【审判实务】已达到法定退休年龄劳动者的社会保险问题如何处理？

关键词： 实务 法定 劳动者 退休年龄

【审判实务】已达到法定退休年龄劳动者的社会保险问题如何处理？（精选2篇）

篇1：【审判实务】已达到法定退休年龄劳动者的社会保险问题如何处理？

【审判实务】已达到法定退休年龄劳动者的社会保险问题如

何处理？

目前仍在工作的已达到法定退休年龄者大致存在以下五种情形：一是按照国家规定，已经享受基本养老保险待遇继续留在原用人单位工作或者被其他单位聘用的；二是原固定期限劳动合同或者服务期条款的履行期限至劳动者达到法定退休年龄之后的；三是用人单位未依法参保以及欠缴、拒缴社保费，劳动者达到法定退休年龄后仍然继续留用或者与其他单位聘用的；四是“一不做二不休”的，即没有上班，但是因为一些因素，用人单位尚未给他办理退休手续，社保服务机构尚未发放基本养老保险金，在此期间劳动者到其他用人单位工作的；五是达到法定退休年龄后，初次被用人单位招用的。对于第一种情形，司法实践中认为不属于劳动关系，不适用劳动法律规定的观点基本趋于一致。只有超过退休年龄，又享受基本养老保险待遇的人继续或者再次受聘的，签订的合同都定性为劳务合同，受一般民事合同法律规定的调整。但考虑到已达到法定退休年龄者享受基本养老保险待遇只是解决了其无法就业时生活上的后顾之忧，很难说在劳动强度和劳动风险上有所减轻，故是否可考虑参考《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》（沪劳保关发（2003）24号）的规定，在明确是劳务关系的基础上，在具体认定用人单位是否构成违约、是否存在过错时，将工作时间、劳动保护等劳动基准作为劳务合同的必备条款加以适用，还需要我们作进一步研究。对于第二种情形，笔者认为，严格适用《劳动法》、《劳动合同法》所规定的终止劳动合同的法定条件，在原来签订的劳动合同中如果没有明确约定达法定退休年龄即合同终止，或者劳动合同的履行期限、服务期是在劳动者达到法定退休年龄之后的，用人单位仍然无权单方终止劳动合同，双方之间的关系仍然受劳动法律规定和劳动合同的调整，用人单位擅自解除或者变更劳动合同所产生的争议自然也属于劳动争议的受案范围，除非此时劳动者已经开始享受基本养老保险待遇。对于第三种情形，用人单位未依法参保以及欠缴、拒缴社保费，劳动者达到法定退休年龄后继续留用在原用人单位，可能重新签订了合同，也可能没有签订合同。笔者认为，是否适用劳动法律规定不是从劳动者的年龄作为分水岭，而是以其是否享受了基本养老保险待遇来判定。无论原用人单位与这类人重新签订合同，还是没有签订合同，仅存在实际用工的事实，都应认定为劳动关系或者事实劳动关系。这类人到新的用人单位提供劳动的，也遵从同一法律适用原则。对于第四种情形，这并不是纠纷中的常态，一般情形下，已经达到法定退休年龄，也没有到单位上班的，用人单位是会为其办理退休手续。但是如果在尚未办理完毕，劳动者到其他单位工作，期间发生劳动争议的，鉴于劳动者已经和原用人单位脱离了人身依附，并且没有再为其提供相应劳务，在相关手续完善后该劳动者是能够享受退休待遇，那么我们认为劳动者和其他用人单位之间可按照劳务关系处理。而劳动者与原用人单位因追索养老金、工伤保险待遇、因办理移转社会保险手续等而发生的争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，属于劳动争议的受案范围，受劳动法律规定的调整。对于第五种情形，已经超过法定退休年龄，初次向社会提供劳动，这种情形与原有劳动合同的延续和曾经建立社保关系的劳动者用工有不同，考虑到目前社保机构是无法为之前未建立社保账户、超过法定退休年龄才被招用的人建立社保账户的现实情况，笔者认为，这类人员在“发挥余热”初次向社会提供劳动的不宜认定为劳动关系，不由劳动法律规定的调整，应为以获得一定劳务报酬为目的的合同，受民事合同法调整。

