘密的方式进行。投资仲裁虽源于商事仲裁的制度设计，但基于其裁决事项对公共利益的影响，国际社会要求透明度的呼声日益高涨。联合国国际贸易法委员会于2013年10月通过的《UNCITRAL 国际投资仲裁透明度规则》和联合国大会于2014年12月通过的《基于条约的投资者——国家仲裁的透明度公约》，为提高ISDS的透明度提供了有效的机制。2015年1月，欧盟委员会发布消息称，联合国关于透明度的规则将适用于欧盟和欧盟成员国所有现行有效投资协定中的ISDS。

CETA在采纳《UNCITRAL 国际投资仲裁透明度规则》的基础上，对透明度提出了更高层次的要求。具体内容包括公开仲裁文件、庭审公开和允许非争议缔约方的参与等等。随后的欧盟—新加坡自由贸易协定和TTIP谈判也都继续延续了欧盟对透明度的较高水准要求。

相比而言，中国近期签订的投资条约和自由贸易协定中规定的缔约国透明度义务较低。在仲裁文件的公开方面，CETA和《TTIP投资章节提议草案》要求磋商请求、请求认定被申请人的通知、认定被申请人的通知、调解协议、质疑仲裁员的通知、对仲裁员质疑的决定、合并审理的申请和上诉仲裁庭的所有文件都要对公众公开。中加BIT仅要求公开仲裁裁定，其他文件则需争端缔约方同意后向公众公开。中澳FTA将向公众公开的文件清单扩大为磋商请求、仲裁通知和仲裁庭的指令、裁决和决定，而非争端缔约方还可获得起诉状、记录和摘要，以及仲裁庭听证会纪要或笔录。

（2）利用制度设计防止滥用争端解决机制。为平衡投资者和东道国的权利义务，防止投资者滥用ISDS而侵犯国家主权，欧盟对ISDS的程序做出了一系列改革，具体包括：缩小仲裁庭管辖的范围，限定可适用仲裁程序的事项；避免轻浮之诉，对于明显缺乏法律依据的仲裁请求，被诉方可在开庭前提出反对意见；避免重复起诉和裁决冲突，即禁止投资者提起投资仲裁的同时在国内法院或其他仲裁机构提起同一诉讼；规定败诉方支付所有的费用以减少滥诉情况的发生。

中加BIT第20条第1款对可提请仲裁的事项范围进行了限制，规定只能将征收和补偿、国民待遇等有限的条约义务提交国际仲裁。这是我国在自身实践经验基础上，顺应国际投资法发展潮流的理性回归。中加BIT和中澳FTA中都规定了合并审理，对相同事由引起的纠纷避免重复起诉。

（3）规定详细的仲裁庭组成规则并制定仲裁员行为准则。

①设立常设仲裁员名单。CETA规定，由欧盟和加拿大共同拟定一个15人的仲裁员名单。如果争端一方对仲裁员人选有异议，将由ICSID的秘书长在欧加双方设立的15人的仲裁员名册中选择人选。CETA的常设仲裁员名单制度，打破了传统仲裁中的当事人任命制度，是为保障仲裁员独立性和公正性的初步尝试，为后续欧盟在TTIP谈判中提出设立投资法庭奠定了基础。

中澳FTA也做出了积极的尝试，规定在不迟于本协定生效后2年内，建立愿意且能够担任仲裁员的人员名单，名单不少于20人。

②较高的仲裁员资质要求。欧盟近期签订的投资条约对仲裁员的资质都提出了较高的要求。根据CETA和《TTIP投资章节提议草案》的规定，除了独立性和公正性的要求外，仲裁员应是国际法和国际投资法方面的专家，如果可能的话，具有国际贸易法和国际争端解决方面的经验为宜。对仲裁员资格进行细化规定，当事方就可以依据规定对不符的仲裁员提出质疑。

中加BIT第24条和中澳FTA第15条有着类似的规定，要求任命的仲裁员应在在国际公法、国际贸易或国际投资规则、或在国际贸易或国际投资协定争端解决方面具备专业知识或经验。

③仲裁员应遵守行为准则。CETA规定，仲裁员除须独立于争端双方之外，还需遵守国际律师协会制定的《国际仲裁中利益冲突指南》，这是第一部强制性要求仲裁员遵守《指南》的投资条约。TTIP投资章节的法律文本草案延续了仲裁员遵守行为准则的规定。

中加BIT和中澳FTA都用专门的条文规定了仲裁员的独立性要求，而中澳FTA更是以附件的形式，规定了仲裁员需遵守的行为准则，对仲裁员的独立、公正和诚信提出了具体的要求。

（4）两审终审的常设投资法庭。2015年9月16日，欧盟贸易委员西西莉亚·玛姆斯托姆（Cecilia Malmstr？觟m）发布了TTIP投资章节的法律文本草案，提出建立两审终审的常设投资法庭（Investment Court System）。尽管该草案仍是欧盟的内部文件，需要与欧盟成员国和欧洲议会商讨通过后才能对美国正式提出，但是它代表了欧盟ISDS机制的创新和改革方向。投资法庭的尝试将不局限于TTIP的谈判，欧盟期寄在未来的贸易和投资协定中使用常设仲裁法庭代替现有的投资仲裁，以增强国际投资争端解决机制的高效性、一致性和正当性。

常设投资法庭采用两级庭审制度，初审仲裁庭由美欧两国共同任命的15名法官组成，上诉仲裁庭由双方共同任命的6名成员组成，任期6年，可连任一次。欧盟贸易委员会认为，这是对特设的、由当事方任命仲裁员组成仲裁庭的ISDS机制的根本性改变，将终结和取代旧的ISDS体系。然而，评论者认为，投资法庭仍然是一个私仲裁体制，仍然允许私人投资者挑战国家主权和国家民主、合法通过的法律。投资法庭改变了名字，却没有改变ISDS固有的深层次问题，从本质上来讲，只能视为对ISDS的改革。

中澳FTA第23条规定，自协定生效之日3年内，双方应启动谈判，以期建立上诉审查机制，审理有关法律问题的上诉。这是首次在中国的投资和贸易协定中出现投资争端上诉机制的规定。

四、 中国应对

国际投资法和投资争端解决机制还处于发展的初期，经历着成长的烦恼，需要各个国家和国际组织共同的探索、不断的试错，并逐步完善。欧盟投资条约谈判的实践，一定程度上代表了国际投资规则改革和发展的方向。面对国际投资规则的改革和ISDS机制的变迁，通过与欧盟ISDS机制的比较，我国应在以下方面注意：

第一，随着我国从单纯的资本输入大国转变为资本输入和输出国的双重角色，投资规则的制定策略也应随之变更，应更加关注对本国海外投资的保护。早年我国签订投资条约的主要目的是吸引外资，对本国投资者的海外投资保护不足。

第二，运用法庭之友制度，引导、培养行业协会和非政府组织积极参与。提升和保障公众参与程度是国际投资争端解决的发展趋势，很多投资和贸易协定都加入了法庭之友制度以提升ISDS的透明度，中澳FTA也作出了相关规定。法庭之友制度允许非政府组织以提交书面意见等方式参与投资仲裁，在涉及公共利益的争议中，这些专业意见会对仲裁庭的裁决造成影响。我国应学习借鉴欧盟国家的经验，重视培养非政府组织参与公共事务的能力。

