垄断协议刑事责任分析

关键词： 按揭

垄断协议刑事责任分析（通用4篇）

篇1：垄断协议刑事责任分析

垄断协议刑事责任分析

荣国权、郭宗旋、魏巍

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5【文章编号】CEL14539

【正文】

一、反垄断法中垄断协议刑事责任的缺失

（一）现行规定

我国现行的《反垄断法》对垄断协议法律责任的规定集中体现在第46 条：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50 万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50 万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。很显然，此条规定的是仅仅是垄断协议的行政责任。此外，第50 条还规定了实施垄断行为应当承担民事责任。因此，在现行《反垄断法》中，作为垄断行为之一的垄断协议仅仅规定了民事及行政责任，而没有刑事责任的规定，这与我国现实需要及国际上的普遍做法相差甚远。

（二）我国的现实需要

随着经济全球化与我国经济的高速发展，我国面临的垄断协议行为也愈来愈严重。首先是发达国家的各种跨国企业凭借其资金及技术优势，在全球范围内已形成各种垄断集团。由于我国推行改革开放时间较短，经济发展水平相对较低，使得这些跨国企业无论是以中外合资、合作或独资的形式进入我国, 还是以设立分支机构或其它合作方式进入我国,都具有极强的垄断能力。我国垄断法律制度的滞后更加剧了垄断行为对我国的危害。他们借助强大的金融后盾和大量的现代金融工具, 抢占市场制高点,影响非凡。如国际钢铁巨头力拓、必和必拓和巴西淡水河谷联手对我国的钢铁企业实施铁矿石涨价，中国钢协与其进行数次谈判都未果，使我国的整个钢铁市场受到威胁。但由于我国垄断立法的滞后，我国束手无策。而在欧盟，由于垄断执法机构的极力反对，必和必拓被迫放弃收购力拓。同时最近出现的日化产品、洋奶粉等行业的集体涨价行为也表明我国现在面临的国际垄断行为的严峻性，这要求我国的垄断立法应及时跟上形势做出调整。

其次，随着市场经济的发展，市场的优胜劣汰，逐渐形成了一批大的企业，为了减少竞争压力和竞争风险，总是想方设法的限制竞争。经济学家亚当·斯密曾经说过：“同一行业的人即使为了娱乐和消遣而集合在一起，他们的谈话也很少不涉及反对公众的阴谋和某种提高价格的策略。”［1］它们通过秘密达成垄断协议或者以行业协会的名义达成各种行

业自律价格等方式，形成对行业的垄断，限制或排除了竞争。而现有的法律法规对垄断协议行为的制裁难以制止这种违法行为，需要法律制裁的进一步强化。

二、我国垄断协议刑事责任的构成要件

（一）主体

世界各国（地区）的《反垄断法》均规定，实施垄断协议的行为主体需为经营者，在日本称之为“事业者”，我国台湾地区称为“事业”。而且，各国(地区)一般对经营者的涵义予以明确的界定。如日本《独占禁止法》第2条第1 款规定:本法所称“事业者”，是指从事商业、工业、金融业及其他事业的人。为事业者的利益进行活动的干部、从业人员、代理人及其他人员在适用下列条款及第三章的规定时，也视为事业者。而在我国台湾地区，《公平交易法》通过列举的方式对其予以界定，该法第2 条规定，本法所称的事业如下:(一)公司；(二)独资或合伙制工商行号；(三)同业公会；(四)其他提供商品或服务从事交易指人或团体。在我国《反垄断法》第十二条对经营者做出明确规定：本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。

在实践中，行业协会往往会借助其自身优势，通过达成行业协议的方式来限制竞争，如方便面行业的集体涨价等。这实际上是一种变相的经营者之间的一种垄断协议，而且行业协议具有一定的权威性，对限制竞争效果更为明显。因此我国的《反垄断法》已明确将行业协会纳入到垄断协议实施主体的范畴中，并规定了行业协会违法应承担的法律责任。

（二）客体

垄断协议行为侵犯的客体, 是市场的竞争秩序和市场相对人的合法权益, 具体包括其他企业或自然人参与市场自由竞争、公平交易的权利以及国家整体经济发展和社会公共利益。市场竞争机制是市场机制核心机制和社会主义市场经济发展的根本动力, 因此从市场经济发展的宏观角度来看, 垄断协议侵犯了市场经济秩序和社会公共利益； 从市场相对人合法权益的微观角度看，垄断协议侵犯了其他经营者的公平竞争权和广大用户、消费者的公平交易权及应当享有的福利水平。

（三）主观方面

垄断协议行为的主观方面是故意, 即垄断协议的行为人明知自己在生产经营中实施的共谋串通行为,会排除、限制竞争，从而损害国家整体经济利益、社会公共利益或他人合法权益, 而希望或放任这种结果发生。为了防止市场竞争过于激烈行为人达成垄断协议的,都可以认定行为人主观是故意的，而过失一般不会承担刑事责任。

（四）客观方面

客观方面是指垄断协议行为的外在表现形式，又包括行为和效果两个要件。

1.行为要件。垄断者承担刑事责任需具备的垄断协议的行为要件是指两个或两个以上的经营者通过达成垄断协议共同实施的了互约束对方经营活动行为，如固定价格、划分市场、限制产量、联合抵制、串通投标等。它又包括形式要件与实质要件两要件： 形式要件是指经营者之间达成垄断协议的行为，具体包括经营者之间达成的协议与协同行为，以及通过行业协会达成决议、决定等；实质要件是指垄断协议能够对经营者的经营行为进行约束，从而限制或消除彼此之间的竞争。认定经营者承担刑事责任时需要实质要件与形式要件共同存在，缺一不可。

