侵权责任制度与责任保险论文

关键词：责任保险侵权正义医疗

摘要：近年来，我国大规模侵权事件层出不穷，对大规模侵权事件中被侵权人的救济是妥善解决大规模侵权事件的关键，本文阐述了大规模侵权的概念及特征，分析了当前我国大规模侵权救济制度存在的问题，结合我国的实际国情，指出我国应从完善相关法律制度、建立大规模侵权责任保险制度、建立专项救济基金三方面来完善我国大规模侵权救济制度。下面是小编精心推荐的《侵权责任制度与责任保险论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

侵权责任制度与责任保险论文篇1：

我国医疗责任保险模式选择

【摘要】医疗责任保险是侵权责任法从矫正正义发展到分配正义后的产物，其功能有二，即分散医疗机构的医疗损害责任和应对医疗纠纷。《侵权责任法》的施行导致医疗机构的医疗损害责任加重、举证责任加大，从而使其面临的诉讼压力增加，从而影响到我国医疗责任保险模式的选择。为应对《侵权责任法》的施行，我国应当实行强制性的医疗责任保险，并且商业险不应作为主流，而是应当强调其公益性。并应当将医疗责任保险置于救济病惠的制度综合体中进行把握。

【关键词】医疗责任保险模式；医疗诉讼；《侵权责任法》

【基金项目】教育部人文社科项目“医疗损害责任诉讼中的证明责任研究”（批准号：10YJC820175）

【作者简介】周成泓，广东商学院法学院副教授，法学博士，研究方向为经济法。（广东广州510320）

医疗责任保险是分散医疗损害责任及应对医疗纠纷的重要机制，但在我国该制度一直推展不力，《侵权责任法》施行后，该制度又将面临一些新的问题。就医疗责任保险与民事侵权之间的关系，国内已有一些饶有见地的研究，但对于该制度与医疗诉讼之间的联系则关注不多，这同诉讼对于解决医疗纠纷的重要性很不相称。笔者不惴浅薄，拟就医疗诉讼与医责险模式选择之间的关联作一浅探。

一、医疗责任保险制度的理念和功能

医责险是作为填补医疗侵权责任的工具而产生的，其理念和价值均在于填补医疗侵权赔偿之不足。

（一）医疗责任保险制度的理念：从矫正正义到分配正义

在传统民法的矫正正义观下，侵权责任法对个人权益的保护重在恢复原状，侵权人是否具有足够的赔偿能力则非其所重。但随着对患者保护的加强，侵权责任法填补受害患者损失的目的受到了加害医疗机构赔偿能力的限制，出于保护患方的考虑，国家设置了医责险并要求医疗机构投保，医疗机构也出于保护自己而积极地购买该保险。由于在医责险中导入了受害患者的直接请求权，侵权责任的成立要件发生了变化，其指导思想逐步由古典自由主义向社会法治国思想发展，这导致侵权责任法的惩罚职能后退，而损失填补职能得以加强。

在责任保险所秉持的分配正义理念下，责任分配的标准不是矫正正义中的过错，而是加害人和受害人分散损失之能力的比较。医责险可以视作医疗侵权责任领域内的二次分配，即作为财富所有人的医方通过出资购买责任险，将一部分财富转移至保险公司，保险公司收取众多投保医疗机构的保费后，建立保险基金，作为对受害患者损失的赔偿保障资金，以此实现了财富在强势群体与弱势群体之间的一次分配。

（二）医疗责任保险制度的功能

除却减轻医方的损害赔偿责任、保障患方的索赔权之外，医责险在预防和解决医疗纠纷方面也起着重要作用。“信医者治”。在战胜疾病方面，医师和患者的目标和利益总体上是一致的，二者相互依存、密不可分。医师因患者而成长，患者也需要医师的诊治。自此出发，医患之间如果产生纠纷，理应通过平等的对话方式解决，以达到预防和化解纠纷的目的。

在医疗责任保险法律关系中，保险人依照法律规定与合同约定负有赔付义务，相应地其就享有核定保险赔付责任的权利，这一保险核定和理赔程序同时也是保险公司与其他组织共同提供的一个医疗纠纷解决程序。从域外法来看，美国、日本、德国等发达国家普遍在医责险中设置了医疗纠纷调解中心，所提供的服务主要包括咨询、提起鉴定、调查了解以及提供中介服务等。由于医疗纠纷调解中心具有较大的独立性，该机构遂成为医疗机构、患者和保险公司三者之间的联系纽带。通过将医责险与医患纠纷的处理进行有机结合，既重视医责险分散医疗侵权责任的传统功能，又充分利用该制度化解医患矛盾，医责险构筑了一个事前预防、事中调处、事后补偿的新型保障和服务机制。

但应当看到的是，虽然医疗纠纷调解中心提供的主要是非讼解纷程序，但在现代法治社会中，诉讼是解决纠纷的基本方式，它是其他纠纷解决方式的风向标，可能的诉讼判决是其他纠纷解决方式所达成结果的基本参考，尤其是加上诉权在很多国家已经上升到宪法层次。尽管我们应当鼓励当事人利用调解等非诉讼方式解决医疗纠纷，却不得剥夺当事人诉诸诉讼的基本权利，并且医疗纠纷调解中心的解纷程序始终需要通过诉讼制度的配合、监督及竞争而保证其公平性和合理性，更何况该中心也为相关主体提供了诉讼支持功能。因此，医疗诉讼对医责险有着重要影响。