第三，投资争端解决规则呈现“精细化”的发展趋势，虽然中澳FTA中的ISDS机制对以往的投资仲裁条款作了较大改革，但整体来看，中国投资条约ISDS制度设计还很粗略。目前，中美、中欧投资协定谈判都在进行中，这将对国际投资规则产生深远的影响，对ISDS的改革来讲也是一个契机。中国应抓住谈判机遇，厘清适合中国国情、更具科学性和可执行性的ISDS规则，从国际投资规则的参与者转变为决策者和设计者。

参考文献：

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基金项目：中国人民大学科学研究基金项目（中央高校基本科研业务费专项资金资助）（项目号：14XNH018）；中国人民大学2014年度拔尖创新人才培育资助计划成果。

作者简介：张熠星（1984-），女，汉族，河南省平顶山市人，中国人民大学法学院博士生，河南大学法学院讲师，研究方向为国际经济法、国际投资法。

投资争端 篇3

国际投资争议, 是指外国私人直接投资关系中的争议, 具体说就是外国私人投资者 (个人或公司) 同东道国政府 (或其机构) 或企业、个人因外国私人直接投资问题而发生的争议。

由于国际投资在当今世界经济发展中的作用不断提高, 而投资争议又难于消除, 妥善解决投资争议对于维护和推动世界经济的发展便有了更加重要的意义。为此, 需要通过一定的法律形式确定解决投资争议的方法。

解决国际投资争议的方法有以下几种: (1) 协商或谈判解决。 (2) 东道国当地救济。 (3) 外国法院诉讼。 (4) 外资保护。 (5) 国际仲裁。本文着重讨论的是第五种方法, 即国际仲裁方法。

仲裁是双方当事人通过协议将争议提交第三者, 由该第三者对争议的是非曲直进行评断并作出裁决的一种解决争议的方法。仲裁有国内仲裁和国际仲裁之分, 国际仲裁又分为国家间仲裁和国际商事仲裁。所谓国际商事仲裁, 是指专用于解决国际商事交易中争议的仲裁, 包括对外经济贸易仲裁和海事仲裁。

国际投资争议仲裁一般是属于国际商事仲裁范围之内的。实际上, 自二战以来, 国际商事仲裁解决投资争议的方法逐步得到推广, 在解决投资争议诸方法中已占据重要地位。国际商事仲裁既可以用来解决私人投资者之间的投资争议, 也可以用来解决私人投资者与东道国之间的投资争议。

但是由于投资者与国家之间的投资争议具有一定的特殊性, 一些国家在世界银行的倡导下于1965年缔结了《解决国家与他国国民之间投资争议公约》 (又称1965年《华盛顿公约》) , 并据此设立了“解决投资争议国际中心” (ICSID) , 专门用于解决私人投资者与东道国之间的投资争议, 解决的方法包括仲裁和调解。ICSID的仲裁程序和裁决的执行自成体系, 故本文以它为例进行阐述。

二、WTO争端解决机制

随着经济全球化趋势的不断加深, 国际贸易争端日益增多, 为了和平解决国际贸易争端, 其手段可以分为两类:一类称为“势力导向型”, 即发生争端的各方以谈判的方式解决争端, 谈判结果通常与各方政治和经济势力的强弱有关;另一类称为“规则导向型”, 即各方以事先制定的规则作为依据, 由独立的第三方对争端进行裁决。二战结束后, 国际贸易争端解决模式逐步由“势力导向型”向“规则导向型”过渡, 其中GATT1947争端解决机制的发展乃至最终形成的WTO争端解决机制的演变历程见证了这样的发展趋势。乌拉圭回合达成的《争端解决规则和程序的谅解协定》 (DSU) 使得GATT1947从一个“势力导向型”为主的贸易体系向“规则导向型”为主的机制转变。贸易争端的迅速解决对于世贸组织的有效运作是至关重要的, 因此DSU详细规定了解决争端所应遵循的程序, 包括磋商程序、专家组程序、上诉机构复审程序、DSB (世界贸易组织争端解决机构) 对建议与裁决执行的监督、贸易报复以及仲裁[1]。在WTO的争端解决机制中, 仲裁究竟扮演了一个什么角色, 学界有着不同的看法。有的认为, 仲裁并非是WTO争端解决机制中必不可少、主要的手段, 而是一种可替代性手段, 仅仅是一种辅助性工具, 是主要手段的补充[2]。持相反观点的认为, 通过解读《WTO争端解决规则及程序的谅解》 (DSU) 第二十五条①, 普通仲裁程序与专家组程序在WTO争端解决中是有同等重要地位的。根据DSU的规定, 普通仲裁程序可以作为专家组程序替代选择的一种争端解决工具, 但这并不意味着其低专家组程序一等的地位, 而是可以平行的。这种制度的安排, 可以使争端解决不拘泥于一种手段, 两种方法相互借鉴, 分析利弊, 选择更有利的解决方案[3]。笔者在此倾向于后一种观点, 即承认仲裁在WTO争端解决机制中的重要性。

三、两者进行比较

ICSID和WTO在解决争端上各有自己的特点, 作为在各自领域内已成气候的争端解决方法, 二者互相借鉴, 各取所长, 各避其短, 势必会达到更好的效果。

(一) WTO应借鉴国际投资争端解决方法中的仲裁制度

如上文所述, WTO争端解决机制中, 专家组程序是主要方法, 仲裁在实践中应用的非常少, 下面一组数据可以证实。截至2009年7月, WTO争端解决机构已受理贸易争端395起, 在这395起申诉案件中, 和解的66个, 进入专家组程序的300多个, 其中涉及仲裁的案件46起, 适用WTO仲裁机制核心条款的仅有1起。与适用专家组程序相比, 仲裁程序在WTO争端解决机制中的适用可谓少之又少。

产生这种现象的原因据分析如下:上文已提到, WTO争端解决机制是在GATT的基础上发展的, 从GATT到WTO, 专家组程序的实践远远超过仲裁程序, 尽管WTO建立了完整的仲裁制度, 但它毕竟是一项新程序, 由于在以往的GATT时期仲裁在解决贸易争端中的缺失, WTO的规定也只能是概括而不全面, 抽象而不具体的, 适用起来不如专家组程序更容易。

但是, 众所周知, 仲裁具有其它争议解决方法所不可比拟的优点, 更为重要的是, WTO现在的专家组程序解决争端, 将会很大程度上削弱WTO的合法性, 专家组和上诉机构在解释WTO各涵盖协定的过程中创造性地确立了一系列新的规则, 而这些“造法”的行为将改变世界贸易组织的法律体系。这对于以惯例为主的英美法系国家来说或许习以为常, 但对于向来以成文法为主的大陆法系的国家来说, 弊大于利。因此, 应重视仲裁在解决WTO争端的作用。WTO可以学习ICSID在成员国之间达成一个公约, 建立一个常设的机构来付诸实施。上文提到, 当今国家间解决争端的趋势是“规则导向型”, 并不是某个或某几个经济或政治大国主导, 达成统一的公约有符合发展趋势, 也有利于争端的解决。当然, 作为国际法意义上的仲裁, 仲裁主体是国家的情况下, WTO仲裁在各个方面与ICSID都会有所差异, 包括适用的法律, 裁决的执行等, 而且要更大程序上体现当事双方平等自愿。