2．效果要件。对自由竞争秩序具有损害效果，是所有违法垄断协议的特征。而垄断协议构成犯罪的话，需要程度更加严重的损害后果。这种损害效果的认定往往需要借助经济学的知识，因此在法律中，界定行为对竞争的损害效果大多数国家都是通过规定犯罪形态入手。如针对核心卡特尔的刑事制裁，当然有些国家也做出了一些限制，如美国《反垄断执法手册》要求垄断协议需要达到影响州际贸易的程度。在我国，根据以往的立法经验，追究刑事责任的违法行为需要达到情节严重的程度。具体到垄断协议而言，情节严重应表现为以下情形：一是数额巨大，具体包括垄断协议行为本身数额巨大、垄断协议违法所得数额巨大和垄断协议给他人造成损失数额巨大；二是影响范围广，包括影响区域范围广和影响人员范围广； 三是垄断协议造成的严重的后果的。

三、垄断协议刑事责任的特殊认定原则

在认定垄断协议行为刑事责任过程中，国际上有二项特殊原则，用作垄断协议刑事责任的构成要件的变通与补充。

（一）本身违法原则

本身违法原则就是当然违法原则，是指某些竞争行为已被依法确定为违法，只要实施这些行为就认定其违法，而不再根据具体情况进行分析判断，即在认定垄断协议行为刑事责任过程时，不再考虑垄断协议行为的主观要件和客观效果要件。这是国际上核心卡特尔（竞争者为固定价格、操纵投标、产量限制、制定配额、分享市场的反竞争的协定、具体的行为或安排）通用的归责原则。其中各国反垄断法主要对三种卡特尔适用本身违法规则，他们是价格卡特尔、生产数量卡特尔和分割市场卡特尔。运用本身违法原则处理固定价格、划分市场、限制产量等的垄断协议案件，原告只需要证明有这样的卡特尔存在，而无需证明卡特尔的限制竞争性，这可以减轻当事人的举证责任，节约诉讼成本，同时也加大了胜诉的可能性。同时也方便法院及政府机构的调查，即他们不必调查订立卡特尔的目的及后果，就可以认定该卡特尔的违法性，从而可以节约审理案件的时间和费用，用有限的司法资源去维护作为市场经济核心的自由公平的竞争机制，因此确立这样简便易行的执法原则十分必要。

（二）合理原则

合理原则是指对某些垄断协议的行为是否在实质上构成限制竞争，并在法律上是否予以禁止需具体问题具体对待，需对企业的动机、行为方式及其后果加以考察后做出判断并认定。［2］具体表现为某一垄断协议虽然含有一些限制竞争的条款，但没有超出法律或商业上合理的限度，不会对市场的竞争环境造成实质意义上得削弱或消灭，行为合理的举证责任应由被告承担。虽然这种行为符合认定垄断协议刑事责任的构成要件，但由于一些特殊情况，适用合理原则对其进行豁免。合理原则实际上也是本身违法原则的补充，在适用本身违

法原则可能对正常经济活动产生消极影响时，通过合理原则对一些特殊情况予以排除。如小企业之间的联合、为公共利益的一些垄断协议等。

因此，在认定垄断协议行为刑事责任过程中，必须具体问题具体分析，以促进竞争为目标，坚持原则性与灵活性相结合，即在坚持垄断协议刑事责任的构成要件的基础上，灵活运用本身违法和合理原则予以变通与补充。

四、垄断协议刑事责任的适用除外及豁免、宽恕政策

（一）垄断协议刑事责任的适用除外

垄断协议刑事责任的适用除外是指由于国家基于社会经济总体及长远利益以及其他国计民生等方面考虑，对于某些特定的行业、主体的垄断协议，予以例外许可，使其不受反垄断法的调整，因此也不会承担刑事责任的行为。如我国反垄断法五十六条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或协同行为，不适用本法。”因此农业生产者进行联合或协同行为，签订协议，通过共同的农业经营组织做出规划，提高应对风险的能力，同时也能提高市场竞争力的行为属于垄断协议刑事责任适用除外的范围。

（二）垄断协议刑事责任的豁免

垄断协议虽然是对市场竞争危害最严重的垄断行为，但是，并非所有的垄断协议都会损害市场经济的发展。在市场经济发展过程中，基于对整体经济效益和社会效益的考虑，在某些垄断协议的行为在其他方面带来的好处要大于对竞争秩序的损害，对市场经济总体是有促进作用时，酌情给与豁免。

根据我国反垄断法规定，可得以豁免的垄断协议的主要类型有以下几种:1.为改进技术、研究开发新产品的；2.为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；3.为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；4.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；5.因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；6.为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；7.法律和国务院规定的其他情形。

（三）垄断协议刑事责任的宽恕政策

垄断协议的参与者一旦被发现，就会为此付出沉重代价，在这种情况下，他们总会想法设法掩盖他们的共谋行为，如果垄断协议不以书面方式作出，政府很难发现竞争者之间的密谋行为。为了解决这一问题，美国在1978 年就制定了这样一种政策，即鼓励参与卡特尔的企业杀回马枪，揭发卡特尔行为。1993 年发布新的宽恕政策规定违法反托拉斯法的企业如果向政府坦白交代，且符合一定条件，就可以得到政府的宽恕，即减轻甚至免除其应承担的刑事责任。这些条件包括：（1）企业向政府报告违法行为时，政府还没有从其他任何方面得到这一违法活动的任何信息；（2）该企业一旦发现参与了违法行为，就采取迅速和有效的行动终止了这一活动；（3）该企业坦率和全面地向政府报告了违法行为，且整个调查阶段向反托拉斯局提供完整、连续和全面的合作；（4）这一坦白行为是企业行为，而不是

企业领导的个人行为；（5）可能的情况下，企业可以向受害者赔偿损失；（6）企业没有胁迫其他当事人参与这一违法活动，且明显不是违法活动的领导者或者倡议者。［3］现在很多发达市场经济国家借鉴美国的做法，制定了各自的宽恕政策。如欧共体1996 年制定的《卡特尔案件中免除或者减轻罚款的通告》，1998 年《英国竞争法》中规定了鼓励卡特尔成员坦白的内容。对我国而言，由于监管水平不是很高，一些隐蔽的垄断协议行为难以发现，这更需要在追究垄断协议刑事责任时引入宽恕政策，促进垄断协议参与者的坦白，从而更好地发现垄断协议行为。