二、已达到法定退休年龄劳动者的社会保险相关问题根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）的规定，与劳动者相关的社会保险主要有：基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险。其中基本养老保险涉及劳动者年老体弱后的基本生活保障问题，与已达到退休年龄劳动者利益最紧密相关。

（一）已达法定退休年龄者追索社会保险待遇纠纷的性质根据《社会保险法》第十一条、第十六条和第十七条规定可知，基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。如达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。但实务中，经常出现的情形是用人单位为降低用人成本，故意不缴纳应为劳动者缴纳的部分或因为计算等过失，未及时缴纳应为劳动者缴纳的部分。而劳动者因信息不对称往往直至办理退休手续时才知道本人的养老保险费用并未缴纳到位。此时，社保经办机构可能就以未办理社保登记或未及时足额缴纳基本养老保险费用为由，拒绝向已退休劳动者支付养老金。除了基本养老保险之外，《社会保险法》还规定基本医疗保险和失业保险都要求用人单位与劳动者共同缴纳。因此，现实中同样可能出现因用人单位不办理相关社保登记或不为劳动者缴纳法律要求其承担的基本医疗保险费用和失业保险费用而导致社保机构拒绝给付相应保险待遇情形。至于《社会保险法》规定由用人单位独自承担的工伤保险费用和生育保险费用，也存在用人单位不办理社保登记、未缴纳或未足额及时缴纳社保费用情形。对此，各地法院司法指导意见多数观点认为，已达到法定退休年龄劳动者与未缴纳社会保险费的用人单位因追讨社会保险待遇而发生的争议属于劳动争议的范畴。最高人民法院也总结地方法院成熟做法，在2001年颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）第一条中将其明确规定为“第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：

（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”这里值得注意的是，一是，虽然本条表述的是“劳动者退休后，”但并不排斥“劳动者达到法定退休年龄，但未办理退休手续的情形”。依据就是《劳动争议司法解释

（三）》(法释〔2010〕12号)第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定。换言之，在已达到退休年龄劳动者尚未办理退休手续或办理退休手续，尚未依法享受社保待遇或领取退休金之前，其与用人单位之间仍保持着劳动关系。进而，在劳动关系存在的前提下，追索社保待遇发生的纠纷自然也属于劳动争议范畴；二是，这里的尚未参加社会保险统筹，应理解为用人单位尚未为已达法定退休年龄劳动者办理社保登记手续，且社会保险经办机构不能补办。此时，劳动者已无可能向社保经办机构主张社保待遇，只能要求用人单位赔偿损失。对此，《劳动争议司法解释

（三）》(法释〔2010〕12号)第一条已明确规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”这里主张用人单位赔偿损失的标准，可考虑借鉴江苏省高级人民法院颁布《劳动争议案件审理指南2010》的相关规定处理如下：（1）劳动者退休时，用人单位能够缴费而未缴费年限达到或超过劳动者按月领取退休金条件的，用人单位应当承担劳动者自退休起至人均预期寿命的养老金，具体数额可以委托养老保险经办机构测算。劳动者要求定期给付的，应当定期给付；劳动者要求一次性给付的，可视具体情况一次性给付或定期给付。（２）劳动者退休时，用人单位能够缴费而未缴费年限未达到或超过劳动者按月领取退休金条件的，劳动者因用人单位的瑕疵缴费行为所导致的损失为其按照相关规定所能够一次性领取的养老金待遇，具体数额可以委托养老保险经办机构测算。三是，如果用人单位已为已达法定退休年龄劳动者办理社保登记手续，而只是未及时足额缴纳社保费用，则是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，对于那些已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。在补缴基本保险费和依法缴纳滞纳金之后，劳动者再按规定享受养老保险待遇，即通过行政救济途径解决，不属于劳动争议。