(二) ICSID应向WTO借鉴上诉机制

近年来, 国际投资仲裁的案件迅速增加, 在这些案件的处理中出现了一系列问题, 诸如:仲裁员对国际投资条约的条款解释过于随意而不符合缔结国缔约时的初衷、仲裁程序的不透明、仲裁员受某些市场法则的影响而忽视保护东道国的公共利益和国家主权只片面保护投资者的利益、仲裁裁决对投资条约中的相近条款解释不相同甚至会有冲突。WTO中的上诉机制为解决这些问题提供了很好的借鉴。尽管ICSID有其自身的废除裁决机制, 但分析后不难发现, 该机制只能在有限的范围内纠正仲裁裁决的错误, 这是一个重要缺陷。当事人可以向仲裁委员会提出废除仲裁裁决的理由仅有以下几点:仲裁庭人员组成不当、仲裁庭明显越权、仲裁庭组成人员受贿、仲裁程序严重违背基本程序、仲裁裁决没有解释清楚做出该项裁决的依据。从以上五点可以看出, ICSID裁决废除机制审查的范围仅限于程序性事项, 对于实体问题, 比如事实的认定以及法律适用问题都无法有效解决。而WTO争端解决机制中的上诉机制就可以纠正专家组的条约解释错误。尽管ICSID和大多数商事仲裁机构都允许对严重违背程序或不公平的裁决进行纠正, 可以借助的途径可以是机构内部也可以是国内法院, 这表明, 仲裁裁决的正确和公平是各方追求的结果。因此, 借鉴WTO争端解决机制中的上诉程序可以有效地缓解这一问题。

摘要：随着国际社会间投资活动的日益增多, 随之而产生的争端也与日俱增。妥善处理这些争端是维护国际投资市场的重要保证。“解决投资争议国际中心” (ICSID) , 专门用于解决私人投资者与东道国之间的投资争议, 解决的方法包括仲裁和调解。在WTO争端解决机制里, 普通仲裁程序并非一种辅助性工具, 而是与专家组程序并举的、可作为专家组程序替代选择的一种争端解决手段。

关键词：国际投资争端解决机制,ICSID,WTO争端解决机制

参考文献

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[2]李耀芳.WTO争端解决机制[M].北京:中国对外经济贸易出版社, 2003:53.

投资争端 篇4

1 国际投资争端解决方式

1.1 东道国当地救济

东道国当地救济是指在东道国的司法机构或行政机构中依照东道国的程序和实体法解决国际争端协议。它的国际法律依据, 既有传统国际法上的原则, 如国家属地管辖权原则, 也有现代国际法上的原则, 如资源主权原则;既有从发达国家间发展起来的如用尽当地救济规则, 也有发展中国家倡导的例如卡尔沃主义。

卡尔沃主义是南美著名国际法学家、曾任阿根廷外长的卡尔沃在19世纪60年代提出的一种学说。它在一定程度上反映了发展中国家的法律观点和利益要求, 被认为是“抵制发达国家的经济帝国主义的一种手段”。

20世纪80年代开始, 国际投资自由化的驱使下, 包括中国在内的发展中国家, 急需大量吸引外来资本, 果断舍弃了带有浓厚的地区保护主义色彩的卡沃尔主义, 转而签订了大量完全接受了国际仲裁条款的双边投资协定。

然而, 在经过短暂的沉寂后, 曾经一度“失宠”的卡尔沃主义又带着崭新的面貌登上了国际投资争端的舞台。它不会回到最初的那种极端状态, 新形势下的卡尔沃主义是对新自由主义投资制度弊端的一种非常有效的修复和补充。

1.2 国际投资仲裁

1966年10月14日, 《国家与他国国民间投资争端公约》 (又称《华盛顿公约》) 开始生效, 确立了一套崭新的投资争端仲裁机制, 并成立了作为调解和仲裁的常设机构“解决投资争端国际中心” (简称ICSID) , 为解决国家与投资者之间争端的提供了新途径。

从东道国的角度而言, 选择性地接受国际投资仲裁有利于创造更好的投资环境, 吸引更多的外国投资, 从而促进本国经济的发展。然而, 投资争端的国际仲裁就犹如一把双刃剑。受“私人利益至上”的思维定势的影响, 他们往往更多考虑的是外国投资者的私权维护, 给他们有力的救济与保护。这杆不平衡的秤往往使当事方的利益分配不正。

根据相关统计显示, 从1990至2010年3月12日, ICSID受理的外国投资者诉东道国的仲裁案就已达284起。其中大多数是由发达国家的投资者对作为东道国的发展中国家提起的国际仲裁。以阿根廷为例, 进入20世纪90年代以后, 阿根廷快速与美国、英法等发达国家签订了大量的双边投资协议, 一改卡尔沃主义的坚决拥护者的角色, 转而在大多数协定中全盘接受了ICSID仲裁管辖权, 几乎完全放弃了“四大安全阀”。引发的大量官司使阿根廷陷入国际投资仲裁的泥潭无法自拔, 不论在政治上还是经济上都在承受着“无法承受之重”。

1.3 WTO争端解决机制

WTO争端解决机制从1995年1月1日正式运作以来, 已有16年, 它在处理国际经济纠纷方面发挥了不可替代的作用。具体而言, WTO争端解决机制的优越性主要表现在: (1) 鼓励成员通过双边磋商解决贸易争端。根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》 (DSU) 的规定, 争端当事方的双边磋商是世界贸易组织争端解决必经的第一步。这种磋商方式能使当事人双方在互谅互让的友好气氛中进行, 不伤和气, 有利于合作关系的进一步发展。 (2) WTO有兼顾发展中国家利益的传统。由于WTO拥有众多发展中国家成员, 它也一直坚持和强调民主和公平的原则。DSU第4条的规定也明确了对发展中国家的例外和照顾。WTO争端解决机制与ICSID体制相比, 从某种意义上说前者更有利于维持发达国家和发展中国家利益的相对平衡, 建立公平合理的国家经济新秩序。

2 我国在解决国际投资争端中的地位及原因

我国在“引进来”“走出去”的战略指导下, 在双边投资协定中都不同程度地接受了国际投资仲裁条款, 尤其是接受了ICSID的仲裁管辖权, 但在交由ICISD解决的争端事项时往往处于被动消极的地位。究其原因, 主要从自身和当前最流行的解决方式国际仲裁两方面进行分析。

2.1 中国自身的原因

一方面, 我国的BITs解释制度的缺乏以及国际仲裁法律资源的欠缺。我国对于BITs的解释制度不是十分到位, 这就导致双方对投资协定中的条款的内涵发生争议时, 无法利用本国的法律对其作出解释, 从而失去解释的主动权, 可能会造成对我国不利的解释结果。另者, 我国对于国际仲裁的实践经验不足, 而且严重缺乏从事国际仲裁的专业法律人才, 根本无法与英美等发达国家的完善的仲裁法律资源相提并论, 从而在国际投资立法和司法实践中必然处于劣势地位, 难以应付大量的仲裁案件。