根据以上对垄断协议刑事责任的分析，笔者建议在未来的《反垄断法》修订中应当加入追究垄断协议参与者刑事责任的内容，刑法中也应加入垄断协议罪的具体犯罪构成及刑罚处罚，以期为我国的社会主义市场经济创造良好的竞争环境。

【注释】

［1］（英）亚当·斯密著：《国富论》，杨敬年译，陕西人民出版社2001 年版。

［2］从丽沙：《中国垄断协议制裁机制研究》，中国海洋大学2009 年硕士学位论文。［3］王晓晔著：《论反垄断法》，社会科学文献出版社2010 年版，第120 页。

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【编后语】

出处:《检察前沿》2012年第2期（司法实务）/总第141期

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篇2：环境污染刑事责任现状分析

一、环境污染刑事责任现状

在司法实践中, 依法追究环境污染刑事责任的案件并不多, 只有少数案件适用刑法处罚。根据《全国环境统计公报》 (2000—2010年) (1) 的统计数据:

这些案例折射出了司法实践中, 大量的环境污染行为基本上还是依靠追究其行政责任来解决。可是, 这种解决方式的效果却远不如追究环境污染刑事责任。因为, 在环境污染案件中, 行为人实施污染环境的行为, 通常会伴随着高额的利润收入。损害赔偿相对于这些利润而言只是九牛一毛, 仅靠行政罚款难以产生威慑作用。在利益的引诱下, 一些人仍会以承担损害赔偿为代价去选择污染环境。而且, 很多案件, 其危害结果已经远远超过了民法、行政法的调整范围, 可是处罚时仍然使用这两门法律, 这其实从根本上放纵了环境污染行为。面对如此多的污染环境的案件, 如果只有少数被定为有罪, 很难实现刑法的威慑功能, 也难以达到保护环境的目的。针对这种轻刑事责任的现象, 我国国家环境保护总局、公安部、最高人民检察院认为这样的处罚极不对称, 联合发文《关于环境保护行政主管部门移送涉嫌环境犯罪案件的若干规定》, 以促进刑事责任在环境污染领域的适用, 但是在实际操作中并没有起到预期作用。

二、环境污染刑事责任现状产生原因

出现上述现状是由多种原因造成的, 笔者认为主要有以下三点。

(一) 公法私法化

梅因曾言:“一个国家文化的高低, 看它的民法和刑法的比例就能知道。但凡半开化的国家, 民法少而刑法多。进化的国家, 民法多而刑法少” (2) 。随着社会民主化进程的不断加快, 国家越来越注重民众的自主意识, 处理违法事件也着重民众的自主协商为主, 只有后果十分严重的犯罪行为才会以刑罚进行规范, 非刑罚措施的出台正是这一政策的体现, 这一政策体现到法律层面就是“公法私法化”的现象。

环境污染的产生原因是多种多样的, 引起的社会关系的变化也是复杂多样的, 随着国家和社会关系的日益复杂化, 公法和私法的绝对对立状态开始出现松动。当国家和社会的关系由对抗走向协作和融合时, 公法和私法的关系以及受此影响的刑法和民法的关系都会出现一些直接或者间接的转变。随着社会经济中市民社会的崛起, 人们对于人权、公民权等权利的诉求越来越多, 社会就会逐渐摆脱国家的束缚, 此时私法就会对公法有更多的要求。在这个过程中, 政治刑法向市民刑法的功能演变就是受到市民社会力量的影响, 刑法民法化的现象就产生了。这就导致了环境污染刑事案件经常会民事赔偿结案。

虽然公法私法化趋势明显, 刑法的非刑罚化等发展趋势显著, 民法作为私法的代表, 其灵魂中意思自治、追求平等公平的特质在我国现实社会中需要大力提倡和宣扬。但是我们依然需要清醒的认识到, 我们不能忽略刑法惩罚与警示作用, 在环境污染领域, 很多污染事故发生的起源正是行为人抱着污染了民事赔偿解决的思想, 才导致现阶段环境污染事故愈来愈多, 环境污染损害愈来愈大, 人们的生活环境质量日益下降。所以, 一定不能放松刑法对环境污染的监管力度。

(二) 刑法的谦抑性

“刑法的谦抑性, 是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚 (而用其他刑罚替代措施) , 获取最大的社会效益———有效地预防和抗制犯罪。” (3) “刑罚仅仅在保证排除较之犯罪更大的罪恶时才是必要的, 无必要的都是应该禁止的。” (4) 因此, 有人认为“如果某项刑法规范的禁止性内容可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范, 则该项刑事立法可谓无必要性” (5) 。在环境污染领域就应该轻刑化, 尽量减少监禁刑, 多运用民事、行政处理方法, 实现处罚多样化。

我们确实应该坚持刑法的谦抑性, 从严解释和适用刑法, 从宽解释和适用民法。刑法是最严厉的法律, 刑法只能作为保护社会秩序和人民生活的最后一道屏障, 只有在其他社会调控手段无法起到应有效果, 在不得已时才可以适用刑法。刑法的谦抑性要求我们, 在刑法与其他法律交叉领域, 应当尽可能的少用刑法, 在能够通过民事责任或行政责任的承担解决纠纷时, 就不要追究行为人的刑事责任。刑法谦抑性能体现刑法的社会效益和刑法的民主。但是, 少用并不是说不用, 环境污染产生严重危害后果的, 如果已经进入刑事责任的适用范围, 而偏要放弃刑罚, 改用民事赔偿或行政罚款, 这只能是放纵环境污染犯罪, 并不能起到维护社会秩序的作用。

(三) 环境污染民事责任与刑事责任竞合

环境污染民事责任与刑事责任的竞合是指行为人实施的环境污染行为同时符合环境污染侵权和环境污染犯罪的构成要件, 根据法律的规定, 行为人既需要承担民事责任, 也需要刑事责任。

