权利平衡（精选三篇）
权利平衡 篇1
根据我国法律规定, 票据持有人因票据被盗、遗失或者灭失, 可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。人民法院受理申请后, 通知支付人停止支付, 并在三日内发出公告, 催促利害关系人申报权利。公示催告的期间, 由人民法院根据情况决定, 一般为六十日到九十日。如果没有人在公示催告期间申报权利, 人民法院应当根据申请人的申请, 作出判决, 宣告票据无效。该判决即为除权判决, 失票人可以凭除权判决向支付人请求支付票据款项。但事情并不会到此结束, 首先, 票据在被他人盗窃或拾得后, 往往会继续流转, 尤其是被背书栏空白的票据会更容易得到继续流转;其次, 由于票据的无因性和流通性, 伪报票据丢失的恶意诉讼在司法实践也时有发生, 公示催告和除权判决有可能侵害善意持票人的票据权利。因此, 在失票人凭借除权判决获取票据款项之后, 若出现持票人要求票据权利, 应如何平衡失票人和善意持票人的权利, 则是值得思考的问题。
目前, 我国司法界对此情况持有多种观点, 其主流观点主要有以下两种:一种观点认为, 因票据的无因性和流通性等性质, 为促进票据流通, 维护交易安全, 应优先选择保护善意持票人的权益, 使其取得票据权利, 而使失票人失去票据权利。无论是否存在除权判决, 善意持票人都享有包括追索权在内的全部票据权利。在票据权利行使遇阻时, 可以向法院提起票据纠纷诉讼。浙江省高级人民法院就持此观点, 《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于商事审判若干疑难问题》中就有相关观点表述, 其中问题17:依公示催告程序作出除权判决后, 在利害关系人提起票据诉讼时, 是否要撤销原除权判决?利害关系人一旦提起票据诉讼, 原除权判决即视为撤销, 无需另行判决撤销原除权判决。问题18:票据除权判决作出后, 利害关系人提起票据诉讼时能够享有哪些民事权利?作为原告的现票据持有人是否可以向票据背书的其他前手行使追索权?利害关系人或真正权利人作为票据当事人, 可以享有票据法上的包括付款请求权、追索权在内的票据权利, 以及包括票据损害赔偿请求权、利益返还请求权等票据法上的非票据权利。
另一种观点认为, 除权判决是法院依法作出的, 其在一定程度上具有既判力, 除权判决的内容就是宣告票据无效, 使得票据与票据权利分离, 公示催告申请人被推定为当然的权利者, 有权依据判决向付款人请求付款。除权判决作出后, 票据已经变为了一张废纸。因此, 票据持有人无论是否善意取得或合法取得票据, 都不再是票据的权利人, 不能依票据行使权利, 只能依民事诉讼法第二百条, 自知道或者应当知道判决公告之日起一年内, 可以向作出判决的人民法院起诉。
二、对主流观点的分析与异议
目前, 司法界对除权判决效力的态度, 主要从持票人是否善意来作出区分, 进而采取相应的处理方案。但笔者对此持有不同观点, 上文第一种观点过于保护持票人的权利, 而未对持票人加以区分辨别, 更忽视了正当失票人的权利。依据该观点, 只要持票人起诉即可以拥有全部票据权利, 则可能导致真正失票人的权利难以得到救济, 或者救济的程序将非常复杂、困难而成本巨大。此时的除权判决不应当叫做“除权判决”, 也许将其称为“票据复制判决”或“票据重生判决”更为妥当, 因为此观点下的除权判决并不仅仅将票据权利和票据本身分开, 他还创造了一张新票据, 判决书作为“原票据的副本”, 被失票人用于领取票据款项;而票据本身则作为新票据, 自失票人后的第一手持票人开始进行新的流转, 而且这种流转被法院毫无保留的承认和支持。一旦持票人出现, 则意味着失票人可能需要返还票据款项, 因为他作为取款凭证的判决书会被自动撤销。此时, 失票人如何实现自己的正当权益?因为票据权利已经被持票人全部实现, 失票人也许只能寄希望于向失票后的第一手持票人实现权利, 如果该后手根本没有背书记载呢?在此情况下, 正当失票人的权利实现可能非常复杂, 因为他根本不清楚票据全部的后续流转过程, 无论从民事还是刑事角度, 其权利实现都不容易。将如此一项复杂且成本巨大的任务加之给失票人, 也许并不是不公正的, 但是笔者认为还有其他更为公正、简便的方案可以执行。而上文中的第二种观点则将除权判决的效力过于扩大, 未对失票人加以区分辨别, 可能使恶意申请公式催告的当事人, 逃避刑事法律的追究。