另一方面, 近年来一些发达国家还开始践行“全球治理”理论, 推动修订国际投资条约和国际投资争端仲裁规则, 为公众和非政府组织参与国际投资争端仲裁程序打开便利之门。而我国的市民社会尚不发达, 非政府组织数量有限, 对国际仲裁程序的参与不足, 声音微弱, 不利于在国际投资争端解决过程中维护本国的社会公共利益。

2.2 国际方面的原因

首先, 国际投资争端仲裁的本意是为了保护投资者的权益, 使投资者获得了在国际层面解决其与东道国间的争端的平台。

其次, 美国2004年BIT范文第25条以及加拿大2004年BIT范本第28条中的规定使《华盛顿公约》赋予东道国的“逐案、事后同意”机制如同虚设, 大大损害了我国作为东道国的利益。此外, 美国型BITs中的争端解决条款还旨在拆除积极吸收外资的包括中国在内的发展中国家用以避免重大风险的四大“安全阀”。

最后, 国际仲裁程序对仲裁员选任和自由裁量监督不足。仲裁员可能出现的误判、偏见, 程序的不透明和裁决审查机制的缺乏, 这些一直是国际社会有待改善的问题。

3 我国处理国际投资争端的一些建议

3.1 中国自身的努力

首先, 发展中国家应该注重投资争端的本地解决, 将本地救济和国际仲裁有机结合起来。这主要从两方面解决, 一方面。在双边投资协定中, 尽量将本地救济方式作为同意提交国际仲裁的条件, 在ICSID仲裁管辖权的接受范围上, 从无条件地全盘接受转移至部分接受模式中来, 采取以部分接受为原则、逐案酌情全盘接受为例外的立场。同时在利用投资争端仲裁机制的过程中, 我国应该发挥其作为东道国的“盾”的作用。但同时应该防止其演变成东道国的“矛”, 从而对投资者作出极端的挑战。另一方面, 发展中国家应尽快完善当地救济制度, 包括司法救济和行政救济, 尽量使投资争端在国内就能得到完好的解决, 以避免国际诉累, 减少成本。

其次, 在签订国际投资协议时应注重保护本国的利益。中国, 作为发展中国家, 追求可持续性发展是我们的长远目标。因此, 在未来的国际投资协议制定中, 我国要充分考虑到自身的利益和要求, 除了适当考虑自身的发展目标以及它们出于公共利益进行调控的权利以外, 应当争取和投资者母国就投资担保与保险、本国基础设施建设以及相关制度完善、人力资本投资等方面达成有利于本国的协议, 这样有利于维持双方之间的利益平衡, 也能提高我国履行义务的能力, 从而有效预防双方投资争端的产生。

最后, 鉴于我国所签署的双边投资协定中越来越趋向于接受以国际仲裁解决投资争议, 我国应进一步加强对ICSID等仲裁机制、仲裁规则和仲裁案件的研究。并且, 培养国际仲裁法律方面的专业人才, 以应付将来可能的仲裁案件。

3.2 国际方面的努力

(1) 一方面, 国际仲裁机制的完善。进一步增强BITs文本的确定性, 维护国际投资仲裁的正当性;另一方面, 借鉴国际投资争端仲裁的实践经验, 进一步完善投资仲裁制度, 增强程序透明度, 应当允许公开仲裁裁决及案件相关资料, 应当允许第三人作为法庭之友或仲裁第三人加入仲裁程序, 建立仲裁裁决的审查机制等等。

(2) WTO争端解决机制的完善:建立协助我国及其它发展中国家参与争端解决机构的机制。由于缺乏资源和经验不足, 我国在国际诉讼中面临着十分不利的局面。有学者认为, 必须建立一个有资金保障的独立的咨询中心帮助发展中国家在争端解决机制中充分行使权力。只有这样, 才能实现为在国际投资争端中处于弱势地位的中国争取平等的地位, 才能使争端解决机构真正以“世界贸易法庭”的身份代表世界不同性质国家的利益。

4 结语

在解决国际投资争端的过程中, 我国目前还难以全面、准确地预测前面会有多少坎坷、陷阱与漩涡, 但是如果无条件、无差别地全盘接受国际投资仲裁管辖, 势必就会背离当代国际公约对东道国的授权规定, 漠视联合国权威机构的反复告诫。阿根廷经历过的沉重教训及其已经交付的昂贵“学费”, 我们应以此为前车之鉴, 吸取教训, 对国际仲裁的态度切记不可过于盲目, 不可过度开放ICSID管辖权。另者, 今后我国在有关BITs的缔约、修约谈判中, 尤其是在大量吸收外资并与实力强大的国际资本交往的过程中, 切宜保持清醒头脑, 增强忧患意识, 善于掌握四大“安全阀”, 趋利避害, 区分南、北两类国家, 实行差别互惠, 将本地救济和国际仲裁有机结合起来, 从而切实维护发展中国家自身的应有权益。

此外, 我国应尽量争取国际力量, 通过国际投资仲裁制度的改革、WTO争端解决机制的完善为我国争取更多公平公正合理的机会, 促进国际投资争端的顺利解决, 从而创造更和谐的投资环境。

摘要：近年来, 为了适应不可逆转的全球化大趋势, 中国的“引进来”战略依然走的坚定不移。与此同时, 外国投资者和作为东道国的中国之间的纠纷和矛盾也随之增多, 国际投资争端相继涌现。本文从传统和当前发展中国家在解决国际投资争端中主要采取的手段, 分析东道国当地救济, 国际投资仲裁和WTO争端解决机制等对中国的影响以及对我国处于该被动地位的原因的剖析, 试图为在国际投资争端中处于弱势地位的中国寻求更具优势的解决途径, 谋求国家间利益的适当平衡。

关键词：国际投资争端,国际仲裁,WTO争端解决机制

参考文献

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[5]李国学.WTO能够制定全球统一的国际投资协议吗?[J].国际经济评论, 2008 (5) .

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投资争端 篇5

一、ICSID的现状与UNASUR的产生背景

1.ICSID的缺陷及其改革

拉美国家在受到ICSID的破坏性影响后, 重新认真审视这一投资争端仲裁解决机制, 提出了对该机制的否定性评价。

首先, 各国广泛指责其缺乏透明度。ICSID投资争端解决机制的整个诉讼过程都是不公开的, 判决书也不能被公开取得。这一做法尊重了争端双方的意思, 保护了投资方利益, 但又忽视东道国内的公共利益, 并没有平衡好秘密原则和透明度原则、私人利益和公共利益。在ICSID改革中, 对透明度进行了一些改变.

