律师的调查取证权

关键词：

律师的调查取证权（通用8篇）

篇1：律师的调查取证权

关于新《律师法》实施后律师在刑事诉讼中会见权、阅卷权、调查取证权落实情况的反映

新《律师法》实施后，律师在刑事诉讼中会见权、阅卷权、调查取证权保障相对新《律师法》实施前有了较大的改善，但是距离新《律师法》的规定还有较大的差距，具体表现在：

一、关于会见问题

有的地方侦查期间会见犯罪嫌疑人需审批，会见时侦查机关派员在场。

我所一律师在办理一起处于侦查阶段的发生在来宾市象州县的故意伤害案件时，象州县公安局要求经过批准律师方能会见嫌疑人。由于审批人当时不在单位，律师因有其他事情要处理不得不当天返回柳州，第二天再去象州县得到审批才能会见。而且，会见时公安机关派员在场。

柳州铁路公安处对其侦查的刑事案件，律师会见处于侦查阶段的嫌疑人时也需该处批准。

二、关于阅卷问题

1、审查起诉阶段

 检察机关以案卷在主办检察官手上，主办检察官不在为由无法查阅案卷。

 复印案卷费用高，如在柳州市鱼峰区检察院复印一张A4纸

需1元，每个案件需复印几十乃至上百张A4纸，复印费用高，这些费用最终都要转嫁给委托人，加重了委托人的负担。

2、审判阶段

律师承办的法律援助案件，在法院复印案卷时，仍需要缴纳每张0.5元的复印费，致使办案律师考虑只复印与嫌疑人最为密切的案卷材料，对嫌疑人的同案嫌疑人的材料只能查阅不能复印，有可能错漏对嫌疑人有利的情节。

三、关于调查取证问题

1、关于律师自行调查取证

了解案件事实的知情人往往有心理顾虑，担心被无端牵连。我所一律师在办理一起贪污案时，向了解该案件的一知情人调查取证，当问到一些关键问题，该知情人都回答以“不记得了”、“不肯定”。最后，他请律师理解他的难处。

2、关于申请证人作证问题

证人不习惯法庭庭审的气氛和压力，也担心社会舆论的压力。律师也担心证人改变证词从而对嫌疑人不利，也可能对律师本人不利。

思齐律师事务所

二00九年五月十七日

篇2：律师的调查取证权

律师调查取证权是指律师办理法律事务有权向有关单位、个人进行调查、收集证据。这是律师应当享有的重要权利之一，也是律师顺利执业的保障。[1] 保障律师调查取证权是建设法治国家的需要，没有律师制度和律师的国家不是法治国家。[2] 辩护律师调查取证权的完善具有很重大的意义，它的完善不仅有利于保障辩护律师的实体性权利，有利于维护当事人的合法权益，而且它还有利于促进控辩双方的平衡，有利于司法公正和正义的实现。但是我国法律在这方面赋予辩护律师的调查取证权是有缺陷的，法律上有很多限制性和界定不清的条款，还存在许多法律“陷阱”和法律空白;在司法上也存在控辩不平衡、公检法司法不公等现象，这些因素都严重地影响了辩护律师的调查取证权。随着法制社会的发展，要求完善辩护律师调查取证权的呼声已越来越大。笔者试通过对我国辩护律师调查取证权的现状来分析其取证难的原因，并对其完善提出相对应的对策和建议。

一、我国辩护律师调查取证权的现状

(一)立法缺陷

在立法上，对于我国辩护律师调查取证权的规定存在许多缺陷，许多规定限制了辩护律师调查取证权的展开，使辩护律师的调查取证权有效机能的发挥大打折扣。

1.自行调查取证规定不完善。首先，向控方证人调查取证须经“双同意”。我国《刑事诉讼法》第三十七条规定“辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并经被害人或者其亲近属，被害人提供的证人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这项规定意味着在向控方证人取证时，不仅要经人民检察院或人民法院的同意，还要经被害人或者其近亲属及被害人提供的证人的同意。这种需经“双同意”才能进行的调查取证，对于顺利实现调查取证权来说无疑是多了一道难关。其次，证人保护制度空白导致证人不予配合。我国目前尚未建立对证人作证实施保护的法律。由于客观存在作证的风险，证人因惧怕报复，或担心会有所损失，往往不愿与调查取证的律师配合，使得调查取证工作难以展开，若向控方证人取证，简直是难上加难，几乎成为不可能。再次，辩护律师调查取证权不具有强制性。我国《刑事诉讼法》第四十五条规定“人民法院、人民检察院、公安机关向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供。”从中可以看出，公、检、法人员的调查取证具有强制性，有关单位和个人应承担作证义务，而律师的调查取证却在法律上未能赋予强制性，律师的调查取证行为只是一种带有访问性质的活动，不具有强制性。[3]这与控方相比，存在巨大的反差。