二、《侵权责任法》施行后的我国医疗诉讼

赔偿金额和诉讼发生几率是决定医责险赔付金额的两个关键因素，故笔者在此对《侵权责任法》施行后医疗机构的赔偿责任和诉讼压力的可能变化作一分析。

（一）医疗机构的赔偿责任

医疗损害包括医疗事故损害和医疗过错损害，二者分别适用《医疗事故处理条例》及《民法通则》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，由此形成了医疗损害责任法律适用的二元化。由于《医疗事故处理条例》规定的赔偿范围窄于、赔偿标准低于民法中的人身损害赔偿标准，导致损害更重的医疗事故的赔偿标准反而大大低于损害较轻的医疗过错。虽然各级法院就此采取了一些调整措施，但毕竟只是权宜之计，并且由此还导致了司法与医疗行政之间的冲突，近年来医患关系紧张的局面不仅没有得到缓解，反而有所加剧。基于此，立法机关借制定《侵权责任法》的机会统一了医疗纠纷的法律适用，其成果就是该法第七章“医疗损害责任”。为了实现该章平衡医患双方利益的立法目的，《侵权责任法》代“医疗事故”以“医疗损害”这一新概念。其理由在于：“医疗事故”是医疗行政而非民法上的概念，并且是否构成“医疗事故”由医疗事故鉴定委员会鉴定，法院无权对其鉴定意见进行审查，而根据民法原理，有损害即有救济，有过错便有责任，医疗损害责任并不需要以构成“医疗事故”为前提。“医疗损害”概念的采用切断了医疗损害责任与医疗事故责任之间的联系，使《医疗事故处理条例》不再与《侵权责任法》尤其是医疗损害责任发生联系，该条例也不再被视为《侵权责任法》的特别法，由此结束了医疗纠纷法律适用双轨制所导致的法制不统一现状。

由于医疗损害责任是一个内涵宽泛的概念，几乎包括了医疗过程中所有损害的救济，远比医疗事故责任和医疗过错责任的外延为宽，故而医疗机构的责任范围得以扩张。此外，《侵权责任法》第59条还将医疗产品责任纳入医疗损害责任的范围，这进一步扩大了患者受保护的范围。就可能的赔偿金额而言，《侵权责任法》第16条至第22条规定的赔偿项目比《医疗事故处理条例》的规定多出了“死亡赔偿金”和“精神损害赔偿金”，并且前者规定的赔偿标准远高于后者。由此可知，《侵权责任法》施行后医疗机构的医疗赔偿责任将会加大。

（二）医疗机构的诉讼压力

医疗机构赔偿责任的加大，可以逻辑地推出其被患方起诉的几率将会增加。此外，举证难易也是影响患方决定是否起诉的重要因素，故而要完整地把握《侵权责任法》施行后医疗机构诉讼压力的变化，还应当考虑证明责任分配上的变化。

先就医疗过错而言，《侵权责任法》将医疗损害责任分为医疗技术过错、医疗伦理及医疗产品责任，并实行不同的证明责任分配规则。就医疗技术过错责任，《侵权责任法》第54条将其确定为过错责任，同时为缓解患方的举证困难，该法第58条规定了3种情形下的医疗过错推定。医疗伦理损害责任实行过错推定规则，患者只要证明医方违反了告知和保密等义务，按照违法即推定过错的规则，法官得推定医方存在过错。根据《侵权责任法》第59条，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，适用产品责任的无过错责任。不过，我国《产品质量法》对产品生产者实行无过错责任，对产品销售者实行的则是过错责任。只有在销售者不能指明缺陷产品的生产者或供货者的，才对其适用无过错责任，但由于这样的情形较少，故而医方事实上承担的仍是过错责任。此外，对于输入不合格的血液造成患者损害的，由于血液具有产品的属性，对其应当适用无过错责任原则。

就医疗损害因果关系的证明责任，《侵权责任法》没有明文，法律界人士一般理解为这是取消了《民事证据规定》第4条确立的证明责任倒置规则。但这对患方十分不利，也与国际通行做法有别。笔者以为，为平衡医患双方事证掌握的严重失衡，应当对患方的证明责任予以减轻。事实上，《侵权责任法（第二次审议稿）》第59条曾有过这样的规定：“患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该医疗行为与患者的人身损害之间存在因果关系。”但该规定在全国人大常委会审议时被删除。

在分析医疗过错和因果关系证明责任分配规则的改变可能给医疗机构诉讼压力带来的变化之前，有必要先讨论一下此前的证明责任双重倒置规则对医疗诉讼的实际影响。就此，有人认为，从司法实践来看，双重倒置主要关系着鉴定费用的承担，但相较于诉讼标的额来说，鉴定费用对诉讼双方的压力不大，这从法院受理的医疗案件的数量并没有因为《民事证据规定》的实施而发生明显的上升便可以看出。笔者以为，在医疗鉴定多倾向于医疗机构的现状下，该学者的观点是在理的，但是，一旦今后医疗鉴定制度改革到位后，是否实行证明责任倒置就对医疗诉讼起着重要影响了。

由于《侵权责任法》对推定医疗过错的三种情形予以了具体化，使得法官对医疗过错的认定在第一种情形下可以在相当程度上摆脱医疗鉴定，而第二、第三种证明妨碍的情形较之以《民事证据规定》第75条不仅范围上有所扩大，并且更为明确、更有针对性，这显然对患方有利。另就因果关系证明责任的分配而言，在我国目前的医疗鉴定体制下，其对医疗机构的影响不大。故总体而言，医疗机构的诉讼压力将会因为证明责任分配规则的变动而有所增大，并且在今后我国的医疗鉴定体制改革到位后，以及如果法院通过司法创制出有利于患方的证明责任分配规则，医疗机构的诉讼压力还将进一步增大。