（二）已达到法定退休年龄者能否享受工伤保险待遇问题这里需要强调的是，如果劳动者已达法定退休年龄之后，因用人单位未依法缴纳工伤保险费而无法享受工伤保险待遇之前因工作原因受到人身伤害，则存在一个受害人是否有权主张工伤待遇的问题。对此问题，各地法院观点也不一致。一种观点认为，已达到法定退休年龄劳动者在工作中受到伤害，不能进行工伤认定。例如，1、北京市高级人民法院《关于印发〈关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见〉（试行）的通知》（2007 年4 月13 日京高法发〔2007 〕112 号）第6 条：“童工、离退休人员在工作中遭受事故伤害，不属工伤认定的范围，其合法权益的保护应通过其他途径进行解决。”

2、江苏省高级人民法院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见》（2005年11 月17 日）第16条：“离、退休后仍在从事劳动并取得劳动报酬的人员，不属于《工伤保险条例》工伤认定的对象。”另一种观点则认为，用人单位应承担工伤赔偿责任。例如重庆市高级人民法院《关于印发〈关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定〉的通知》（2005 年1 月5 日渝高法。004）249 号）第11条：离退休人员受本企业返聘或其他企业聘用，在工作中发生伤亡事故，劳动保障行政部门面认定返聘企业或其他企业承担工伤赔偿责任的，人民法院应予支持。”对此问题，最高人民法院行政审判庭曾先后作出两个答复：

1、《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复》（2007年7月5日 [2007]行他字第6号）明确“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”就该答复的理解，首先要注意该答复仅是针对具体个案的答复，并非司法解释。其次，从文义解释来看，并不是对涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤认定及待遇的所有问题都适用，有些情况未包括在内。例如，第一个答复中规定适用《工伤保险条例》的情形是离退休人员、受聘于现工作单位和已缴纳工伤保险费。显然，这里的离退休人员不包括已达到法定退休年龄才进城务工的农民，而对用人单位未为其缴纳工伤保险费的离退休人员而言，工作受到伤害时，能否适用《工伤保险条例》也未明确说明。

2、《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（2010年3月17日 [2010]行他字第10号）明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本答复虽然解决了超过法定退休年龄的务工农民的工伤认定问题，但对已达法定退休年龄的城市务工人员是否适用《工伤保险条例》亦未明示。而且，由于这是对个案的答复，不属于司法解释范畴，严格而言对其他案件并不当让适用。关于用人单位不为劳动者缴纳工伤保险，是否承担支付工伤保险待遇问题，现行立法仅对在职劳动者有明确规定。例如2010年10月28日公布,自2011年7月1日起施行的《社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”。由该条可见，用人单位未为劳动者依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。也即，在社保经办机构因未收到工伤保险费拒绝支付工伤保险待遇的情况下，为保护劳动者的合法权益，由用人单位支付该待遇，而不是走人身损害赔偿。与之比较，已达法定退休年龄人员继续工作，所面临风险与未达到法定退休年龄人员并无不同，而且由于已达法定退休年龄者因年老体弱，在实际工作中遭受风险的可能性更大。用人单位在明知该情形下，仍对其进行招用，主观上亦多有过错。故从保护已达法定退休年龄者合法权益出发，让用人单位承担给付工伤保险待遇义务似乎更有利于两者之间的权利义务平衡。因此，建议在完善上述答复的调整对象基础上提升其效力等级，在将来的立法或司法解释中将之明确。最后，因劳动者要求用人单位为其办理退休手续的争议不属于劳动争议范畴。这是因为劳动者的退休手续由劳动社会保障部门依法办理。劳动社会保障部门对办理退休手续的具体程序及所需提交的资料有相关的规定。劳动者是否符合法定退休条件，是否能够办理退休手续是由劳动社会保障部门依法予以审核、批准并予以办理的，用人单位不能决定并办理退休手续。因此办理职工退休手续是劳动社会保障部门的行政职权，用人单位与劳动者因此发生的争议不属于劳动争议，也不是人民法院的受案范围，应告知当事人另寻途径解决。