三、除权判决与合法持票人发生权利冲突时的平衡与处理
笔者认为, 将失票人和持票人的权利进行正确划分, 其根源在于公示催告、除权判决、票据流转的性质。首先, 公示催告制度的公知性不强, 若仅仅因为不知公示催告的存在而未作权利申报, 就要丧失全部票据权利, 这对持票人来说过于苛刻。其次, 除权判决未经利害关系人抗辩, 作出的仅仅是一种法律推定, 其最重要的目的和作用是“发给失票人取款凭证”。除权判决作为一种特殊程序作出的文书, 既不能上诉, 也不能申请再审, 其在普通程序中既判力不强, 也没有什么证明力。但作为法院依法作出的生效文书, 其效力应当得到司法的尊重, 不得随意撤销。最后, 票据流转有两种方式, 一种是背书连续的流转, 一种是在流转过程中存在背书之外的其他方式的流转。
根据上述理论, 笔者认为, 持票人若要通过票据获取权利, 应当根据民事诉讼法第二百条之规定提起民事诉讼, 其至少应当需要将公式催告申请人 (即失票人) 和失票人的后手 (票据上记载的后手) 列为被告。若该两被告之间存在真实的交易关系, 失票人的后手系正常、合法的从失票人处取得票据, 则意味着失票人申请除权判决系恶意, 该除权判决对案件不具有证明力和既判力, 失票人应将票据款项支付给持票人并承担其他责任;若该两被告之间不存在真实的交易关系, 失票人也无法证明其从失票人处正当和合法的获取票据, 则推定失票人申请除权判决系真实、合法的, 除权判决的合法性和既判力应当受到尊重, 此时票据应依据除权判决而变为一张废纸, 持票人不能依据票据获取权益。持票人在诉讼完结后, 可以依据其与前手之间的基础法律关系取得全部款项。
权利平衡 篇2
随着依法治国和高等教育体制改革的深人，传统高校运作模式显然已经不能符合科教兴国的需要。近年来，高校传统管理中，由于高校权力过大而侵害高校学生正当权利，学生与校方诉讼案屡见报端。如何使高校明确权责，实现学生管理法治化，切实维护学生的正当权利，已经成为社会各界普遍关注的问题，也是今后高校自身改革、自我完善的重点。但是由于对法治含义的模糊认识，造成片面强调学生权利而忽视学校管理权力的现象。一时间文章中铺天盖地的都是强调学生权利，甚至也仿照法学中的提法提出了学生权利本位的主张。(以下简称学生权利论者)其实这一切都是对于权力概念的误解。而且这种提法也无助于漠视学生权利问题的解决。除了空谈尊重学生权利和提高学生权利意识以外，再无他法。
一、对高校权力的正确解读
权力在政治社会是一种最经常的存在，是最为重要的法现象之一，足以与权利的地位相并列。从权力设置的目的来看，社会通过赋予国家机关一定的权力，是为了社会管理的需要，是因为要求国家履行社会需要的职责。设置权力，是因为社会需要国家行使其管理职能，担负起保障社会主体的利益、自由和平等的权利，维护社会正常秩序。这是国家权力存在的合理性的基础。高校作为以实施社会公共教育为目的的公团体，在职务上享有的自主管理权是法律、法规明确赋予高校的公权力。从高校自主管理权产生的过程和性质来看，高校的自主管理权不是一项民事权利，而是政府下放给学校独立行使的行政权，它是一种必须根据公认的合理性原则行使的公权力。高等学校对学生的管理权是指:为维护高等学校正常的教育教学秩序和生活秩序，保障学生的身心健康和合法权益，促进学生德、智、体等方面全面发展，依法享有的对本校学生的行为进行引导和约束的权力。我们应当实事求是地反映生活现实，在理论上承认高校权力应有的地位，片面强调学生权利其实是对高校权力的一种误解。