综上，《侵权责任法》的施行将加大医疗机构的赔偿责任和诉讼压力，这不可避免地会影响到医责险模式的选择。

三、我国医疗责任保险模式的选择

（一）我国应当实行强制性的医疗责任保险

侵权责任法大幅提高了医疗机构的医疗赔偿责任，医责险的市场需求将随之增加，这成为强制医责险的重要推手，但由于以强制医责险来减轻医疗机构的赔偿责任已几无争议，笔者此处不议。另有，医疗赔偿金额的增加将导致医患矛盾更加尖锐，致使充分发挥医责险调处医疗纠纷的功能显得更为迫切。而侵权责任法在实体上消除了医疗纠纷法律适用的二元化现象，有利于医疗机构和保险公司准确地评估和管理经营风险，也有利于引导患方选择医责险中的医疗纠纷调处机制，这为推行强制医责险奠定了良好的基础。

目前，我国医疗机构处理医疗纠纷时一般是由造成医疗损害的科室负责提供证据，医务部门负责保存证据，同时也代表单位与患方洽商，保险公司并不介入。但与此不相称的是，首先，保险公司的医责险合同却一般都规定了保险人享有对投保医疗机构的诉讼抗辩与和解进行控制的权利。其次，保险公司提供的医疗纠纷调处机制只是一个理赔程序，对纠纷解决很少关注，并且该理赔程序十分繁琐。再者，由于人民调解未与医责险相衔接，其调解结果往往得不到保险公司的认可，通过调解解决医疗纠纷也未取得预期的效果。另从患方来看，由于民诉制度本身的缺陷及司法腐败的存在，而保险理赔不仅程序复杂并且周期漫长，患方多不愿意走法律途径，而选择通过封堵乃至打砸医院、殴打医护人员等“医闹”方式来达到目的，再加上法律并未赋予患者直接起诉保险公司的权利，从而导致医责险调处医疗纠纷的功能难以落实。

鉴于由医患矛盾引发的恶性事件时有发生，近年来我国在解决医责险推展不力的思路上有了新的突破，即将医责险置于医疗纠纷处理的一环，创造性地把保险理赔和人民调解引入医患纠纷处置机制中。2007年6月，卫生部、国家中医药管理局和中国保监会联合发布了《关于推动医疗责任保险有关问题的通知》，其要旨在于：依靠保险的力量化解医疗风险，减少医疗纠纷，排除由此导致的医院经营困扰。2010年1月，司法部、卫生部、保监局联合发布了《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》，要求各地积极推进医责险工作，加强司法行政部门、卫生行政部门及保险部门之间的沟通和协作，形成医疗纠纷人民调解和保险理赔互为补充、互相促进的良好局面。2010年7月28日，卫生部副部长尹力在座谈会上强调，未开展医疗纠纷人民调解和医责险工作的，平安医院考评要实行一票否决。今年2月，卫生部等五部委联合发布的《关于公立医院改革试点的指导意见》明确提出要建立医患纠纷第三方协调机制，发展医疗意外伤害险和医责险。至此，推行强制性的医责险已成各界共识。

（二）商业险不宜作为我国医疗责任保险的主流

从区别于一般商业性责任险而言，强制责任险应当贯彻社会效益最大化原则，而不应以盈利为主要目的。域内外的强制责任险保险费率的设定都遵循不亏不盈的原则，任何从强制责任保险中获得的收益都要被留存、积累下来，并且只能用于保险经营的收支平衡或其他专项目的。

但我国目前实施的强制医责险从医疗机构代表着公共利益的理论假设出发，将其首要目的设定为减轻医疗机构的赔偿压力和经营风险而非保证患方索赔权的实现，其次是解决医疗机构投保不积极所导致的市场需求不足和逆选择严重的问题。价值目标上的偏差导致医责险偏离了救济患者的基本定位，使其沦为片面地保护医疗机构的工具。不过，这一本意旨在保护医疗机构的制度安排，却因不当地强调其商业性而在实践中举步维艰，导致医疗机构自身对这一制度都不买账。在我国目前的商业化模式下，保险费率由纯保险费率和附加保险费率组成。纯保险费率与保险事故的发生概率和赔付金额有关，用于支付保险赔付，剩余部分作为利润。附加保险费率与保险赔付没有直接关系，主要根据保险营运费用来确定，包括业务费、代理费、税金、工资等。在我国，目前纯保险费往往已经超过投保医疗机构的医疗赔偿金额，加上附加保险费，自然超出更多。其次，公立医疗机构无需缴纳营业税、所得税等费用，但商业性医责险却不得免除之。再者，医疗机构内部负责处理医患纠纷的职员在参保后仍然难以减少。上述几个原因共同导致医疗机构不愿参保，已经参保者也纷纷退出，而一旦参保者减少、难以形成规模效应时，保险公司不得不提高保费，这进一步导致参保医疗机构减少，形成恶性循环。《侵权责任法》施行之后，这种商业性医责险的困境将会进一步加剧。因此，商业险不宜成为我国医责险的主体，否则医疗机构和保险公司都无足够的投保积极性，而应当积极发展自保、信托等替代性风险转移方式。值得一提的是，近年来一些地区，如天津市、浙江省宁波市，在医责险中开始实行“保本微利”原则，并辅之以一系列配套制度，取得了一定的效果。

四、结语

随着社会的进步和法制的完善，对侵权受害人的经济填补制度已不再单一，而是一个融合了多种相关制度的复合体，责任险仅是其中之一，故而只有将责任险纳入这种复合体中去把握，我们才可能获得较为全面的认识。