其次, 各国认为其缺乏公正性和独立性。ICSID是在世界银行赞助下签订的, 其具有独立的国际法人地位, 但是仍旧和世界银行保持着密切的关系。公约67条规定, 世界银行或者国际法院的成员国, 或者经理事会2/3多数同意的其它国家方有权加入公约。根据公约第5条, ICSID的理事会由各国指派的世界银行理事组成, 世界银行的行长担任理事会主席。但是, 2006年的改革并没有涉及这一事项。

再次, ICSID缺乏上诉机制, 只有功能有限的撤销程序。在ICSID仲裁机制中, 对于仲裁裁决的监督有裁决的解释、修改和撤销三种, 不存在上诉机制。但, 裁决的解释修改不会产生实质影响, 最严厉的撤销机制不涉及判决实体审查, 只包含程序不公正的事项。而且, 撤销机制仅在中心内部运行, 不是独立于专门委员会的审查机制, 这就很难保证监督机制的公正性。2004年ICSID秘书处提出设立上诉机制的讨论稿, 但是2005年该讨论稿就被放置一边。在2006年的ICSID改革中同样没有涉及到上诉机制的内容。

最后, 诉讼成本过高且诉讼程序复杂。拉美国家同样抱怨ICSID诉讼成本过高, 在一些案件中甚至高过东道国国民生产总值。据悉, 阿根廷在投资仲裁案件中所花费的法律费用平均每件案件可分摊一两百万美元, 而败诉后, 每个案件的赔偿金额达到170亿美元。

总之, ICSID对于自身问题的改革, 针对性不强, 力度不足以改变中心存在的问题和缺陷, 而且回避了一些核心的、重点的问题。

2.拉丁美洲地区对ICSID的挑战

晚近, 拉美各国受到了ICSID的破坏性影响和对其司法管辖权的剥夺, 出于对自身经济的保护, 拉美各国纷纷采取应对措施, 抵制ICSID的管辖。

一方面, 在国内立法中, 2003年阿根廷废除了1996年颁布的关于将政府与宝格罗尼集团公司之间争议可提交国际仲裁解决的命令。委内瑞拉现行的1999年宪法还规定了卡尔沃条款, 即其151条:“在公共利益合同中, 除依合同的性质无法使用之外, 即使没有表明, 也应视为包含这一条款——任何关于该合同和合同双方不能通过友好协商解决的疑问和争端, 都应依照国内法, 由共和国内有管辖权的法院裁决, 向外国申诉都是没有依据和理由的。”

另一方面, 2007年5月, 玻利维亚依据公约第71条, 率先向公约秘书处提交退出书面声明, 该声明于当年11月生效。随后, 厄瓜多尔和委内瑞拉相继递交了退出ICSID的声明。

虽然, 一些拉美国家宣布其退出公约, 但由于ICSID公约设有一定时限的保护期和自卫机制, 这一退出行为并没有从根本解决投资争议诉讼问题, 反而招致更多的诉讼。而且, 南美各国签订的BIT仍然大量存在, ICSID在争端解决中还是发挥着作用。因此, 建立一个区域性的投资争端仲裁解决中心就显得十分迫切。

2009年6月, 在美洲国家组织第39届会议中, 厄瓜多尔外交部长提出建立UNASUR仲裁中心以取代ICSID。厄瓜多尔于2010年十二月向UNASUR成员国外长会议提交了该仲裁中心的倡议, 会议决定由厄瓜多尔负责该中心的组建事宜。

二、UNASUR仲裁争端解决中心

1.厄瓜多尔关于建立UNASUR仲裁中心提案之解析

厄瓜多尔提出的提案处处体现了对ICSID缺陷的针对性, 其中包含三个文件:仲裁中心的一套规则, UNASUR仲裁者的行为准则和投资争端解决辅导中心。

首先, 中心将健康、教育、税收、能源和环境有关的争议排除在管辖权之外, 但并不是绝对排除, 在相关合同和协议中也可将管辖权至中心。对于成员国国内法和一般标准的经济效力有关的争端被绝对排除在中心管辖之外。此外, 草案还将用尽当地救济原则作为中心管辖的前置条件。基于双方合意, 可以不经磋商而将争端提交仲裁。此外, 议案第19条还规定了仲裁中心的排他管辖权, 即若双方将争议提交中心, 则不得就同一事项提交其他法院。其次, 议案规定了仲裁员的资格和异议规则。其中“仲裁员必须公开任何利益、关系或者可能影响独立或者公正的事项或者可能产生不诚实或者不公平行为的合理印象”, 这与UNCITRAL和SCC规则相一致。在选择仲裁员期间, 任何一方得提出质疑之权利;在诉讼过程中, 异议一方自知悉仲裁员不符行为准则之情形之日起, 可在15日内通知另一方, 并决定更换仲裁员。针对ICSID的透明度缺失, UNASUR提出公开仲裁的方式来保持程序透明度和公正。根据其第23条及26条, 所有的仲裁, 包括相关文件、记录、证据、听审和判决都应当完全公开, 除非是与国防和国家安全或者由双方决定不公开的特殊案件。草案纳入了法庭之友或第三人参与。第35条规定, 个人或者成员国一方境内设立的实体, 法庭确定的日期之日起十日内, 可向法庭主动提供与案件事实相关的证据或法律文件, 除非当事人双方不同意。为避免ICSID的决定和仲裁不相符问题, 厄瓜多尔提出的议案中包含了遵循先例的原则和判决公开原则。并且, 还规定了判决无效之情形。议案还设立了上诉机构的组成和上诉期间。为了敦促判决的有效执行, 议案第49条规定了暂时的报复机制。最后, 争端解决辅导中心将主要提供法律指导、技术帮助、调查和专业化研究, 以及在投资争端中的法律代表。但是如果争端双方是成员国和中心, 基于利益冲突, 中心被禁止提供其服务。

2.UNASUR运行中的障碍

自该议案提出以来, 各界褒贬不一, 其中不乏悲观之词。诚然, UNASUR仲裁中心有针对性地弥补了ICSID的各项不足, 体现了公正、独立、较高透明度的愿望和要求, 但其发展乃至成为一个较为成熟的争端解决体系, 的确尚需时日, 任重而道远。

该中心作为一个新出现的、缺乏实践经验的仲裁机制, 尽管制定了一个框架结构, 但如果要付诸实践, 在一些存在争议的问题上, 还需要进一步解决规则技术性问题。

在拉丁美洲内部在存在不小的争议和实施困难。UNASUR联盟内部国家并非皆是卡尔沃主义的坚定拥护者, 其中哥伦比亚和墨西哥更倾向于自由贸易。而且, 拉美地区政治争端也常常发生, 一些国家之间还存在领土争端。司法环境和政治局面的不稳定, 可能会导致各国的政治倾向和政策的突然转向。因此, 在这样一个大陆联盟中, 平衡各方利益, 产生一个统一的协定结果, 绝非易事。

尽管议案描绘的仲裁中心竭力达到公正、独立。但是, 在政局动荡、司法环境不良、根深蒂固的腐败等问题严重的南美地区, 政治性干预、暴力干涉显然是很难完全避免, 这种真空的公正、独立, 在这样的条件下, 恐怕难以变为现实。

此外, 这种主要由发展中国家构建的区域性投资仲裁解决机制, 因其与现有秩序相悖, 为了维护其对外利益, 这种机制必然会遭到资本主义国家的反对和抵制。因此, 如何能使区域之外的国家接受这样一种仲裁安排, 也是该议案能够有效实施要解决的问题之一。