篇2：【审判实务】已达到法定退休年龄劳动者的社会保险问题如何处理？

关键词：劳动合同终止,退休年龄,养老保险

一、劳动合同终止的法律性质

我国劳动合同关系的终结有两种方式, 一是终止, 二是解除。我国《劳动合同法》第四十四条列举了劳动合同关系终止的六大情形:1、劳动合同期满的;2、劳动者开始享受基本养老保险待遇;3、劳动者死亡或者被人民法院宣告死亡或宣告失踪的;4、用人单位被依法宣告破产的;5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提起解散的;6、法律、行政法规规定的其他情形。《劳动合同法实施条例》 (以下简称<条例>) 第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的, 劳动合同终止”。上述任一情形一旦成就, 双方劳动关系是否即告终止, 法律没有明确表述, 但笔者认为依我国劳动合同法相关理论以及整个劳动法律法规规定而言, 劳动合同的终止未附加任何前置程序, 即使法律规定的用人单位转移社保、办理退休手续的义务, 也是劳动合同关系终止后的后续义务。因此法律规定的条件一旦成就, 双方劳动合同关系自动终结, 劳动合同双方均可依此规定, 退出劳动合同关系。至于达到劳动合同关系终止条件后, 劳资双方均未行使退出权, 一方继续提供劳动, 另一方也未提出异议的, 双方之间的法律关系则视劳资双方的资格条件以及实质用工关系而定。

劳动合同的解除与终止非为同一概念, 劳动合同的解除是指在劳动合同生效后尚未全部履行前, 当事人一方或双方依法提前解除劳动关系的法律行为。[1]劳动合同的终止是指劳动合同的自然终结。劳动合同的解除是以一方或双方提出解除之意向为前提, 经法律准绳之衡量, 划分双方权利义务之分配, 而后对双方劳动关系契约予以解除。劳动关系的解除因双方负有的通知义务和附条件协商, 对于处于劣势地位的劳动者而言, 更能保障其权利以及寻求司法保障的机会, 而劳动关系的终止基于法定条件的成就, 比如《条例》规定“劳动者达到法定退休年龄的, 劳动合同终止”, 这个规定就意味着在劳动者达到退休年龄时, 用人单位可直接终止劳动关系, 且没有违法是由, 无需支付经济补偿。但是在该退休劳动者未缴纳社会保险或缴纳期限未满, 而不能享受养老保险待遇的情况下, 作为社会责任一方主体的企业, 如果有权依该条规定直接终结劳动关系, 将可能致劳动者于老无所养之境地。

二、《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》的内在冲突

由于劳动合同关系终止的即时性以及劳动合同关系终结对劳资双方利益的巨大影响性, 劳动合同关系终止的节点确定就显得尤为重要。我国《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始享受基本养老保险待遇的, 劳动合同终止”, 而《条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的, 劳动合同终止”。然而, 这两条确定的时间节点并不必然相同。作为审判劳动关系案件的两条重要法律依据, 如何予以正确适用对劳动者权利保护影响甚大。如以《劳动合同法》规定为准绳, 则劳动合同终止的时间节点定位于劳动者开始享受养老保险待遇之时。根据我国社会保险法规, 享受养老保险需满足两个条件, 一是达到法定退休年龄 (提前退休不予考虑) , 二是社保缴费年限满十五年。但实践中, 达到退休年龄但是未交社保或社保缴纳未满十五年的情况普遍存在, 如严格遵照该规定, 则用人单位特别是生产型企业无法依法终止与大部分达到退休年龄、劳动能力退化员工的劳动合同关系。用人单位将不可避免的为上游企业买单, 承担过重的社会责任。如以《条例》规定为依据, 则达到退休年龄的员工与用人单位再无劳动合同关系, 即使用人单位继续使用该员工, 双方之间存在的也仅是劳务用工关系, 用人单位则免去诸多法定义务, 对于尚未享受养老保险的员工而言, 其合法利益难以得到有效保障。这与《劳动合同法》及其《条例》的立法原意不符。由此看来, 无论依哪种规定作为劳动合同关系终止的确定时间节点, 都存在一定的不合理性, 都将对另一方合法利益造成损害。