就本文主题而言，有必要强调的是，在不同国家，医责险与医疗侵权责任、医疗诉讼之间的关系并不一致，其医责险的发达程度也不一样。如在德国，责任保险与侵权法实行分离原则，除在一些特殊领域，如公平责任、痛苦抚慰金、特权与豁免以及免责协议，法官应当首先确定被告是否应当承担侵权责任，之后再判定责任的份额，这时不能考虑被告是否投保了责任险。此外，德国针对民事侵权没有设置惩罚性赔偿金，加上德国的医疗保险体系为公民提供了全方位的保障，患者提起的医疗过失索赔请求主要是精神损害赔偿，其金额一般不高。另就民事诉讼而言，由于德国不实行陪审团审判，加上其实行诉讼费用败诉者负担原则，由于担心因请求金额过高而承担高额诉讼费用，原告的诉请金额一般不会太高。这些决定了德国的医责险并不够发达。反之，美国奉行自由主义法治原则，其对侵权受害人的救济一般都通过侵权诉讼和责任保险进行，并且美国设有惩罚性赔偿金制度。另就诉讼体制而言，美国公民习惯于通过诉讼维权，其医疗诉讼的数量一直居高不下；美国传统上实行陪审团审判，由普通公民组成的陪审团出于对患者的同情，裁定的赔偿金额往往较高，致使医疗诉讼成为对医责险最具威胁性的因素之一。这共同导致了其医责险十分发达。

在我国，虽然《侵权责任法》将医疗侵权的赔偿标准提高了不少，但与国际通行水准相比仍然较低，加上我国侵权法对于医疗纠纷并不认可惩罚性赔偿金，法官对于精神损害赔偿的判定也较为保守，从而侵权法的变动造成医责险重大危机的可能性并不大。自此角度而言，大概需要对我国将美国的医责险制度作为主要学习对象的实践进行反思，或许德国的制度更值得我国借鉴。在改革完善我国医责险制度的同时，诸如养老保险、医疗保险、工伤保险等社会保障制度的完善也亟需进行。

【责任编辑：陈齐芳】

作者：周成泓

侵权责任制度与责任保险论文篇2：

完善我国大规模侵权救济制度的思考

关键词：大规模侵权；完善立法；责任保险；专项救济基金

一、大规模侵权的特点

大规模侵权问题是随着社会的发展而产生的，是世界各国尚未深入研究的问题，对于大规模侵权的界定目前没有统一定义。笔者比较认同朱岩教授的观点：“大规模侵权是指基于一个不法行为或者多个具有同质性的事由，如瑕疵产品，给大量的受害人造成人身损害、财产损害或者同时造成上述两种损害的侵权行为。”[1]大规模侵权几乎能存在于各个侵权领域，它符合一般侵权行为的特征，但是又有其自身的特殊性。

（一）被侵权人人数众多且内部关系复杂。

这是大规模侵权最典型的特征。对于被侵权人的数量达到多少以上才可被认为是被侵权人人数多，我国学界没有统一认识，因为大规模侵权案件涉及的范围比较广，种类较多，有的案件可能涉及数十人，有的可能涉及数万人甚至数十万人，例如，“三鹿奶粉”事件就涉及近30万名婴儿。[2]被侵权人的复杂性主要表现在受害人居住比较分散，受损的严重程度不一，并且受害人还可分为直接受害人，间接受害人和潜在受害人多个层次。

（二）侵权人的单一性或有限多数性。

单一性是指在大规模侵权案件中侵权人只有一个，例如某个厂商的产品造成了众多消费者人身或者财产损失，该厂商就是侵权人，“双汇瘦肉精”事件就属此类。有限多数性是指在大规模侵权案件中侵权人数量有限，并且他们之间具有十分类似的行为，表现在产品侵权领域就是多个厂家采用相同的有毒物质、相同的生产流程生产相同的缺陷产品，那么侵权人就是这些生产侵权产品的厂家。

（三）因果关系的复杂性。

大规模侵权因果关系之所以呈现出复杂性的特点，主要是由于在大规模侵权案件中造成损害后果的原因可能有多个，不同于传统侵权法中损害原因的单一性或有限多数性，而且有些案件中侵害结果经需要过相当长的时间才显现出来，加之被侵权人人数众多，因果关系的确定十分复杂。

（四）归责原则呈复杂性、多元性。

大规模侵权案件的范围十分广阔，它既可能发生在一般侵权领域，适用过错责任，又可能发生在特殊侵权领域，适用无过错责任。目前发生大规模侵权案件后一般都是案件类似于目前哪种侵权类型便适用哪种类型的归责原则，没有统一的归责原则。

二、我国大规模侵权救济存在的问题

大规模侵权案件发生后，如何对被侵权人进行及时有效的救济直接关系到众多受害人的根本利益，如果处理不好，就会对社会的稳定秩序构成威胁，令人遗憾的是，目前我国大规模侵权救济制度并不完善，制度层面和损害赔偿实务层面还存在着很多问题。

（一）针对大规模侵权的立法缺失。

目前我国并没有将大规模侵权单独作为侵权类型中的一类，缺乏专门规定相关问题的制度，集中表现为以下两个方面：

1.缺乏专门规定大规模侵权救济的实体法。在我国侵权法体系中，大规模侵权并不是单独的一类，对于大规模侵权中被侵权人的救济往往是在程序法中规定，实体法上并没有法律依据。当发生大规模侵权案件时，通常是比照传统侵权法中相似类别的法定构成要件来判断侵权成立与否以及如何对被侵权人进行救济。这种做法浮动性和自由性太大，容易出现司法腐败和行政腐败，被侵权人的合法利益得不到有效的保护。