学生权利论者的文章通常认为我国传统高校管理主要用义务性规范设计学生管理制度，这使得对学生的管理实际上是以学生的义务为本位，而不以学生的权利为本位。在这种传统教育理念的配下，学校权力会不由自主地任意扩张，从而与法治国和“教育法制化”的理念在有关学生权的保护方面发生冲突，因此高校教育必须坚持以学生权利为本位。然而以此为逻辑基点，采用权利义务分析框架，却基本上将权力排除出了研究视野之外。所以，我们常看到这样一种反常现象:一方面，学生权利论者有感于现实生活中高校权力的强大而显得忧心忡忡，心怀戒惧，竭力要限制、压制甚至贬低高校权力;另一方面在理论上却义不正视、不重视、不研究高校权力。理论与实际严重脱节。
学生权利论者对待高校权力的不切实际的态度，造成了他们对高校权力很大的误解，以至基本上将高校权力看成了一种“恶”，这种认识导致他们从理论上否定了太多的权力，而这些权力对于任何一个高校运转来说又都是不可或缺的。而且，无数的事实表明，在正常社会状况下，权力同权利一样，其性质也是“善”的，只是在权力的扩张打破了权利一权力平衡、挤压并侵害了权利之后，它在特定的方面和相对应的程度上才具有了“恶’，的性质。学生权利论者虽然也承认有合法、正当的权力，但他们把合法、正当的权力的范围划得很小，以至于若真按他们的标准来衡量，当今高校都在行使的很大一部分权力，都只能被归类于不正当和不合法的权力的范围。事实上，从教与学的关系区分.学生对学校是一种从属的活动关系，即管理者与被管理者的关系，学生要服从学校的教育教学安排，要遵守学校的管理制度，不能随心所欲，任意行事，不能权利没有边界。这就需要学校的管理，服从学校的管理安排。很可惜，学生权利论者在理论上完全否定了这些权力的合法性、正当性。在现实管理中，常有学生违规违纪甚至违法被学校开除学籍而以受教育权被剥夺，将学校诉诸法庭，对此也常有舆论、媒体附和，以至于学校对学生不敢管理，对违规违纪行为不敢处理。实践上等待人们的决不可能是法治高校，而只能是混乱和教学无法进行的状态。
二、权利与权力平衡的理论依据
在法治国家或法治社会，权利有权利应有的法律地位，权力有权力应有的法律地位，它们应当各得其所，各守分际。只要各得其所，各守分际，权利和权力就都是合理、正当的。人们反对权力本位，并不是权力的性质“恶”，而是因为权力被放到了一种远离常轨的极端的位置，从而造成了对权利的过度压制或损害。在过去的高校学生管理过程中，在高校学生管理过程中，往往不把教育管理过程看作是师生双边活动的整体，而是过分突出管理者的主导作用。高校学生被作为教育管理的消极客体来定位，即他们在高等教育法律关系中是受教育管理者控制支配的相对一方。忽视学生的主动性和积极性，使教育管理过程变得死板、僵硬和被动，这种教育管理模式不利于培养大学生良好思想品德和行为规范。所以才有学者提出重视学生权利的主张。但是，权利的性质本来是“善”的，但若让它离开其本来应处的位置向极端处扩张，它也就难免形成对权力和正常法治秩序的危害，从而成为一种“恶”。所以权利和权力应当以其所体现的法定社会整体利益为中心维持大体上的平衡，就像一架天平及其两端一样。我们反对权力本位，主要是因为在这种“本位”下权力过度膨胀、在法权量中所占比重过大，打破了权利与权力间的平衡。我们也完全有理由根据同样的道理否定权利本位。
当今社会，高校与学生之间的法律关系发生了变化，由以往单一的行政法律关系演变为行政法律关系与民事法律关系并存态势。作为公务法人的学校(主要指公立学校)与学生之间存在的公法关系是管理与被管理关系，这是学生与学校之间因特殊的义务而形成的权力服从关系。从维护教学秩序的管理和被管理角度看，这是一种内部行政关系，高校基于内部行政关系行使管理权，如制定校规、对学生做出要求，对违纪学生做出不涉及学籍的处分等都是内部行政行为。从高校对学生学籍的处置、颁发学业证书的角度看，这又是一种外部行政关系。高校管理权是行政管理权，依据高校管理权所作的行为，有的是内部行政行为，有的是外部行政行为，学校管理的内部行为，是一种法定的权力，是基于国家赋予学校自主办学的自治权力;学校涉外行政行为，则是基于国家授权而行使的公权力。高校依握法定的授权有权力制定管理学生行为的校规，并依据校规管理学生行为。只要这些校规与国家法律不相冲突或不违反国家的法律规定，学生就应当服从.因为在此情况下.学校与学生之间的法律关票早管理与被管理关系。