三、笔者的意见倾向

笔者认为, 《劳动合同法》与《条例》并没有本质上的冲突, 《条例》的颁布是对《劳动合同法》的补充, 为了增加《劳动合同法》可执行性。现实社会上大量存在着用人单位不为劳动者办理社会保险的情况, 特别是偏远地区和中小生产型企业。如果用人单位在此情况下必须长期保持与该类员工的劳动合同关系, 对用人单位而言不具有公平性和可执行性。[2]笔者认为《劳动合同法》和《条例》的规定可并行不悖, 劳动关系既可以终止于享受养老保险待遇时, 也可以终止于达到法定退休年龄时。具体阐述如下:

(一) 对于达到法定退休年龄并且办理了退休手续, 享受基本养老保险待遇的劳动者, 双方劳动合同关系自然终结。如该人员在享受基本养老保险的同时仍在原单位工作或者被其他单位聘请, 其与用工单位之间存在的关系性质为劳务用工关系。根据2010年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解

释 (三) 》第七条:“用人单位与其招用的已经依法享有基本养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议, 向人民法院提起诉讼的, 人民法院应该按劳务关系处理”。从法理而言, 已享受基本养老保险待遇或领取退休金的“劳动者”已经丧失了法律意义上作为劳动者的主体资格, 而无法与用人单位建立劳动合同法律关系, 产生的纠纷也无法适用相关劳动法律法规调整。

(二) 对于达到退休年龄, 依法具有享受基本养老保险待遇资格, 但未办理退休手续, 未开始享受养老保险待遇的劳动者, 其与用人单位的关系视其未能享受养老保险待遇的原因而定。在此前提下存在两种情况:一是, 劳动者自己要求不办理退休手续, 仍在原单位工作。此种情况下, 应认定为用人单位与劳动者之间的劳动合同关系自劳动者达到法定退休年龄而终止, 此后双方形成的为劳务用工关系。二是, 因单位原因未能及时为劳动者办理退休手续, 劳动者在达到法定退休年龄后, 继续在原单位工作。此种情况下, 可视为是双方劳动关系的延续, 双方在此期间发生的纠纷适用劳动法律法规的调整。笔者认为, 《劳动合同法》及《条例》关于劳动合同终止的规定属于任意性规范, 而不是强制性规范。在达到法定退休年龄或者享受养老保险待遇时, 劳资双方均享有依此终止双方劳动合同关系的权利, 也负有在对方提出终止劳动合同关系, 自身应配合履行的义务。如劳动者已达到办理退休手续的条件, 但其自身主动放弃享受养老保险待遇, 继续工作, 在认定双方关系时, 不能将劳动者放弃自身权利所导致的不良后果转移到企业之上, 让企业继续保障劳动者提供劳务期间享受与其他劳动者同等的福利待遇。如因单位原因, 故意延迟、阻碍劳动者的正常退休, 在达到法定退休年龄期限后的工作期间出现纠纷, 出于保护处于弱势地位的劳动者考虑, 理应认定为用人单位主动承担保证劳动者享受正常《劳动法》意义上劳动者合法权利之责任, 将双方关系认定为劳动合同关系。