我国古代的法律体系一直是民刑不分, 诸法合体。虽然近代吸收借鉴西方发达国家的立法经验, 形成以宪法为中心, 各部门法为构成要件的完成法律体系, 但是这并没有完全割裂各部门法之间的联系, 刑法与民法之间也并不是一种对立状态, 而是有密切关系的。反应到实践中, 就是在一个具体案件中存在刑事责任与民事责任的竞合, 这也是在环境污染中会出现刑事案件民事解决现象的重要前提。在实践中, 环境污染犯罪行为往往会伴随着严重的损害后果发生, 如造成公私财产重大损失或者造成人身重大伤亡等, 这就必然涉及到赔偿问题, 导致环境污染两种责任的竞合现象十分普遍。刑事责任与民事责任竞合, 由于一行为触犯的是二种不同的法律关系, 行为需同时承担两种责任。但是由于以前对待环境污染问题最初处理方式一般是民事手段或行政手段, 导致现在大多数的环境污染案件很少能进入的刑事领域, 一般是民事赔偿或行政罚款结案。不过这仅仅是一个经验问题, 归根到底, 还是在司法实践中对环境污染刑事责任的适用不够重视的原因, 环境污染行为何时应该适用民事责任或行政责任, 何时又应该过渡到刑事责任, 接受刑罚处罚, 这就需要司法机关在实践中以保障全人类的环境权益为理念正确适用环境污染刑事责任。

三、结语

环境污染事故不断发生, 全国平均雾霾天数不断创历史新高, 环境污染成为群众最关心的问题。可惜限于能力及篇幅原因, 笔者从实践问题着眼, 只是对轻环境污染刑事责任的现状及产生原因进行分析, 虽然在理论上可能还有微薄的借鉴之意, 但对具体实践中如何解决该问题, 缺乏指导意义, 只是希望借此题引其他学者注意, 共同关注我国环境污染问题。同时也希望政府认识到环境保护的重要性, 避免走发达国家那种先污染、后治理的道路, 应该树立正确的价值观, 不能只是片面的追求地方经济的快速增长, 忽视环境保护的重要性, 应深入贯彻科学发展观, 走边发展, 边治理的可持续发展道路。

摘要：伴随经济的快速增长, 环境污染问题不断滋生, 民事手段和行政手段已不能有效的遏制污染, 而环境污染刑事责任还不能受到重视。本文立足轻环境污染刑事责任的现状, 从公法私法化、刑法谦抑性、环境污染民事责任与刑事责任竞合等方面分析产生该现状的原因, 指出环境污染刑事责任适用的必要性, 以期司法实践中对环境污染刑事责任的适用重视起来。

关键词：环境污染刑事责任,公法私法化,刑法谦抑性,竞合

参考文献

[1]中华人民共和国环境部.中国环境状况公报[EB/OL].http://jxxy.hrbu.edu.cn/, 2012.10.

[2][英]亨利·梅因.古代法 (沈景一译) [M].北京:商务印书馆, 1959:207.

[3]陈兴良.刑法哲学 (第3版) [M].北京:中国政法大学出版社, 2004.6.

[4][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚 (黄风译) [M].北京:中国大百科全书出版社, 1993:47.

篇3：垄断协议刑事责任分析

关键词：电动车 撞人 管理 刑事责任 刑事政策

在路上行驶的各类交通工具中，电动车已成为一种重要工具，因此导致的交通事故频频发生，在各类交通事故的数量占比也在逐年增加。[1]从涉诉的司法案件看，电动车引发的交通事故主要产生了两类诉讼：一是交通肇事刑事附带民事赔偿案件；二是交通肇事赔偿案件。其中，对于行驶电动车致人重伤和死亡的案件，一般都依照最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）以交通肇事罪进行定罪量刑。虽然“乱世用重典”，但实际发生的电动车交通事故不但没有减缓，反而有愈演愈烈之势。要深究其中的原委和根本解决之道，我们先从分析一起电动车交通肇事案件开始。

一、基本案情

上述案例，张某最终承担了交通肇事罪的刑事责任，根据《刑法》第133条和《解释》第2条，张某为此受到3年以下有期徒刑的处罚。遗憾的是，本案虽然程序上已经结案，但事情却远远未了。作为被害人一方，家属难从罪犯张某处获得足额的民事赔偿，即便判决张某受刑，也无法使其充分感受到司法的正义。正因为如此，被害人在判决后并未息诉罢访，而是向检察机关提出要求继续追究电动车所有人和张某所在单位主管人员的刑事责任。作为被告的张某，虽然已被定罪，并不意味着他从内心真正伏法。在他看来，自己为公司送快递，电动车是入职时统一配备的，公司没有要求有驾照，他也没有经过相关的驾驶知识培训，马上开始上岗送货。现在司法鉴定告知其驾驶的不是电动车而是摩托车，完全出乎他的意料。对此，公司有很大责任，但是交通肇事罪不是单位犯罪，现在判决让他个人承担所有责任，显然不公平，以他的经济收入和家庭状况，即便判决了也无力支付赔偿金。至此，这一判决结果对于被害人和被告人来说，都是不满意的。那么，从维护公共交通安全的角度，该案判决能起多大作用呢？如前面所言，近年来电动车交通事故呈愈演愈烈之势，不仅发案数量大，而且电动车事故所占比例高，说明对此类事故的刑事处罚难以达到很好的预防效果，这就不得不令人反思和警醒。

笔者认为，目前对电动车引发的交通事故的刑事处理，既不能帮助被害人完全实现个别正义，也不能对罪犯实现个别震慑和特殊预防之功能，而且也无法实现促进公共交通安全的一般预防之目的。所以，刑罚手段面对“电动车乱象”已呈强弩之末态势。其中的深层次原因，应从此类案件的定罪量刑分析入手。

二、定罪量刑之检讨

本案张某被判处交通肇事罪，是基于证据证明的下列事实：一是张某驾驶无牌照电动三轮车送快递；二是电动车将正在过马路的被害人撞倒；三是被害人颅脑损伤死亡；四是经交管部门事故责任认定，张某负事故的全部责任，被害人无责任；五是经交通运输部公路科学研究司法鉴定中心鉴定，肇事电动三轮车属机动车（摩托车），无牌照，张某无驾驶资格。据此，按照通行的犯罪构成理论，张某的行为构成《刑法》第133条的交通肇事罪，如图一所示：