2.侵权损害赔偿归责原则混乱。由于目前我国没有将大规模侵权规定为一种单独的侵权类型，发生大规模侵权时通过具体分析单个案件的特点将其归入现有的侵权类型之中，其归责原则也适用被归入的侵权类型的归责原则，这极不利于对被侵权人的救济。虽然大规模侵权案件与被归入的侵权类型有很大的相似性，但是大规模侵权案件本身还具有一些特性，这些特性就决定了大规模侵权案件的价值诉求不同于传统侵权，因此，归责原则应该单独规定，自成体系。

（二）损害赔偿实务中的问题。

由于我国在制度层面缺乏关于大规模侵权救济的相关规定，在现实中，对被侵权人进行损害赔偿时也存在着诸多问题，具体表现在以下两个方面：

1.行政主导模式突出。现实表明，大规模侵权案件发生后，大部分案件是政府主导进行赔偿，少数案件中的被侵权人是通过其他途径取得救济，政府在对被侵权人救济的过程中处于绝对的领导作用。例如，在“松花江水污染”事件发生后，大连市人民政府为了尽快完成油污清理任务，以每清理1桶漏油政府补助300元的方式号召当地单位和渔民参与清污。[3]毫无疑问，在发生大规模侵权案件后，由政府主导对此类案件进行处理有利于维护社会稳定，但政府在支付完相关费用后不向侵权企业追偿的话，必然会加重政府的财政负担，政府财政来源于税收，政府承担费用就相当于纳税人为侵权企业的行为买单，全社会承担了侵权企业应承担的责任，这显然违背了公平的原则。

2.损害赔偿金到位不及时或不能完全到位。在大规模侵权案件中，虽然绝大部分侵权人会支付损害赔偿金，主动承担侵权责任，但是在实际赔偿中仍然存在损害赔偿金到位不及时或不能完全到位的问题。大规模侵权案件涉及的被侵权人数量巨大，即使事发后侵权人及时进行补救，但仍需要一段时间才能将损害赔偿金发到被侵权人手中。例如“三鹿事件”中，自2008年6月事发到2008年12月卫生部新闻发言人称，卫生部门将负责统计受问题奶粉影响的婴幼儿数据，为有关部门就下一步即将进行的赔偿做准备工作就有半年的时间，能拿到具体赔偿款的时间更是漫长[4]。

三、完善我国大规模侵权救济制度的途径

我国大规模侵权救济既存在制度上的缺陷，又有现实中的困境，因此我们在寻找完善我国大规模侵权救济的途径时应该考虑制度和现实国情两方面的因素。我国应该将大规模侵权救济的途径多元化，国家、企业、行业协会都参与到救济之中，形成完善的法律制度、大规模侵权责任保险和专项救济基金三方面互相配合的救济制度。

（一）完善相关法律制度。

虽然我国已经出台了《侵权责任法》，对侵权行为及其责任进行了系统规定，但是该部法律中并没有关于大规模侵权的相关规定，我国必须尽快完善相关法律制度，确保大规模侵权案件中被侵权人能得到及时有效的救济。

1.将大规模侵权规定为一种新型的侵权类型。大规模侵权案件与目前立法规定的侵权类型有极大的相似性，但是这并不意味着我们可以比照相似侵权类型的处理规定来解决大规模侵权案件。大规模侵权的特殊性及其所具有的重大社会影响决定了我们必须将大规模侵权规定为一种新型的侵权类型。

2.增加惩罚性赔偿。由于大规模侵权涉及的人数太多，损害后果大都十分严重，所以规定大规模侵权的法律的价值目标应不同于传统侵权法，在具备填补损害功能的同时应突出惩罚性。目前我国《消费者权益保护法》和《侵权责任法》都有惩罚性赔偿的相关规定，但是这些规定的适用范围都十分狭窄，因此我国在规定大规模侵权的实体法律中应增加大规模侵权惩罚性赔偿的一般条款。这一条款应围绕受害人救济展开，并不是所有的侵权人都接受惩罚性赔偿，只有当侵权人不及时对被侵权人进行损害赔偿时，被侵权人可以请求法院要求惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的数额应该与侵权人造成的现实损害成正比，并且应设定一个最高额，尽量避免侵权人因惩罚性赔偿而破产。

3.统一归责原则。我国民事法律规范规定的归责原则主要有过错责任和无过错责任。过错责任是最主要的归责原则，一般的侵权案件都适用此原则。无过错责任只有在法律有明确规定的情况下才适用，特殊侵权类型适用此原则。大规模侵权具有自己的特点，应该有自己的归责体系。笔者认为，大规模侵权归责应该适用无过错原则。因为在大规模侵权中，侵权人掌握了被侵权人不知道的信息，双方信息不对称，而且被侵权人人数众多，损害结果往往需要很长时间才显现出来，确定被侵权人存在过错十分困难。

（二）推行大规模侵权责任保险。

普通侵权案件都有可能产生足以令侵权企业破产的损害赔偿金，大规模侵权由于被侵权人数较多，其损害赔偿金的数额更是巨大，因此，为了避免侵权企业遭受毁灭性的灾害，我国应该推行大规模侵权责任保险。

大规模侵权责任保险的推行原则应该是强制和自愿相结合，以强制为主，自愿为补充。因为大规模侵权的损害后果十分严重，赔偿数额巨大，不少著名企业因为大规模侵权案件的发生而破产，例如奶业巨头三鹿集团，所以应该强制推行大规模侵权责任保险，以把大规模侵权案件对侵权人造成的负担减到最低。由于大规模侵权责任保险的赔付额大，相应的保费也高，考虑到企业的承受能力，强制推行的责任保险应该是最基本的，理赔额较低的保险。企业自愿参保的是那些赔付额较高的责任保险产品，以作为强制责任保险的补充。