三、厄瓜多尔提案的启发

现有的投资争端解决机制体系散乱, 并且没有统一性。除了全球范围ICSID和WTO, 区域范围中的NAFTA、东盟也都有着相互平行的争端解决机制。混合、并行的争端解决机制有着管辖权交叉或重合的情形, 很容易出现管辖权冲突。

但是, 建立统一的多边投资争端解决机制很难平衡各个国家之间的利益, 尤其是发达国家和发展中国家之间的不协调点。MAI (Multilateral Agreement on Investment) 是经合组织起草的关于构建统一多边投资争端解决机制的草案, 但是因其推进时受到的阻力太大, 没有顾忌到各个发达国家和发展中国家的经济开放程度和利益, 提出后不久就被束之高阁。虽然MAI构建出了一个理想化的投资争端解决构想, 但其未能投入实践, 这说明一个统一的、高标准的、全球性的投资争端解决机制是未来投资争端解决体系的发展方向, 正如世贸组织总干事Renato Ruggiero所形容“MAI是在构建一个全球经济体 (constitution for a single global economy) ”, 而在现有的全球政治经济环境下, 很难成功。尽管厄瓜多尔提案的推进存在着外在的和潜在的障碍和问题, 但这一区域投资争端解决机制的构建, 无论对拉美还是其他发展中国家都是有益的尝试, 也具有潜在的优势和可操作性。在现有的投资争端解决体系中, 双边协议和区域投资协定是富有实践经验且较成熟的国际投资法渊源, 在此基础上构建区域性的投资争端解决机制是可行的。有地缘关系的区域组织内, 有些地区各成员国家的历史文化相近, 经济发展水平和市场开放程度大致相当, 而且其法律传统和习惯是相似, 甚至趋同的。同时, 在区域内构建争端解决中心, 参与谈判的各个国家更容易寻找相互的利益平衡点, 达成统一的协定成果。

另外, 区域投资争端解决机制的构建有助于结合区域中各国家的投资法律和司法实践, 形成更加符合区域国家经济发展状况和法律文化的争端解决路径。在公平性、透明度等方面, 区域投资争端解决机制也有其较ICSID更明显的优势。在这种仲裁机制运作之下, 其仲裁裁决更具有认可度, 便于执行。

以往的争端解决机制, 更多的是体现了发达国家的利益, 以及发达国家与发展中国家的妥协, 而在区域内发展投资争端解决机制, 发展中国家会有机会参与到关系到自身利益的规则制定, 更有利于限制发达国家对规则制定霸权。

构建区域投资争端解决机制可以整合双边和区域投资规则, 为未来建立统一多边投资争端解决机制做好铺垫和实践经验的积累, 进而形成经济合作组织所提出的MAI类型的统一的全球性投资仲裁争端解决中心。

据统计, 尽管发达国家作为应诉方的ICSID比例有所上升, 2014年为40%, 而此项的过去的平均值为28%, 但仍然要看到, 发展中国家作为被诉方的案件占总案件量的60%。我国还对外签订了大量的双边投资协定和区域投资协定的情况下, 虽然我国目前在ICSID作为被诉方应诉的案件有两起, 但为了更好的管理争端和防止诉讼增加, 应当吸取拉美的经验。此外, 在加强国内司法建设、完善法律体系的同时, 以逐渐推进的区域经济合作为基点, 建立类似于UNASUR投资仲裁中心的投资争端解决机制未必不是一个既促进区域一体化和合作, 又解决区域投资争端实际问题的好的模式。

四、结论

UNASUR仲裁中心议案的提出, 无论被定义为对资本主义司法霸权的反击, 还是对于现行投资争端解决机制的不满, 都是维护发展中国家司法利益和国家利益的有益尝试。但是, 如上文所说, 该议案距离真正地付诸实践仍旧需要面临并且克服重重障碍, 甚至实施之后, 也需要经历一个漫长的成长期, 才能逐步完善。至于说新生的区域性的仲裁机构能否取代ICSID成为该地区的专有或者主要投资争端解决机制, 笔者认为, 在一个较长的时期内不可能成为现实。而且, 就目前而言, ICSID仍然被很多争端方采用, 对于已经签订了一定数量双边或多边投资协定的拉美国家, 没有办法完全抛弃ICSID。ICSID仍旧为众多国家作为解决投资争端的选择, 就目前来看, 虽然存在诸多问题, 但仍然运作良好。

另外, 全球化的统一多边投资解决机制的构建绝非一日之功, 且事实上存在很多障碍, 极难建成。因而, 笔者认为, 多元化、混合式的投资争端解决机制是将会长期存在的投资争端解决模式。

我国在订立投资实践中, 应吸取拉美地区的经验和教训, 在投资争端解决机制的选择上形成发展的、结合实际情况的设定模式, 把构建区域性投资争端解决机制作为一个选择。区域性投资解决争端机构, 在平衡区域利益、寻求区域利益共同点等方面, 更为便利。发展多区域的投资争端解决中心, 同样可以整合区域仲裁实践经验, 以协调各区域仲裁机制, 为建立统一的全球化争端解决机制做好实践性准备。

摘要：由于ICSID自身的缺陷和对东道国, 尤其是作为主要资本输入国的发展中国家的破坏性影响, 拉美国家在经历一系列ICSID诉讼“浪潮”后, 开始重新审视其对外投资政策和投资仲裁协定, 并寻求替代性投资仲裁解决机制。以此为代表的就是建立UNASUR仲裁中心议案的提出。本文将以拉丁美洲为例, 结合拉美政治经济状况, 分析研究其与ICSID的关系变化和UNASUR对国际投资争端解决机制的改进, 并进一步探讨区域仲裁机制完善国际投资争端解决机制的可能性及其因由, 阐述对我国区域经济一体化的启示。

关键词：ICSID,替代机制,UNASUR

参考文献

[1]Silvia Karina Fiezzoni.拉美国家应对ICSID的挑战以及对策研究[D].大连海事大学, 2011.

[2]曾啸.国际投资争端解决机制的缺陷及完善[J].法制与社会, 2010, (14) :83-84.

试析WTO争端解决机制 篇6

关键词：WTO,GATT,争端解决机制,缺陷

WTO自建立以来, 其争端解决机制为多边贸易体制的有效运转提供了重要保障, 对国际贸易争端的顺利解决起到了积极的作用。WTO首任总干事Ruggiero曾说:“如果不提及争端解决机制, 任何对WTO成就的评论都是不完整的。从许多方面讲, 争端解决机制是多边贸易体制的主要支柱, 是WTO对全球经济稳定做出的最独特的贡献。”[1]

WTO争端解决机制是在GATT争端解决机制的基础上产生和发展的, 其中最重要的是乌拉圭回合 (Uruguay Round) 通过的《关于争端解决的规则和程序的谅解协议》 (Understanding on Rules and Procedures the Governing Settlement of Disputes, 以下简称DSU) 。DSU共27条和4个附件, 就WTO争端解决机制的适用与范围、管理与运作、一般原则、基本方法和程序、建议与裁决的实施和监督、贸易报复、涉及最不发达成员的特殊程序、专家组的组成、职责和工作程序、常设上诉机构及上诉程序、多边体制的强化等问题分别作出了较为系统的规定。该谅解协议由WTO争端解决机构 (Dispute Settlement Body, 以下简称DSB) 负责。