从图一显示的情况看，交通肇事罪的四个构成要件已经全部满足，定罪似乎无争议可言。但是，进一步分析，《刑法》规定的“交通肇事罪”的客观行为，必须“违反道路交通管理法规”，并造成了严重交通事故。这是“交通肇事罪”客观行为的刑事违法性。在满足客观行为刑事违法性的基础上，再观察行为人的主观心理，才能确认其是否承担刑事责任。基于在先的刑事违法行为，相应产生了对可能发生严重交通事故的注意义务，即行为人应当知道自己违反道路交通法规的行为可能造成重大交通事故，但因为自己疏忽大意或者过于自信而未尽到注意义务，从而具备了刑法上的“犯罪过失”。主客观要件均已满足，行为自当构成“交通肇事罪”。如图二所示：

由此可知，图二的定罪思路与图一的不同。图二是从认定犯罪“客观到主观”的思维认识规律出发，反映定罪从“危害后果→客观行为→主观犯意”的依次递进过程，有助于责任的正确分析判断。图一是事实简单堆加的一种定罪思路，由于割裂了要件事实之间的内在联系，不仅容易出现对行为性质的判断失误，也容易导致责任界定的不公。笔者认为，本案就是图一的定罪思路，导致对张某的有罪判决不够公正。与图二的定罪思路相比，争议焦点主要是：（1）张某骑电动车撞倒路人，是否违反了道路交通管理法规？违反了哪些安全管理要求？（2）张某对交通事故的发生，是否尽到了足够的注意义务？对死亡结果有无犯罪过失？

两个争议焦点，前者关乎行为的刑事违法性，后者关乎行为人的主观犯意。对此，我们需要逐一加以分析：

（一）张某行为刑事违法性之判定

从实质违法性的角度，因交通肇事罪是以违反道路交通管理法规为前提的，所以它属于行政犯的范畴。[2]本案这起交通事故发生地是北京，所以可能违反的有关道路交通管理的法律法规包括：《道路交通安全法》（以下简称《交通安全法》）、《道路运输条例》、《电动自行车通用技术条件》（GB17761-1999）和《北京市实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》（以下简称《实施办法》）等。

经过交通运输部公路科学研究司法鉴定中心鉴定，本案肇事的电动车属机动车（摩托车），无牌照，张某无驾驶资格，撞到了遵守交通规则横穿马路的行人，这些都是张某违反交通法规之处。但这些是事发后司法鉴定机构作出的鉴定结论，作为事发中的当事人，张某对电动车属于机动车的情况是否知情？或者说，他是否存在主观过错？

我们先看看法律的规定。《交通安全法》对“机动车”和“非机动车”统一设定了通行规则。该法第119条对“机动车”和“非机动车”的概念作了界定。所谓“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。所谓“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。据此，符合国家标准的电动自行车属于“非机动车”。这里的“国家标准”，主要是依据《电动自行车通用技术条件》，最高车速不大于20km/h，整车质量不超过40kg，电动机额定连续输出功率应不大于240W，以最高车速电动骑行时，其干态制动距离应不大于4m，湿态制动距离应不大于15m，且必须具有良好的脚踏功能。本案张某骑行的电动三轮车，经过鉴定均超出了上述技术标准。但是，作为一名普通人，张某对国家规定的这些专业技术指标显然无法了解，对所骑电动车属于机动车更不可能作出判断。而交通肇事罪客观上违反交通管理法规的行为，是要求行为人有主观过错的，从本案事实情况看，要求张某对于电动车无牌照、本人无驾照属于违反道路交通法规这一情况知情，显然过于苛刻和不合理。因为，张某驾驶的电动车非自己购买，是由快递公司统一配备，电动车产品合格证上写的是“非机动车”；快递公司既没有及时给这些电动车统一登记上牌，也没有要求担任快递员的张某出示驾照，作为员工的张某自然对电动车的情况不知情。

既然张某不知晓所骑电动车属于机动车，所以对驾驶中违反机动车的相关管理要求，张某的主观上并无过错。具体要求包括：《交通安全法》第8条规定“国家对机动车实行登记制度，……”；第11条规定“驾驶机动车上道路行驶，应当悬挂机动车号牌，放置检验合格标志、保险标志，并随车携带机动车行驶证”；第19条规定“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”；第42条至第56条专节规定了“机动车的通行规则”，主要包括：在机动车道上通行；不得超过限速标志的最高时速；交叉路口行人先行；遇人行横道减速或者停车让行人先行及避让；摩托车驾驶人按规定戴安全头盔。北京市的《实施办法》也明确了一些具体要求，包括：安装号牌；正三轮摩托车限速30公里；穿越道路让行人先行；不得进入非机动车道、人行道行驶；实行第三者责任强制保险制度等。这些管理规定，有些是对机动车的特别要求，有些是和非机动车相同的要求，如减速和避让行人。因此，在张某根本不知道自己骑的是机动车的情况下，电动车无牌照、本人无驾照这些看似严重违反交通管理法规的情节，张某没有相应的注意义务，也就不存在过错。但是，对于经过人行横道时未及时减速和避让行人的情节，我们说张某仍有一定的注意义务，存在相应的过错。

本案中，交管部门认定张某在交通事故中承担全部责任，被害人无责任，这一认定结论对于张某行为刑事违法性的判断具有决定性意义。笔者认为，对于交管部门这一责任认定结论，应当予以重新审视和反思。

首先，交管部门关于交通事故的责任认定结论，在刑事诉讼中属于证据的一种，是书证，证据审查的权力属于法院。不能在案件审判中将此类证据作为判决的唯一依据。即便公安交管部门做出的是有法律效力的结论，法院依然可以就其认定的程序、事实和依据进行审查，做出认定犯罪是否采信该证据的结论。[3]