大规模侵权责任保险的承保范围因强制推行和自愿参保而不同。强制推行的承保范围应该仅限于侵权人非故意的情况下的侵权而造成的对第三者身体的伤害和财产的损失。因为保险的特点之一就是承保的风险具有不确定性，风险是否发生，发生的时间、原因以及造成多大损失是不确定的，如果侵权人主观上是故意的，风险的不确定性是不存在的，不符合保险的特征。自愿参保的大规模侵权责任保险的承保范围应该是对那些潜在受害者的赔偿。因为有些大规模侵权案件的损害过程具有长期性，有很多潜在的受害者，对这种侵权行为进行承保的风险性更大，保费也十分高昂，需要企业根据自己的实际情况进行选择。

（三）建立专项救济基金。

在许多大规模侵权案件中，侵权企业的赔偿能力不足，虽然参加了强制责任保险，但是责任保险承保范围之外的赔偿金也足以影响企业的发展命运，所以国家建立专项救济基金也应是对大规模侵权案件中被侵权人进行救济的重要途径。

专项救济基金的资金来源于三方：国家、企业和社会。国家应该每年划拨专款用于建立专项救济基金，基金的另一部分来源于可能造成大规模侵权的企业，具体包括哪些企业应该由法律规定，并且对企业进行征收基金时应区分行业，对于造成严重性后果可能性大的行业征收较高的基金，同时基金总额也较高；对于可能性小的行业征收较低的基金，同时基金总额也较低。国家和企业是专项救济基金的主要来源，并且国家和企业各承担一半资金。基金资金的社会来源主要是社会捐助，团体或个人可以以任何形式进行捐助。专项救济基金应该由行业协会进行统一管理和调配，国务院进行监督，这样既可以减轻政府负担，又可以杜绝行业协会的腐败，形成了较为完备的管理体系。

专项救济基金的目的是保证被侵权人得到充足及时的救济，所以被侵权人只有在侵权人不足以或者不能够进行赔偿时才可以申请专项救济基金。

参考文献：

[1]朱岩.《大规模侵权的实体法问题初探》[J]，《法律适用》，2006（10）：9—13

[2]张新宝.《设立大规模侵权损害救济（赔偿）基金的制度构想》[J]，《法商研究》，2010（6）：23

[3]《中国石油大连分公司表彰油管爆炸抢险遭质疑》，http：//news.sina.com.cn，2010-08-09

[4]《三鹿奶粉受害者的赔偿之路》，http：//www.scspc.gov.cn/html/wszyxs_61/shdsj_64/2009/ 0623/48018.html，2009-6-23

作者：潘令晖

侵权责任制度与责任保险论文篇3：

论环境侵权损害的分担机制

[摘要]环境侵权是侵权行为在环境领域内的特殊表现,侵权法理论的不断发展完善了环境侵权责任体系,而后者又呈现出其独有的特点。在环境侵权责任社会化的价值取向和发展趋势下,应通过侵权责任法的相关制度,以及完善环境领域内的特定机制来合理分配责任,实现对受害人及时、有效的救济,平衡经济发展与受害人的合法权益,构建一个完善的个别化救济和社会化救济相结合的环境侵权损害分担机制。

[关键词]责任分担;侵权责任形态;个别化救济;社会化救济

环境侵权有广狭义之分,广义环境侵权包括环境污染侵权行为和环境破坏侵权行为。一般而言,侵权领域研究的是环境污染行为,即《民法通则》第124条规定的:“违反国家保护环境防治污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任”的侵权行为。以及刚刚通过的《侵权责任法》第六十五条规定的:“因环境污染造成损害的,污染者应当承担侵权责任。”前者强调违法性,后者没有违法性的规定,两个规定涉及环境侵权归责原则理论的发展,下文将详细分析,在此不做赘述。环境侵权独有的特点使得环境领域侵权责任的分配既要充分救济受害人的权益,避免“守法成本高,违法成本低”的不合理现象,也不可造成侵权人承担过重的责任,影响正常的经济发展。要具体分析各种侵权责任形态,公平合理地分配责任,平衡经济发展和受害人权利的保护。同时要根据环境侵权的特殊性和我国的具体国情,建立和完善环境侵权的社会化救济机制,弥补环境侵权个别化救济的不足。

一、侵权责任分担机制的法理基础及价值目标

责任的承担与否最终取决于个案的特殊情况和损害规则于当事人是否公正、公平和合理[1]。即侵权责任的分担要实现公平正义,早在亚里士多德时期就对侵权责任分担中所体现的正义内涵做出阐释,亚里士多德将正义划分为分配正义和矫正正义,前者关注社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任配制的问题,当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时,矫正正义便发挥作用[2]。在亚里士多德看来,矫正正义主要适用于合同、侵权和刑事犯罪领域。因此在侵权责任的分担中,要坚持公平原则,合理分担侵权责任,平衡受害人和加害人及其他法律关系主体的利益。具体到环境侵权领域,既要在传统环境侵权救济法律制度的框架内,根据不同的侵权责任形态及其法律规则,在当事人之间公平合理地分配侵权责任,实现环境侵权损害的个别化救济。同时,要通过环境责任保险、社会保障制度、财务保证制度、公共补偿基金等损害填补制度,由不特定的多数社会主体分担环境侵权损害,从而使损害填补不再单纯由侵权人自我负担,实现损害赔偿责任的转移和分散。这样既能充分、及时地救济受害人,又可以避免加害人承担过重的赔偿责任,保护经济发展,在受害人合法权益和经济发展之间取得平衡,以实现环境侵权责任分配中的公平正义。