2.申请调查取证障碍重重。辩护律师要申请调查取证必须得经人民法院、人民检察院的同意才能进行。在最高人民法院公布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第十五条规定“对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应向律师签发准许调查决定书，让律师收集，取调证据。”同时在最高人民检察院公布的《刑事诉讼法若干问题的解释》第四十三、四十四、四十五条也有类似“认为有必要”的规定。然而，在其后文中和其它法律文件中却找不到什么情况是必要，什么情况是不必要的规定。它也没有规定人民检察院，人民法院未按规定影响辩护律师调查取证应承担什么责任，怎么去救济等等。在控辩双方上，法律赋予了人民检察院如此大的自由裁量权，却没有有效的规制，这对辩方来说是不平等的，更严重的是，它的缺陷至今仍无任何可以援引的救济手段。可以说，这样的条文是一个空洞，甚至可以说是一纸空文，没有什么意义。

3.侦查阶段没有调查取证权。从我国现行法律看，辩护律师只能在审查起诉讼阶段行使调查取证权，对于侦查阶段律师的调查取证权未明确规定，虽然规定辩护律师可以在此阶段介入案件，但只能是简单的询问，因此，律师在侦查阶段的调查取证活动往往被视为非法，其取得的证据也会因此而不被采纳。实践中，如果律师会见在押的犯罪嫌疑人之后，犯罪嫌疑人推翻了第一次承认自己犯罪的供词，而事后又被其他证据证明第一次的供述是事实，那么侦查机关就可能怀疑是律师所为。[4]总之，律师在提前介入刑事案件的调查取证权没有法律保障的，其实际上是剥夺了辩护律师在侦查阶段的调查取证权。而控方的大部分证据是在侦查阶段所取得的，这更加加大了控辩双方的失衡，以致很难维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

4.执业风险阻碍辩护律师调查取证。《刑法》第三百零六条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人作违背事实改变证言或作伪证的，处三年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”但是怎样才能界定律师的违纪行为和犯罪行为呢?怎样认定“威胁”，“引诱”的标准呢?都是比较模糊不清的，这样使律师容易被某些执法人员当作职业报复的根据，以及容易陷入“伪证罪”的风险。由于刑事案件的特殊性，因有关单位和个人不愿配合，辩护律师在执业中也很容易受到人身伤害。虽然在我国《律师法》第三十二条明确规定 “律师执业活动中的人身权利不受侵犯”。但实际上，这如宪法上权利一样，并没有什么可操作性。全国打击迫害律师，阻挠、干扰律师依法执行职务的事件时有发生。正是因为执业风险的客观存在，使得“在事关被告人生死攸关的刑事案件中，有70%以上的案件没有律师介入，被告人只能自己为自己辩护。全国已有200多位律师在履行职务时被捕。” [5]2000年北京有律师5459人，全年办理刑事案件4300件，人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，这还不包括各种形式的法律援助和指定辩护在内。北京市全年的刑事案件将近5万件，律师辩护率不足10%。[6]

(二)司法缺陷

在司法上，人民检察院与辩护律师的对立地位和不平衡、公检法“一家亲”、司法独立不够以及其它社会因素的影响也极大地限制了辩护律师的调查取证权。

1.控辩双方对立且不平衡不利于辩护律师调查取证。作为控方来说，人民检察院应保护受害人的合法权益，打击犯罪，使犯罪分子得应有的刑罚，维护国家社会的利益和法律的尊严。但是在现实中人民检察院是无法充分履行法律规定的保障辩护律师调查取证权的职责的。法律规定在辩护律师向控方证人取证和由于客观原因取证不能而申请调查取证时，应征得人民检察院的同意，同时人民检察院也理应充分保障辩护律师的上述权利。但司法实践中，处于对立地位的人民检察院往往认为辩护律师有可能获得对自己不利的证据，害怕辩护律师从中作梗，引诱犯罪嫌疑人作伪证等，而不仅不保障辩护律师调查取证权，反而多方加以阻挠，以各种理由拒绝取证或拖延取证，使辩护律师这项法定的权利难以实现。

作为辩方来说，辩护律师应尽可能为当事人查找证据，维护当事人的合法权益。但是，辩护律师没有专门的机关为其收集证据，也没有专备的财力、物力、人力来进行调查取证，更没有强大的国家强制力作为后盾。辩护律师只能凭着个人的人际关系和交流技巧来完成调查取证，致使辩护律师的调查取证活动成为带访问性质的活动，辩护律师与犯罪嫌疑人的会见成为“带着枷锁的会见”。[7]与侦查机关相比，辩护律师的调查取证权就显得十分薄弱而无力了。可以说，正是由于控辩双方在调查取证能力上的失衡，进而导致以证据为主要内容的刑事诉讼的控辩双方的对抗失衡。