其次，交管部门关于交通事故责任的认定是关于赔偿责任的界定，不是对当事人刑事责任的确定。《交通安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照事故当事人的过错程度承担赔偿责任。”但是，交管部门关于交通事故的责任认定，只是定罪量刑的重要事实依据之一。依照最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚……”，交通事故的责任划分仅仅是评价犯罪行为违法性的情节之一，不是全部。如图三所示：

综上，笔者认为，本案由于在交通事故认定中，张某无照驾驶无牌电动三轮车都认定为违反道路交通管理法规，张某在交通事故中的责任被夸大，这就直接影响了他的行为违法性程度，进而影响量刑幅度和损害赔偿金额。

（二）张某主观犯罪过失之认定

交通肇事罪的主观构成要件是“犯罪过失”，即要求行为人应当预见自己的行为可能会造成严重的交通事故，因为疏忽大意或者轻信可以避免而没有预见。那么，张某应当预见危害后果可能发生的义务因何产生？刑法中的“犯罪过失”所要求的注意义务，来源主要有三：一是法律法规的规定；二是职业和身份的要求；三是在先实施的侵害行为。对于机动车辆的驾驶人，注意义务的主要来源是“法律法规的规定”；对于快递公司快递员，注意义务的主要来源还包括“职业和身份的要求”。本案中，笔者认为，“法律法规”和“职业和身份”这两方面的要求都不能成为张某履行注意义务的来源。主要理由如前面所述，张某因为不可能知道自己所骑电动三轮车属于机动车，所以无法遵循机动车相关的法律法规；同时张某虽然是快递公司的快递员，但快递公司在制度规范、人员招聘以及业务培训等方面的严重缺乏，都无法苛求张某履行相应的注意义务。那么，张某是否存在实施在先的侵害行为呢？从本案交通事故发生的情况看，张某骑车撞倒了横穿马路的行人，其行为应该在减速和避让方面存在一定的瑕疵。这些在先的瑕疵行为，成为张某履行注意义务的全部来源。据此，虽然张某属于无照驾驶无牌超标电动三轮车撞死行人，但是他个人的主观恶性实际是相对较低的。这是在本案审理中考虑对张某的量刑和赔偿金额最关键的因素。反之，如果将“法律规定”、“职业要求”以及“在先侵害行为”都作为其注意义务的来源，自然主观恶性程度就要高得多，案件处理结果也会出现明显的差别。本案依照《解释》第2条，对张某的量刑幅度是“3年以下有期徒刑或者拘役”。笔者认为，根据其主观恶性，对张某可以适用缓刑。至于在民事赔偿方面，也应当充分考虑张某的过错程度较低，判处适当的金额。

综上，通过对张某涉案的客观行为和主观犯意的深入分析，现行的判决结果存在的不公正之处，主要在于对张某行为的违法性和主观犯意的程度存在过高的判定，导致对其的处罚过重，致使“罪行—责任—刑罚”之间的程度不匹配，一定程度上违反了刑法的“罪责刑相适应原则”，损害了判决的公正性，无法取得良好的效果。

三、责任划分及超标电动车的管理对策

在前文分析的基础上，需要对本案涉及的相关责任进行重新梳理和划分。本案由于超标电动车引发交通事故，驾驶人张某为此过多地承担了刑事和民事责任。但事实上，电动车的生产、销售、使用环节，都可能存在需要为此承担责任的人。[4]由于他们事实上没有受到相应的责任追究，不仅对于驾驶人不公平，而且相关各方也不会因此履行好自己的职责，导致超标电动车引发的交通事故将屡禁不止。如图四所示：

目前在实践中，也出现个别采取私力救济方式追究有关主体的法律责任的情况。举例说明：卢某骑电动车撞死了人，被判交通肇事罪，有期徒刑3年，赔偿受害者家属50余万元。服刑完后，卢某觉得自己这起交通事故，跟电动自行车是超标车有直接关系，因为他购买的车辆产品说明书上明确写着是“非机动车”。法院经过审理认为，厂家生产的车辆在最高车速和整车质量上均远远高于电动自行车的国家标准，存在严重的质量缺陷，应承担对卢某的赔偿责任，最终判处赔偿卢某13万余元。[5]该案卢某能得到一定的赔偿，算是幸运的，但大多数人未能有效行使这一权利，致使不公正地承担了过重的法律责任。对这类普遍存在的问题，作为政府的相关部门应当各司其职，承担起电动车的管理责任。针对某一起交通肇事刑事案件中暴露出来的超标电动车在生产、销售环节可能存在的问题进行深入调查，追究上游各方的相应责任，使电动车的生产和销售符合国家规定的技术标准，电动车的使用符合道路交通安全管理要求。如图五所示：

据此，要从根本上减少超标电动车的交通事故发生，必须从电动车生产的源头抓起，从根本上调整超标电动车的管理政策。正如有学者提出的，首先从电动车的国家标准着手，从源头上制定出台新的电动自行车国家标准，在最高设计时速、整车质量等技术参数上进行放宽，回应民众的需求和产业的发展状况，同时引入超速断电等实效性的限速手段，确保限速的要求获得切实遵守。第二是抓电动车的生产和销售环节，采取有效措施实现对电动自行车的生产、销售及登记上牌的全程监控，阻止超标车辆进入流通领域和驶入路面；第三是质监、工商和交管部门要采取经常性的检查活动，对查处的超标电动车采取查封、扣押措施，对查获的违规生产、销售者要及时给予行政处罚。[6]对此，笔者深以为然。

正如德国刑法学家李斯特所言“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，要从根本上预防超标电动车引发的交通肇事以及产生的刑事案件，只有从源头上找到“电动车乱象”的根本原因，全面修订和完善对电动车的管理政策，规范政府的管理行为，这才是根本的解决之道。

注释：

[1]统计数据显示，截至2013年底，全国电动车社会保有量已接近2亿辆，并且还在以每年15%的数量增长。根据交管部门统计数字显示，在所有交通类型的伤亡人数中，驾驶电动自行车死亡和受伤人数均排在第四位。http：//www.evtimes.cn，访问时间：2016年5月7日。