二、环境侵权责任形态体系及其规则

侵权责任形态,是指在侵权法律关系中,根据不同的侵权行为类型的要求,侵权责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式。侵权责任形态的体系是:(1)侵权责任的自己责任和替代责任,即侵权责任是由行为人承担,还是由与之有特定关系的责任人,以及与物件具有管领关系的人来承担;(2)侵权责任的单方责任和双方责任形态,即侵权责任究竟是由侵权法律关系中的一方负责还是双方负责;(3)侵权责任如果是由被告方承担,就存在一个是单独的加害人和多数的加害人的问题,单方承担的是单独责任,多数加害人承担的就是共同责任[3]。具体到环境法领域,主要有以下几种情况:

(一)环境侵权行为人之间的责任分担

1.自己责任。这是环境侵权责任的常态。我国《侵权责任法》第65条规定了环境污染责任的一般条款,即因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任。较于《民法通则》第124条的规定,该条并未强调违法性,这体现出我国环境污染侵权责任采取无过错责任原则。从现行我国环境保护立法的规定来看,我国环境民事责任的归责原则是过错责任与无过错责任并立的二元化归责原则,将环境民事责任分为两类:第一类是破坏环境民事责任,根据一般民事责任的四个要件追究民事责任,即适用过错责任原则;第二类是污染环境民事责任,应适用无过错责任原则[4]。对于环境污染侵权责任的构成要件,包括三方面,即:污染环境的行为,环境损害的事实以及污染环境的行为与环境损害事实之间具有因果联系。《侵权责任法》第66条对因果关系做出规定:“因环境污染发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”即在原告进行盖然性的举证,证明存在环境污染因果关系的可能性之后,举证责任倒置,若加害方不能证明其行为和损害之间不存在因果关系,推定因果关系成立。

2.共同责任。侵权行为的共同责任形态,是侵权行为的加害人是多数的时候,侵权责任在数个加害人之间进行分配的责任方式。共同责任形态分为连带责任、按份责任、补充连带责任和补充责任。环境侵权由于其产生原因的复杂性,往往出现多因一果的因果关系形态,形成多个加害人污染环境致人损害的共同侵权行为。对此,《侵权责任法》第67条规定:“两个以上污染者污染环境,污染者承担责任的大小,根据污染物的种类、排放量等因素确定。”两个以上的排污者污染环境造成损害,应当由与损害后果有联系的排污者根据其排放量的比例承担相应的侵权责任。目前学界对数个排污人之间承担的是连带责任还是按份责任有不同意见,有的认为是连带责任,而多数人认为是按份责任。有的学者认为,如果原因是不可分的,为连带责任,如果原因是可分的,则为按份责任。这种意见更有道理[5]。

3.第三人责任。《侵权责任法》第68条规定第三人的侵权责任,即“因第三人的过错污染环境造成损害的,被侵权人可以向污染者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后,有权向第三人追偿”。第三人的过错是指完全由第三人的故意或者过失造成环境损害后果的,由第三人承担最终责任。但为了更好地保护受害人的赔偿权利,我国《侵权责任法》将其规定为不真正连带责任,即受害人可以向排污者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿,排污者赔偿后,有权向最终责任人,即过错第三人追偿。不真正连带责任是共同责任的一种具体形态。

(二)受害人对环境侵权损害后果的分担

1.受害人的单方责任。在单方责任情况下,受害人的过错是指受害人对损害结果的发生具有故意或者重大过失,足以表明受害人的行为对损害发生的直接原因,该损害与排污者行为无因果关系,则可以免除排污者的责任,但被告应当对受害人主观上具有过错承担举证责任。此处受害人的过错是指受害人的故意或重大过失。《水污染防治法》等法律规定了受害人的单方责任,如果损害是由受害人自身责任所引起的,则排污者不承担赔偿责任。

2.共同责任中受害人过错的责任分担。受害人过错的责任分担,也即过失相抵,是指就损害的发生或者扩大,受害人也有过失,法院可依其职权,按一定的标准减轻或者免除加害人赔偿责任,从而公平合理地分担的一种制度[6]。受害人过错的构成要件主要有两个:一是损害结果的同一性,即加害人的行为和受害人的过错行为都造成受害人的同一损害后果;二是加害人的行为和受害人的行为对于损害结果的发生或扩大都有原因力,与损害结果之间都有因果关系[7]。受害人过错可以减轻加害人的赔偿责任,一般而言,要划分双方的责任份额,大致有三种做法:一是比较原因力的大小;二是比较过错程度;三是综合考虑原因力大小和过错程度。对此,有学者认为在多因现象(包括过失相抵)中确定行为人的责任份额,应当以原因力大小为主,而以过错程度为辅,这不仅在一般过错责任中适用,在过错推定和无过错责任中也应当适用[8]。这是侵权法的一般规则,在环境侵权领域同样适用。

(三)侵权行为人的免责情形

根据我国环境保护方面的法律规定,我国环境民事责任的免责事由主要有不可抗力、受害人过错和第三人的过错。受害人过错和第三人过错上文中已经阐述,不可抗力是指不能预见、不可避免的客观情况,包括不可抗拒的自然灾害和某些不可抗拒的社会现象。我国《环境保护法》第41条、《水污染防治法》第42条、《大气污染防治法》第37条、《海洋环境保护法》第43条规定不可抗拒的自然灾害是民事责任的免责事由。我国《海洋环境保护法》第43条规定战争行为是海洋污染造成损害的免责事由。