随着我国法制建设的发展，学生权利意识不断高涨，人们不再将学生视为消极、被动的受教育者和被管理者，他们还是参与者和管理者。学校制定规章制度甚至学校的重大决策，必须尊重学生的知情权、参与权和监督权，应当尊重学生表达意见的权利，一些重大决定必须给予学生听证和申诉权利。不强调学生的上述权利，就无法体现学生在依法治校中的主体地位。当然，我承认，与高校权力相比，学生权利通常处在弱者的地位，对学生权利的保护力度应当超过对高校权力的保障力度，才能实现学生权利与高校权力事实上的平衡，但完全没有权利一权力平衡观念，一般地在总体上肯定权利全面压倒权力，则肯定是不妥当的。对学生在校行为进行必要的管理规范，对违纪违规学生进行适当的惩戒或施加相应的纪律性约束，这是维护学校正常教育秩序的重要保障。我国学者倡导的学生权利说，从形式上看是在权利与义务关系的范围内针对义务本位提出来的，而实质上却是在权利与权力关系的范围内针对权力本位展开的。权利一权力关系从总体上说，是权利与权力的矛盾对立和协调实现关系。只有两者达到平衡，才能使学校维持良好的秩序。
三、学生管理如何实现权利与权力平衡
(一)依正当程序行使权力。从高校学生管理实践来看，由于受我国“重实体，轻程序”传统的影响，程序意识相对落后，正当程序的观念和制度不发达。人们往往忽视大学生程序性权利的存在及其意义，结果使得面对强大的高校自主管理权，大学生拥有的实体性权利也往往得不到有效的保障。因为，约束高校日益扩大的自主管理权只是保障大学生权利不受侵犯的一个方面，保障大学生的申诉权也只是“事后救济”，而要体现大学生的主体地位，保障大学生实体性权利的实现，还必须保障大学生程序性权利，让大学生在参与高校管理的过程中表达诉求。阎在学生管理制度中，要加快推进学生管理的法治化进程，将学生管理全面纳人法治化管理的轨道，就要使程序性权利的过程性和事中性驱使高校管理权实际运作的理性化，克服了高校管理权行使的无序性和随意性，从制度上保证了大学生实体性权利的公正实现。高校内部在作出影响相对人权利的行政行为时应遵循正当法律程序，如事先告知相对人，举办听证，进行专门调查认定事实并按程序拟定处罚决定，给予学生申诉答辩的时间和机会。决定作出以后，要征求学生本人的意见，若学生不服，可在限期内提出申诉，请求复查;若学生仍不服，可以向教育行政部门申诉或直接向法院起诉。
(二)权力与权利相协调。对人类社会而言，权力是柄双刃剑，既有其存在的合理性，又隐含着危害性。为了防止危害的发生，必须有权利的制约。权力受权利制约的缘由，还在于权力从终极意义上来自权利的自由让渡。权力是由社会中各个人舍弃其自身权利的部分或全部，以社会契约的形式让渡给国家或社会，目的在于使国家或社会能以其获得的权力，反过来维护每个人的自身权利。权力的来源表明，权力的合法性必须经过权利的交付和同意.交付和同意的形式是法_故权力的运作规则是注无明文规定不得行使;而权利的行使规则为法不禁止即自由。由此推断，高校对学生管理的权力来源于大学生权利的让渡。因此，高校工作者一定要遵循权力的运作原则，审慎行使手中的权力，不得侵犯大学生的权利。