(三) 劳动者达到法定退休年龄, 但是因用人单位未为劳动者办理社保或社保年限未足, 而不能享受养老保险待遇或不能领取养老金。此种前提下, 亦可分为两种情况。

1.劳动者继续在原单位工作。在此期间, 劳资双方的关系为劳动合同关系之延续, 并不因劳动者达到法定退休年龄, 双方劳动合同关系自然终止。盖因为, 劳动法律法规之立法目的在于衡平劳资双方之权利义务关系, 着重保护处于弱势地位的劳动者的合法权益, 如将法定退休年龄作为劳动合同关系终止的确定节点, 将置劳动者权利于难以保护之困境, 所以如前文所言《条例》的规定是对《劳动合同法》之补充, 《劳动合同法》所规定的“享受养老保险待遇”才是劳动者退出劳动合同关系之本质要件。但是这并不意味着《条例》的规定没有意义, 在劳动者达到法定退休年龄时, 劳资双方均可依此要求终止劳动合同关系。用人单位只要履行其应尽义务, 为劳动者缴纳或补缴应缴社保, 用人单位可以终止双方劳动合同关系, 而不需满足“享受基本养老保险待遇”的条件, 为上游单位买单。劳动者也可在达到退休年龄时, 提出终止双方劳动合同关系, 要求用人单位补缴社保。“法律不保护躺在权利上睡觉的人”, 《条例》的规定也促使劳动者在解除与上个企业劳动合同关系时积极维权。

2.达到法定退休年龄后, 劳动者初次到用人单位工作。有学者认为, 此种情况下应根据劳动法有关成立劳动法律关系的规定, 否定其劳动法律关系主体资格。但鉴于这类人员人具有劳动行为能力, 所以, 仍应当与用人单位签订合同, 但这种合同应当视为只是以获得一定报酬为目的的劳务合同或雇佣合同, 受民事合同法调整。[3]笔者同意此种情况劳资双方的关系应为劳务合同关系, 但是却不认为此时的劳动者因丧失劳动法律关系主体资格而不能与用人单位签订劳动合同。劳动法律关系主体资格之丧失, 应始于劳动者享受养老保险待遇之时。故此种情况之所以认定劳资双方之间为劳务合同关系, 是因为依照我国法律规定, 劳动者在达到法定退休年龄之时本应享有养老保险待遇, 如未享有, 责任在于劳动者原来工作单位和劳动者怠于行使权利。后续企业之所以雇佣老年人, 一方面是因为其具有丰富经验, 另一方面是老年人本应享受社会保障福利, 其只需支付相应劳动报酬即可享有其劳动成果。如要求企业对该类人员承担法律意义上“劳动者”责任, 无疑是将上游企业和劳动者自身过错导致的不良后果加诸与后续企业之上, 也将对老年人再次参加工作带来不利影响。

实践中, 对于雇佣达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇劳动者也有例外情形, 最高院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的, 应否适用<工伤保险条例>请示的答复》明确表示:“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工人员, 在工作时间内伤亡的, 应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。此种情况是针对于农民工的特殊规定, 不过该规定虽然赋予农民工适用《工伤保险条例》进行工伤认定的权利, 但并不能以此反推出用人单位与达到法定退休年龄的农民工之间是劳动合同关系。另外, 广东省高院和广东省劳动争议仲裁委联合下发的《关于使用劳动争议调解仲裁法, 劳动合同法若干问题的指导意见》第17条规定“用人单位招用已达法定退休年龄, 但未享受养老保险待遇或退休金的人员, 双方形成的用工关系可按劳动关系处理”。[4]笔者认为, 如上文所述这种认定有过分加重用人单位责任之嫌, 其司法效果是否有利于劳动者权利保护和社会发展尚值得商榷。

四、结语

“达到法定退休年龄”与“享受基本养老保险待遇”并非冲突的两个准则, 《条例》的规定也并非不当的扩大《劳动合同法》规定的外延。此种看似矛盾情况的出现, 主要是因为《劳动合同法》第四十四条的规定是总纲、是实质, 但是理想化的条文并不能完全适用于司法实践。因此《条例》第二十一条为劳动合同关系的终止提供了一个可选择、可执行的方法, 也因此“达到法定退休年龄”并不会必然导致劳动合同关系的终结。二者共同组成判断劳资双方法律关系的双重体系。

参考文献

[1]陈芳.德国劳动合同终止制度与我国劳动合同解除制度之比较[J].法学, 1998.4.

[2]王国社, 谢晖.已达法定退休年龄劳动关系是否自动终止[J].中国劳动, 2010.01.

[3]藤威, 陈艾健.已达法定退休年龄继续工作之性质[J].人民司法, 2010.05.