三、我国环境侵权损害社会化分担机制的构建

由于环境侵权具有不同于一般侵权行为的特征,如环境侵权主体双方的不平等性、侵权行为的特殊性和危害后果的严重性等特征,依靠侵权责任框架内传统的民事救济方式已经不能实现对环境侵权受害者充分有效地救济,为了弥补环境侵权个别化救济的不足,就要打破损害救济个别化责任的框架,根据我国国情,建立符合我国社会经济发展状况、体现社会公平的环境侵权社会化救济制度。

(一)完善环境责任保险制度

环境责任保险制度是责任保险应用于环境事故领域而产生的新的环境责任制度。环境责任保险制度的基本功能是分散损失,即侵权人通过投保将损害赔偿责任转嫁给保险公司,而保险公司再将损失转嫁给投保人;其次是可以起到强化环境管理、预防环境损害的作用[9]。2007年,国家环保总局和中国保险监督管理委员会联合制定的《关于环境污染责任保险工作的指导意见》正式对外公布。《意见》明确提出,今后企业就可能发生的环境事故风险可在保险公司投保,若发生污染事件,保险公司将对污染受害者进行赔偿。并选择三类容易发生重大污染事故的企业和行业即生产、经营、储存、运输、使用危险化学品企业,易发生污染事故的石油化工企业和危险废物处置企业开展环境污染责任保险的试点工作。目前我国环境责任保险制度处于起步阶段,立法尚不完善,开展环境责任保险的主要障碍在于环境责任保险制度自身不健全,缺乏科学的设计和完整的配套措施,此外污染企业缺乏参加环境责任保险的积极性。如何建立科学合理的风险评估体系、费率机制和事故定损方法,如何调动企业购买环境责任险的积极性等问题都需要深入研究。

要完善环境侵权责任保险制度,首先要明确环境侵权责任保险的承保对象。环境侵权的原因行为,主要可以分为两种:即突发性环境事故和累积性环境事故。当前环境责任保险制度的主要局限在于其承保对象一般仅限于突发性的环境事故所造成的人身、财产损害,而较为普遍的累积性环境事故造成的损害赔偿就被排除在承保范围之外。在完善环境责任保险制度的过程中,应当改变现行承保范围过窄的现状,根据我国的环保现状和保险制度的发展水平,循序渐进地予以扩大。其次要科学划分环境责任保险的类型,环境责任保险的类型包括强制责任保险和任意责任保险。从立法上看,不同国家采用了不同的模式:美国和瑞典实行强制保险制度,英国和法国等国家是以任意责任险为原则,仅在法律有特别规定的场合才实行强制责任保险。针对我国目前环保管理水平较低,企业环保意识较弱、自主投保的积极性较低以及环境责任保险发展的现状,适宜采用英法等国的立法模式,以任意责任险为原则,同时在一些易发生重大污染事故的行业和企业中实行强制责任保险。再次,要科学合理地制定环境责任保险的费率,并根据环境污染事故的特点,规定较长的环境责任保险索赔时效,平衡保险人和被保险人的利益,保护受害者,促进环境责任保险的健康发展。

(二)建立和完善环境侵权救济社会保障制度

社会保障制度是基于现代社会福利思想、连带思想而建立的损害填补体制,偏重于人身损害的补偿。对于是否应将环境侵权救济纳入社会保障制度体系内,尚存争议,支持者认为:社会保障制度把环境侵权的赔偿责任从侵权人转移给了社会,受害者能够从社会保障制度中得到最低限度的补偿。环境公害等危险事故所造成的损害,往往属于严重的社会性权益侵害,远非个人财力所能负担得起,国家于加害人个人等的赔偿能力有所不足时出面承担部分赔偿责任,对国民经济和社会秩序均极为必要和重要[10]。笔者赞同此观点,社会保障制度虽然不能取代侵权人所承担的损害赔偿责任,但应当看到社会保障制度在环境侵权个别化救济缺失时对于受害人权益救济的补充作用。目前我国没有健全的社会保障立法,在环境侵权社会救济中实施社会保障制度将缺乏法律依据和法制保障,影响了社会保障制度在环境侵权救济中发挥作用。因此,应将环境侵权救济纳入社会保障范围内,本着公平原则,根据环境侵权救济的特点,对社会保障的具体实施范围和实施方法做出细则性的规定,为我国建立环境侵权救济的社会保障提供具体的实施规定。

为保障环境侵权受害人权益的救济,国外许多国家还采取了其他社会化救济制度,如财务保障制度、公共补偿基金制度等,并取得较为成功的效果。在我国环境侵权社会化救济机制的建立和完善过程中,应当立足于我国国情,吸取国外的先进经验,建立一套切实可行的社会化救济机制。

[参考文献]

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[3]杨立新.侵权法总则[M].北京:人民法院出版社,2009,474.

[4]周珂著.环境法(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社,2005,93.

[5]杨立新.《侵权责任法草案》应当重点研究的20个问题(二)[J].河北法学,2009.

[6]朱卫国.过失相抵论.载梁慧星.民事法论丛(第4卷).北京:法律出版社,1996,400.

[7][8]张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2006,139-141.

[9]周珂,杨子蛟.论环境侵权损害填补综合协调机制[J].法学评论,2003(6).

[10]邱聪智.公害法原理[M].三民书局,1984, 95.

[作者简介]田晓玮(1986—),山东人,中国人民大学法学院,法律硕士。