2.公检法“一家亲”影响辩护律师调查取证。无论是公安机关，还是人民法院、检察院，他们在法律上都是有着明确的分工的，各司其职。但是同样作为国家机关，为着打击犯罪，保护国家和人民的利益这共同目标而服务，他们之间有着密切的联系。再加之在社会实践中，彼此来往甚密，且在人员异动上也是有着相互流通的。在实际办案中公诉方与法院办案人员相互“串通”也还是存在这样的现象的。由于公检法的密切关系，辩护律师无论向哪方调查取证，只要有一方不愿意，他们便可以找出各种理由来阻挠。辩护律师只能到处“碰壁”，很

难调查取证甚至是无法开展其取证工作的。

3.司法独立不够阻碍辩护律师调查取证。由于我国的政治制度及特殊国情，各方面的因素都可能会影响到司法独立。刑事案件是事关国家社会利益，事关当事人生死的案件，鉴于其重要性，社会许多方面的因素都极有可能会参与进来。特别是有关贪污、贿赂之类的犯罪，由于犯罪嫌疑人是特殊的犯罪主体，他的关系可能遍布很广。因此，只要一旦案发，相关的单位和个人就可能会参与案件中。笔者在某县实习过程中就曾遇到过这样的案件，该县人大、县政府都曾为某人涉嫌受贿而一再给司法机关施压，致使案件一拖再拖，迟迟不能断案。外界干扰了司法独立，必然会导致司法机关对辩护律师的调查取证进行阻扰，即使辩护律师的调查取证工作是合法的，只要上面有“指示”，司法机关也没法，只能想办法来阻止辩护律师去调查取证。

4.社会不利环境限制辩护律师调查取证。由于目前我国社会中并没有完全树立起“法治、公平、正义、权利本位”等观念，人们还较普遍地对辩护律师的性质、作用认识不足。同时我国辩护律师缺少参政议政的机会。全国律师参政、议政的人数往往是极少数的，使得律师发挥不了职业优势。[8]另外我国辩护律师在社会上也没有经济地位，据不完全统计，北京的万余名律师中百分之三十年收入不足五万。[9]政治经济上的不利环境，使人们不能足够地了解辩护律师，看不到辩护律师的社会作用。再加之长期以来新闻传媒、影视作品塑造宣传警官、法官、检察官都是惩恶扬善，刚正不阿的英雄形象较多，宣传辩护律师依法保护当事人合法权益，代表社会伸张正义的形象较少。[10]这样的舆论自然而然地会影响辩护律师在人们心中的形象，以致许多人不愿配合辩护律师调查取证，甚至多方为难律师的现象也常有发生。

二、对于完善我国辩护律师调查取证权的几点建议

(一)立法完善

1.减少对辩护律师调查取证权的限制。对于《刑事诉讼法》第三十七条中规定需经双方同意的才能进行调查取证的限制应予以修改，将“被害人或者近亲属，被害人提供的证人的同意”修改为“被害人或者近亲属，被害人提供的证人予以配合”。修改我国《刑事诉讼法》、《律师法》以及《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《刑事诉讼法若干问题的解释》的限制性和界定模糊不清的条款，进一步明确辩护律师的权利和义务以及相关责任，特别是要取消我国《刑法》第三百零六条中容易使辩护律师陷入“伪证罪”的条款。允许辩护律师提前介入案件，对案件进行调查取证，并对此期间所获得的证据予以合法化。加强对辩护律师执业权利和人身权利的保障，并赋予辩护律师在刑事诉讼中一定的执业言论豁免权，以致辩护律师在诉讼中不会因为这些言论而“惹火上身”。[11]这样，既可以扩大辩护律师的调查取证权，又可以保障其权利的实现。此外，也明确了辩护律师的权利和义务，减少了辩护律师在诉讼过程中的一些风险。

2.建立调查令制度。调查令即根据辩护律师收集、调取证据的申请，由合议庭审查同意后发给律师“调查令”，由律师持法院签发的“调查令”到一些特殊性质的机关、部门收集、调取证据。[12]在西方法治国家，侦查机关的警察和审查机关的检察官不仅没有强制取证的权力，且不能擅自对人身、财产、住所采取任何的强制手段，必须由法官签发相应的令状后才能进行。[13]我国也可以借鉴其令状主义的做法，对某些特殊性质的机关、部门或不愿意配合和阻扰辩护律师调查取证的机关和部门，由法院签发调查令，赋予辩护律师一定强制性的调查取证权，以便调查取证工作顺利展开，确保辩护律师调查取证权的实现。