[2]参见张卫彬、叶兰君：《交通肇事罪中的责任认定》，载《法学》2012年第11期。

[3]这一点在民事诉讼中也是如此，在审理交通肇事损害赔偿案件中，交管部门就事故责任做出的认定结论，并不能成为法院区分事故双方责任的唯一依据，也不能就此做出赔偿决定，但实践中这种倾向比较明显。法院往往根据交管部门责任事故认定书作出判决，而自动放弃了证据审查权力，这是程序上的瑕疵。

[4]实践中发生过一起类似案件。参见黄晓宇：《超标电动车撞人，被定位机动车》，http：//search.bjjtgl.gov.cn/index.jsp，访问时间：2016年5月14日。

[5]《骑着电动车不小心撞死一个人他当完了被告又当原告》，http：//zjnews.zjol.com.cn/system/2014/02/18/019863812.shtml，访问时间：2016年5月14日。

篇4：假按揭行为的刑事责任分析

一、问题的缘起———一个破产管理人的烦恼

2006年, 浙江某开发商因为缺乏资金, 让员工安排亲属签订购房合同, 并出具了虚假首付款收据、收入证明等文件后, 向某银行办理个人住房按揭贷款。贷款发放之后, 开发商负责偿还每个月的按揭款, 后来因开发商无力继续偿付按揭款案发。2012年7月16日, 某律师事务所接受法院指定, 担任该开发商的破产管理人。如何处理假按揭行为的刑事责任, 成为摆在破产管理人和法院面前的难题。

二、假按揭的表现

从目前各地发生的情况来看, 假按揭行为主要有以下几种情况:

(一) 伪造购房者名义

由于某些银行客户经理与开发商关系较好或者银行贷款前核查制度不规范, 银行在办理按揭贷款时未要求贷款人在经办人员面前进行签字。开发商可能利用该制度漏洞伪造购房者的签名, 然后利用整套虚假材料向银行办理按揭贷款, 套取资金后由自己进行使用。

(二) 虚增贷款金额

购房户与开发商之间具有真实购房的意思表示, 但是通过增加房屋面积或者销售单价等形式套取了银行资金归开发商使用。目前很多银行对于车库、地面停车泊位等无法取得产权证的不动产不予办理抵押按揭贷款, 开发商与购房户通过将车库、地面停车泊位的价格计算到可以作为抵押物的商品房中, 从而导致提供给银行的商品房销售合同与真实情况不一致, 进而套取了银行货币资金。

还有一种情况是盛行一时的“0首付”按揭, 即开发商与购房者串通, 在购房者未支付首付款的情况下将购房款提高一定价格, 然后开发商向购房者出具收到首付款的收据, 双方按照商品房预售合同规定的虚假售价, 向银行办理贷款手续。这种假按揭的后果是, 购房户在实际上未支付任何购房款的情况下, 运用按揭方式由银行支付了全部购房款, 银行的贷款风险大大增加。

(三) 不真实购房意思表示

开发商与员工亲属或者其他人签订购房合同, 这类购房者不具有真实购房的意思表示, 只是配合开发商在购房及贷款文件上进行签字。

(四) 一房多卖

有些开发商为了套取现金, 在房屋已经销售给他人的情况下, 利用信息不对称以不符合实际情况的购房合同骗取银行信任, 进而套取银行的货币资金。

总之, 假按揭行为一般具有以下特点: (1) 购房合同存在瑕疵, 包括合同双方意思表示、房屋价格等方面存在虚假; (2) 开发商套取银行资金后, 每个月的本息全部或者部分由开发商支付; (3) 可能同时存在其他违法行为, 开发商为了顺利取得贷款, 可能同时实施伪造收入证明、伪造身份证件、伪造签字和私刻公章等行为。

三、假按揭行为的刑事责任

(一) 开发商的刑事责任

开发商是假按揭行为的主导者。以假按揭形式骗取贷款, 一般涉案金额巨大, 而且大部分是群体性骗贷事件, 社会负面影响很大。如果开发商在具有明显非法占有目的的情况下伪造相关材料实施假按揭行为骗取银行贷款, 可以依照《中华人民共和国刑法》 (以下简称“刑法”) 二百二十四条规定的合同诈骗罪进行处罚。根据现行有效的《刑法》及相关司法解释对“非法占有为目的”的规定, 出现以下几个情况时可以认定开发商具有非法占有为目的:1.明知没有归还能力而大量骗取资金的;2.非法获取资金后逃跑的;3.肆意挥霍骗取资金的;4.使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;5.抽逃、转移资金、隐匿财产, 以逃避返还资金的;6.隐匿、销毁账目, 或者搞假破产、假倒闭以逃避返还资金的;7.其他非法占有资金拒不返还的行为。在实践中, 实务人员归纳了几种典型的属于“具有非法占有目的”的推定事实: (1) 在取得集资款后, 通过虚假的股份制改造、兼并、破产等方式, 逃避偿还集资款义务的; (2) 明知没有经营条件或偿还能力, 而大量骗取资金的; (3) 为继续骗取集资款、拆东墙补西墙, 或将集资款用于亏损或不营利生产经营项目的。 (2) 开发商以非法占有为目的, 在签订和履行商品房买卖合同、贷款抵押合同过程中, 虚构了购房者、购房面积、购房单价等相关信息, 骗取了银行的贷款, 数额较大时, 符合合同诈骗罪的构成要件。如果个人以非法占有为目的利用开发商名义虚构了不符合真实情况的合同并办理按揭手续, 这种情况下认定个人构成贷款诈骗罪, 而不是合同诈骗罪。当然, 由于单位不能成为贷款诈骗罪的犯罪主体, 因此该诈骗行为是个人构成贷款诈骗罪还是单位构成合同诈骗罪, 要从款项用途、是否经过董事会或者股东会决议等方面进行分析, 并要结合最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》加以综合判断。