一、 WTO争端解决机制在GATT体制基础上的发展

1947年GATT建立以来, 依据其第22条和第23条的规定创立和发展的争端解决机制, 在近半个世纪的运作中受理了230多起诉讼案, 当时美国著名教授Robert.E.Hudec曾这样评价:“GATT的争端解决程序是一个十分成功的国际法律制度, 总成功率为88%……在国际法律制度史上达到此辉煌巅峰者, 若不算独一, 至少是罕见的”[2]。但是GATT争端解决机制本身所固有的缺陷却严重阻碍了GATT作为一个事实上的国际经济组织作用的发挥。这些缺陷主要表现为: (1) 内容缺乏协调性, 即GATT争端解决的一般规则与东京回合 (Tokyo Round) 达成的9个非关税壁垒协议中规定的特殊争端解决规则的冲突问题没有解决, 从而影响其权威性和有效性; (2) 缺乏专门的争端解决机构, 影响争端解决机制效力的发挥; (3) 由于实行“一致同意”原则, 专家组的报告只有在GATT理事会 (即所有缔约方) 都采纳的情况下, 才具有法律效力。因此, 败诉方有可能阻碍专家组的建立, 甚至可以轻而易举地阻止专家组报告的生效。有学者甚至认为这是GATT争端解决机制最致命的缺陷[3]; (4) GATT专家小组一旦作出报告, 申诉方不能上诉; (5) 当胜诉方被授权进行报复时, GATT没有一个有效、可行的程序来量化缔约方贸易所受到的损失, 以确定报复的程序; (6) 争端解决程序缺乏明确而又严格的时间限制, 使得有些争端所需时间过长或久拖不决; (7) 对争端解决建议和裁决的执行监督不够, 缺乏一定的强制性制裁措施, 使得争端解决结果执行不理想; (8) 发展中成员的利益往往被忽视, 这些成员缺乏争端解决机制所需的人力、物力, 加上机制本身存在的较多缺陷使得他们对GATT的争端解决机制普遍不信任。

正是因为GATT争端解决机制有着“先天性”的不足, 引起很多成员的不满[4];设立了七人执行的上诉机构, 为成员方提供了上诉审查机会;引入交叉报复的制裁方式, 但加强了报复措施的管制[5]。从WTO成立后, 其争端解决机制就在“美国汽油标准案”[6]和“欧美香蕉大战案”[7]等案件中发挥特有的作用, 树立了WTO的权威形象。

二、WTO争端解决机制的缺陷分析

虽然, WTO争端解决机制运行以来取得了巨大的成就, 发挥了重要的作用, 但其在实践中也暴露出不少问题, 从具体的规则程序到实际运行的效果和作用都还存在不足之处。正如有的学者指出的:“尽管 (WTO争端解决) 机制的情况远比它的前身关贸总协定好, 一些问题——既有制度性的也有程序性的——正在日益显现出来。”[8]下面笔者就WTO争端解决机制突出存在的缺陷做如下简要分析:

(一) DSB的裁决能否有效执行问题

这是WTO争端解决机制的最根本问题, 也是各成员方最关心的问题[9]。《建立WTO协定》第16条第4款规定:“各成员应确保其法律、规章及行政程序与WTO附件协定所规定之义务一致。”另外, 第8条也规定WTO之地位:“WTO应具法人人格, 各成员应对其职权之行使予以必要之法律能力。”“各会员应为WTO职权之行使授予WTO必要之特权与豁免权。”WTO明显地被认为具有拘束力、强制力, 同时各成员也存在着遵守WTO规定之普遍压力。然而, 在实践中, 各成员方让渡给WTO的权利十分有限[10]。

虽说作为WTO争端解决机制的核心内容的DSU报复条款在实践中发挥着重要的作用, 但对报复制度的质疑可谓是屡见不鲜, 如有的学者就认为, “WTO放弃了法律实现公平和正义的原则, 接受了实用主义的‘交叉报复’原则, 承认经济大国可以利用自己的优势地位, 对经济弱国单方面实施报复, 胁迫该主权国家就范的做法的合法性, 是解决争端机制的法律问题政治化的表现, 也使其中规定的对发展中国家的利益应予以考虑的真实性和有效性大大打了折扣。”[11] DSU报复条款存在的缺陷, 主要表现为:第一, 报复的实际效果不对等。虽说“交叉报复”是执行裁决时的最后救济手段, 但对于弱小势力的国家 (地区) 而言很难有效利用, 即便是采用报复措施, 对发达国家 (地区) 来说也是影响甚微;而强势成员一旦对弱势成员给予报复却是致命的, “交叉报复”往往成为它们威胁和制裁其他贸易伙伴的强有力武器。第二, 报复措施的审查机制缺失。DSU规定, 申诉方若请求批准跨部门报复或是跨协议报复, 则应在申请中申明理由, 而且在向DSB提交请求的同时, 还应向有关的理事会递交, 如果申请跨部门报复, 还要向有关部门机构递交请求。但这些要求在客观上几乎没有任何制约意义, 因为在批准报复请求时采用“反向协商一致”决策方式, 而非以民主评议这种具有典型司法特征的决议方式, 这意味着一经请求即予以批准。但是这些实质上并没有能够制约交叉报复的实施, 所以使滥用交叉报复, 甚至运用其他形式报复变成了可能。第三, 禁止单方面报复规定的两面性。DSU确定了争端应多边解决的重要原则, 对于多数成员方而言, 这是保护自身贸易利益的重要砝码, 可以阻止少数国家动辄进行报复的随意性。但是, 孕育在这样一个妥协产物之中的规定, 对于经济实力强大的美国而言, 特殊情况下, 也不能排除将它“抛之脑后”的可能, 转而寻求诸如“301条款”之类的自力救济途径。

(四) 上诉制度不完善问题

作为对专家组评审的制约机制, WTO争端解决机制的上诉审是国际法领域的一大创新, 但是“新生儿是丑陋的”[12]。而且绝大多数的案件没有经过专家组、上诉机构审程序[13]中, 专家小组就被指责没有对有关问题或事实作出客观的评估。第三, DSU仅给予上诉审60-90天的时间期限且不要求上诉机构成员常驻日内瓦, 这对于来自于日内瓦以外的其他国家和地区的上诉机构成员来说, 可能存在时间不够用的情况, 特别是对于涉及反倾销、反补贴等技术性较强, 多方申诉可能性较大的争端时, 严格的时间限制会给上诉机构公平合理地断案带来困难。此外, 在上诉机构人员的选拔、专家组的权威性、程序的透明度、“不违法之诉”等问题上也还有待完善。