高校学生管理中权力与权利冲突的主要表现是高校管理权与学生权利存在的矛盾与冲突。现实生活中，各种权力与利益都存在矛盾性，并处在冲突中。法律作为一个有机的制衡调节器，其功能就在于协调相互的矛盾。管理者权力的行使以不侵犯学生的专有私人权利为限，以保证学生的个性发展为前提。学生的权利的享受也不能妨碍学校合“法’，性的管理权限的使用，高校学生管理制度的制定要在相互妥协中寻找最佳切人点和调和点。要协调好权力与权利的关系。学校在按照章程自主管理、保障教育教学秩序的同时，要依法治校、依法管理，尊重和保障学生的合法权益，使其成为有机的统一整体。学生是学校有机体的组成部分，享有广泛的学校管理参与权、受益权和知情权，但这并不意味着权利是没有制约的，高校管理法治化就是以权利制约权力，保障更广大学生的权益。高校管理法治化建设调整的对象是管理者的行为方式与理念，规定的是学生的权利和义务，维护的是体现法治化的管理制度，实现的动力是管理者服务理念和行为方式的转变与学生的权利意识观念的形成与发展。
(三)权力与权利界限明确。高校学生管理工作中一种学校是以民事主体的身份出现的，另一种是为社会公益之目的而为公法授权之行为，如依据《教育法》对学生学籍进行管理以及依据《普通高等学校学生管理规定》行使相应的行政管理权。在学生管理中，应注意区分学校与学生之间法律关系的性质，在不同的法律关系中采取不同的管理手段和方法，防止错位，侵犯学生的合法权益。作为特殊行政主体的高校.其学生管理权必须遵循法律保留原则，即对*法关于公民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，学校不得代为或自行规定。在不侵犯高校自主自治权的前提下，高校对作出剥夺和限制学生受教育权这一*法性权利的处理或处分时，应以法律明确规定其事由、范围与效力，学校不得以其他任何行政命令或校内规范性文件为依据实施。校内规范性文件的相关规定必须与上位法的规定相一致，不得抵触。尤其是不得对受教育权等*法性权利作出任何限制和剥夺的规定，不得对学校与学生之间的法律权利和义务进行任意的重新配置。
权利平衡 篇3
同年11月26日，一审法院判决萨班起诉的侵权行为确实存在，但是，在判决斯卡利特公司是否应采取阻止措施之前，该院指定一位专家对萨班提议的技术方案的可行性、仅过滤掉非法共享文件的可能性、监控P2P软件使用行为的其他方法以及所采取措施的成本进行调查。该专家的报告认为，尽管存在众多技术障碍，却不能完全排除过滤、阻止非法共享电子文件的可行性。2007年6月29日，一审法院判决斯卡利特公司应当采取措施阻止用户利用P2P软件发送和接收萨班享有版权的音乐作品。
斯卡利特公司不服一审判决，向布鲁塞尔上诉法院提起上诉。斯卡利特公司的上诉理由有三：（1）过滤、阻止技术系统的有效性与持久性尚未得到证实，安装过滤、阻止设备面临诸多实际障碍，比如网络容量和对网络的影响等问题。此外，当前好几个P2P软件产品能够使第三方无法核查其内容。因此，无法履行一审法院的强制令。（2）该强制令违反了欧盟《电子商务指令》第15条，赋予其监控经过网络的所有通信的一般义务。（3）安装过滤系统将会侵犯受欧盟法律保护的有关个人数据和通信秘密的规定。
布鲁塞尔上诉法院认为，在确定是否应实施过滤、阻止P2P文件机制以及该机制的有效性之前，应首先保证赋予斯卡利特公司的义务符合欧盟法律。因此，该院中止程序，并提请欧盟法院就两个问题先予裁定：（1）以《欧洲人权公约》第8条和第10条为特别解释依据的一系列欧盟指令，是否允许成员国法院签发强制令，要求网络服务提供商自费且无限期地引入所有电子通信（特别是通过P2P软件的通信）过滤系统，并作为一种防范措施不加区分地适用于所有用户，该系统应能确定通过该网络服务提供者的网络传输的侵犯他人版权的电子文档。（2）如果上一個问题的答案是肯定的，这些指令是否要求成员国法院在决定该措施的有效性和劝阻作用时应当适用比例原则。
网络服务提供者协会，比利时、捷克、意大利、荷兰、波兰、芬兰政府，以及欧盟委员会分别向欧盟法院提交了各自的意见。2011年11月24日，欧盟法院对第一个问题做出否定判决[1]。
本文拟围绕涉嫌侵犯知识产权的网络信息监管问题，梳理欧盟相关法律规定，结合欧盟法院的上述判决分析网络信息监管与公民、企业基本权利之间的关系，力图为完善我国对涉嫌侵犯知识产权网络信息的监管工作提供法律与实务方面的参照。