如果开发商没有明确的“以非法占有为目的”, 只是出于资金短缺而套取银行资金的, 最终给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的, 可以依照《刑法》第一百七十五条规定的骗取贷款罪进行处罚。根据最高人民检察院、公安部于2010年5月出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二) 》第二十七条规定, 凡以欺骗手段取得贷款等数额在一百万元以上的, 或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的, 或者虽未达到上述数额标准, 但多次以欺骗手段取得贷款的, 以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形, 应予立案追诉。但是对于前文提到的将不能用于抵押贷款的车库、地面停车泊位等价格加到购房款上增加贷款金额的, 由于该情况下买卖双方存在真实买卖的意思表示, 只是由于政策原因导致无法办理正常按揭, 该种情况下假按揭行为的社会危害性较小, 一般可以不作为犯罪处理。

从目前各地假按揭案件发生情况来看, 由于房地产开发行业利润率较高, 大部分开发商还是愿意和银行维持良好的合作关系, 因此抱着非法占有为目的以假按揭形式套取银行资金的情况比较少 (3) 。开发商以假按揭方式获取资金后一般会按时支付本息, 然后在现金流充裕之后通过解除房屋买卖合同进而消除假按揭行为, 为了避免二手房交易的巨额税负将房屋重新投入一手房市场进行销售。以前, 全国各地对于解除房屋买卖合同的监管不是很严格, 只要开发商和购房者前往房管和国土部门办理解除手续, 房管和国土部门对此也不会多加干预, 因此开发商纠正假按揭行为的成本较低。但是, 由于各地频繁出现开发商伪造销售业绩及办理假按揭的事件, 相关部门为了杜绝该类行为, 现在很多地方需要当事人取得法院的判决书、裁定书或者仲裁裁决书才能办理房屋买卖合同解除手续, 假按揭行为的纠正难度加大导致该现象在一定程度上得到遏制。

总之, 对于开发商假按揭行为的定性问题, 要区分是否具有非法占有为目的, 双方是否具有真实买卖商品房的意思表示, 假按揭行为的发生原因等角度综合进行认定。

(二) 购房者的刑事责任

在购房者未实施任何行为, 开发商伪造了购房者签字的情况下, 由于购房者未实施任何犯罪行为, 不承担任何法律责任。如果购房者与开发商串通, 在购房合同上进行签字, 可以与开发商构成合同诈骗罪或骗取贷款罪的共犯。当然, 一般情况下购房者在骗取贷款过程中所起的作用较小, 有时甚至是在开发商员工的恐吓、胁迫或者欺骗下实施的行为, 因此可以认定为共同犯罪中的从犯或者胁从犯。

曾经有一段时间, 为了伪造销售业绩, 有些开发商与他人签订虚假的购房合同并进行备案, 给社会上造成该楼盘热销的假象。如果该购房者不知道开发商进而实施了以其名义申请按揭贷款的行为并伪造了相关材料, 由于购房者主观上不知道开发商将虚假合同用于办理按揭贷款而不具有骗取银行资金的故意, 不能以购房者签订了虚假购房合同为由追究购房者的刑事责任。

(三) 银行工作人员的刑事责任

如果银行工作人员与开发商相关人员勾结, 套取了银行资金而给银行造成损失的, 银行工作人员与开发商构成共犯。如果银行工作人员在核查贷款发放条件时知道开发商假按揭的事实, 为了追求业绩或者碍于情面等而角度放任了这种结果发生的, 可以构成违法向关系人发放贷款罪或违法发放贷款罪。 (4) 当然, 如果银行工作人员在发放贷款过程中利用职务便利因为索取他人财物或非法收受他人财物, 为他人谋取利益, 数额较大的情况下, 可能视该银行工作人员的不同身份构成受贿罪或者非国家工作人员受贿罪。另外, 作为银行直接负责的主管人员属于国家工作人员的, 如果严重不负责任被诈骗, 造成国家利益重大财产损失的, 可以构成《刑法》第一百六十七条规定的签订、履行合同失职被骗罪。

(四) 其他刑事责任

如果开发商在办理假按揭过程中同时存在伪造居民身份证、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪、非法获取公民信息罪或伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪或其他涉嫌构成犯罪行为的, 同时触犯相关法律, 按照牵连犯进行处理, 从一重进行处罚。律师、评估师等社会中介机构如果为办理假按揭贷款出具了虚假证明文件的, 如果与开发商具有共同故意, 可以构成相关犯罪的共犯;如果不具有共同故意, 可能构成出具证明文件重大失实罪。

摘要：房地产开发行业属于资金密集型行业, 许多开发商由于资产或者信用等原因无法通过正规手续取得贷款, 于是通过民间借贷或者从银行骗贷等方式进行非法融资, 假按揭行为成为开发商从银行骗取贷款的一种方式。假按揭行为严重破坏了我国的金融秩序和诚信制度, 如何准确认定假按揭行为的刑事责任, 对于理论和实践具有重要的意义。

关键词：假按揭,开发商,刑事责任

注释

11 有些学者认为假按揭中买卖双方不具有真实买房的意思表示, 这种观点值得商榷.实际上虽然双方具有真实买房意思表示, 但是价格虚高导致骗贷的情况也该属于假按揭.杜雄柏.房地产开发商假按揭行为研究[J].江西警察学院学报, 2011 (1) .

22 陈鹏鹏, 王周.集资诈骗罪的认定问题[J].西南政法大学学报, 2012 (2) .

33 曾经引起全国热议的森豪公寓假按揭案是开发商以非法占有为目的骗贷的典型.从2000年12月至2002年6月, 由邹庆担任法人代表的北京市华运达房地产开发公司以森豪公寓为幌子, 指使公司职员虚构该公司开发的森豪公寓商品房销售事实, 采取与购房人签订虚假商品房买卖合同, 为购房人伪造收入证明、首付款证明等贷款材料, 并以购房人名义与中行北京分行签订个人按揭贷款合同申请按揭贷款的手段, 骗得巨额贷款.参见&lt;三银行被骗15.6亿森豪公寓案一审判结&gt;[Z].21世纪经济报道, 2009-4-30.