名人故里争端解决方法探析 篇7

名人籍贯、故里或其他类似问题本是史实问题, 应该交给历史学家考证。学术争论本是澄清历史遗留问题, 是学术自由的表现。但在这纷纷扰扰争论的背后, 绝不会是为了学术, 也不仅仅为了一个“名”, 更是为了“名”后之“利”。“文化搭台, 经济唱戏”, 争夺历史名人资源表面上的“文化之争”, 实际上已演变成文化背后的经济利益的博弈。用名人资源开发旅游, 借名人效应促进经济发展, 这本是无可厚非的, 而且是值得肯定的。然而, 有些地方为了经济、政治利益, 仅凭一个莫须有的传说, 或者残简里的只言片语, 甚至请来专家学者说话撑腰。可想而知, 这时学术的纯正已经退居次席, 对前人和文化都缺乏真正尊重。历史研究滑入功利陷阱, 侵入了商业色彩和世俗习气的污染。[2]透过现象看本质, 之所以各地对历史名人故里的争夺打得头破血流, 几近白热化, 说到底是因为在文化搭台、经济唱戏流行的当下, 历史名人俨然就是“财神爷”。似乎哪个地方搭乘历史名人这趟快车。经济腾飞就指日可待了。[3]然而各种争论此消彼长, 说者往往互不服输, 吵个脸红脖子粗, 却如坠云里雾里, 莫衷一是。

名人故里的争夺大战沸沸扬扬, 但似乎总没有一套规范完备的方法规则可以遵循, 大都没有得到完满的解决。面对中华上下五千年的悠久历史, 名人辈出, 合理开发名人故里的旅游资源, 宣扬民族文化, 实现新的绿色旅游经济增长点, 是有关地区面对的机遇与挑战。因此如何妥善解决各个地方的名人故里争端, 迫在眉睫。新的问题出现, 就需要相应出台新的解决方案, 国家相关部门和各级政府职能部门, 都应尽快及时出台相应的指导意见与法规。就此作者试图根据名人不同分类, 探讨解决名人故里争端的相应方法。

一、确实存在的历史名人

真实名人区别于普通百姓就在于其知名度, 家喻户晓可谓“名人”。其知名度越高, 影响力越大。相关职能部门在开发建设名人故里之初, 关键要把握好的可行性原则, 即名人的分类:此故人是名垂千古的伟人还是遗臭万年的恶人, 两者之间有本质区别, 应引起高度重视, 这是有关方面要考虑的首要问题。

(一) 伟人故里争端的解决

目前名人故里之争最大的问题就是这些名人籍贯的确定问题。对同一名人的故里归属地如果有异议时, 一方面当事双方或多方所在地旅游、文化相关职能部门应遵循客观事实, 搜集整理相关史实证明材料;另一方面, 中央有关职能部门应成立专门的仲裁机构, 名人故里争夺的相关地方将申请材料汇总上交, 由国家专门机构秉承公平、公正、公开的原则进行归属权的最终定夺。在正式授权归属地之前, 通过媒体进行公示, 若无异议则正式生效。这样形成一套规范的可操作的工作体系, 既能够使名人故里实至名归, 也能让争夺失败者心服口服。

然而不得不注意的是, 名人故里及相关传统文化的形成有其复杂的历史原因, 具体人物故里的定夺, 不能死守某个规定条款, 要具体问题区分对待。以屈原故里之争为例, 就算屈原的出生地确实是秭归, 但是当年他在郢都江陵为官数十载, 江陵在他的人生中的重要地位可以说并不亚于秭归, 从这个角度看来, 江陵同样以“屈原故里”自居也有理可依。各地相争名人故里, 无非是为了在当今日趋激烈的市场经济竞争中分得旅游文化这杯羹, 但是文化遗产的传承应该属于全社会、全民族, 而不应被某些地区以狭隘的“名人故里”意识所独占, 这对于中华传统文化的发扬光大是极端不利的。纪念诗人屈原, 这是弘扬爱国主义传统, 也是一种发扬和教育的体验, 端午节作为中国传统四大节日之一, 不光具有深厚的文化内涵和历史底蕴, 还是一种文化积淀和遗产。[4]据此, 将秭归、江陵共同定为屈原故里未尝不可。

(二) 恶人故里理应区别对待

所有争夺名人故里的地区都是想借名人效应, 引起关注扩大知名度, 最终能带来丰厚的经济效益, 在当代市场经济大潮下, 这样的想法与做法并无可厚非。只要规划合理, 最终能达到提高城市文化底蕴与经济增长的双赢。但在确定名人故里的过程中, 一定要注意并不是所有的名人出生地都适合建立名人故里。有关职能部门要分清名人因何成名, 在全国各地轰轰烈烈的名人故里争夺战中, 有些个别地区挖空心思和名人扯上关系, 竟然冒出了西门庆、潘金莲的出生地, 试想一下, 如果连此类名人都要见故里, 我国建设精神文明的大众舆论导向如何把握?那么炎黄子孙引以为豪、灿烂悠久的历史文化情何以堪, 岂不意味着中华民族精神与道德底线的沦丧?其实最终伤害最深的是当地老百姓的民心, 这一点一定要引起高度重视。如此名人故里的提出理应制止。西门庆出生地的消息一经传出, 就遭到了国家有关部门的严厉批评与制止, 这是值得欣慰的, 有关地区的职能部门均应以此为鉴, 以“弘扬真善美, 杜绝假丑恶”为原则, 杜绝这类名人故里事件的发生。

二、神话与民间传说中的名人

有别于历史记载的真实名人, 我国上下五千年的灿烂文明中蕴含了大量的神话与民间传说, 从而随之涌现了大量的神仙鬼怪和传说人物, 他们同样代代相传、家喻户晓、影响甚广, 可谓名人当之无愧。如何对待他们所谓故里的争夺与确定, 也是目前有关地区的职能部门所面临必须要考虑解决的问题。作者认为这类名人可分为两大类别:一类是包涵了中华民族精神与传统美德的人物, 另一类只是封建社会残余思想留下的神仙鬼怪。因此, 人们在建设开发这类名人故里时, 一定要有清晰的头脑把握好宣扬传统文化和杜绝封建迷信的双重职责。

有些历史名人根据相关史料能够确定其故里所在, 但是一些神话与民间传说中的人物其故里所在争议很大, 且难有定论, 这时争执双方或多方往往陷入长久的口水拉锯战, 耗时费力还是难以达到令每一方都满意的结果。面对此类名人故里之争, 国家有关职能部门就应该起到关键作用。在确定双方或多方所在地都有同一名人故里合理性之后, 可以要求申请方就建设名人故里提交书面的详细完整的申报材料, 经过专家对其规划的合理性和可实施性, 在开发旅游资源的同时注意节能环保, 结合当地发展实际, 经济实力和民意等多方面的综合考察调研, 最终差额投票决定归属地。如果经过优胜劣汰最终有两个或多个 (秉承宁缺毋滥思想原则, 一般不超过三个) 难以取舍, 可以对名人故里建设实行统一部署规划, 深度挖掘名人故里内涵, 结合当地实际, 分别从不同侧面做文章, 形成本地自身的文化旅游特色, 既避免了重复建设带来的财力物力的浪费, 还能相互辉映, 形成统一的品牌效应, 真正实现名利双收, 共创双赢。

参考文献

[1]小晓.冷眼热看名人故里"争夺战"[J].科学之友 (A版) , 2008 (1) :83.

[2]庾晋, 左弦, 姚晓静.“争风吃醋”为哪般?[J].地图, 2005 (1) :26.

[3]韦铀.名人广告亟待升级——“李白故里”之争引发的思考[J].新闻界, 2009 (5) :153-154.