3.完善证人作证制度。由于我国尚无完善的证人作证的法律制度，因此很难确保证人出庭作证，从而影响律师的调查取证权。在立法上，笔者认为，可以试图确立以下五项制度：第一是证人责任制度;第二是证人保护制度;第三是证人保险制度;第四是证人作证补偿制度;第五是打击妨碍证人作证制度。[14]这样，既可以确保证人出庭作证，提高证人出庭作证率，也可以有效保护证人，即使证人的人身或财产受到损害，也能得到较充分的保障，证人因出庭作证而产生的费用和减少的收入，也应当得到全额补偿。

4.完善证据展示制度。在西方国家当事人主义的刑事诉讼中，辩护律师在法院开庭前的预审程序中，可以了解控方所收集和掌握的所有证据。[15]即控方所有的证据应当向辩方展示，而我国新刑事诉讼法规定律师只能查阅控方提供的诉讼文书、技术性鉴定材料、证据目录和主要证据的复印件，这种证据展示是不完全也不充分的。正是因为控方证据展示的不完全不充分，才使得辩护律师成天为收集和了解有关证据而东奔西跑，受尽刁难和委屈。同时也是因为控方证据展示不完全不充分，使得控辩双方所享有的证据资源的失衡而致使双方对抗力量的失衡。为了保持控辩双方权利均衡平等，必须建立证据展示制度。这样的话，辩护律师可以减少很多不必要的调查取证工作，可以少掉许多麻烦。同时由于了解了控方的所有证据资料，辩方可以及时做出相应的对策，以免在庭审中让控方的证据弄得措手不及。

(二)司法完善

1.完善控诉职能，促进控辩平衡。人民检察院不能一味地强调自己的控诉职能，而忽视辩护律师的调查取证权和犯罪嫌疑人的合法权益。人民检察院应当依照法律规定充分保障辩护律师的调查取证权，对辩护律师的调查取证工作应予以积极配合。不得因为害怕辩护律师的取证可能会不利于自己而多方为难、阻挠。对无故阻碍或拖延辩护律师调查取证的，应追究其法律责任。对于辩护律师取证能力相对较差的问题，控方应依照法律规定完全展示其所有证据，为辩护律师了解证据打开方便之门。在辩护律师调查取证工作上，控方职能的完善，一定会给辩方带来方便，这样不但能提高司法效率，也有利于司法公正和正义的实现。

2.公检法依法办事，减少辩护律师调查取证的困难。公检法不能只看到控方的控诉职能，只看到国家和社会的利益，也要考虑到辩方当事人的合法权益。因此，在办案过程中，不能把辩护律师当作一个“外人”，甚至是“敌人”看待，而应该是严格依法办案。只要是法律允许的，就应该为辩护律师的调查取证提供方便，而不是串通起来多方为难辩护律师。这样一来，辩护律师无论向哪一方取证，只要是合法的，就不会受到任何阻挠，那么辩护律师的调查取证工作一定会顺利很多。

3.加强司法独立，保障辩护律师调查取证。人民法院、人民检察院坚决依法办案，确实保障辩护律师的调查取证权，对违法违纪行为要追究其责任。坚决杜绝上级机关或部门和其他单位干预司法，对干预者也要依法进行严惩。司法独立才能从根本上排除外因的干预，才能真正地实现司法公正、正义。只有司法独立，司法机关才能严格依法办案，才能较好地配合辩护律师的调查取证工作，帮助辩护律师实现调查取证权。

4.改善社会环境以利于实现辩护律师的调查取证权。社会应加强对辩护律师工作和辩护律师作用的宣传教育性工作，提高辩护律师的社会政治、经济地位。

应建立辩护律师转入政界和司法界的机制，增加辩护律师参政议政的机会和扩大参政议政的人员比例。同时提高辩护律师的经济收入，增加律师的经济影响力，这些对扩大辩护律师社会影响力具有重大影响，使人们能够很好地认识辩护律师，了解辩护律师在我们社会中不可或缺的作用。其实，辩护律师是作为抵制人治和司法专断，推动文明社会进程的一种力量，辩护律师也是正义的代表，也是人民利益的保护神，而并非像有些人所说的是“替坏人说好话”的“论棍”。如果我们能够摒弃对辩护律师的所有偏见和歧视，能够积极地去配合辩护律师的调查取证工作，那么，辩护律师的工作就会顺利许多，辩护律师的公众形象也会日臻完美，人们对我国法制建设所投入的信心和期待就会与日俱增，这将是我们整个国家的福音。

辩护律师的调查取证权是辩护律师开展其工作的基石，也是实现控辩双方平衡的保证。完善我国辩护律师的调查取证权，不仅是辩护律师工作的需要，也是建设我国法制社会的需要。完善它并不是一件易事，并不能在一时间就能完成，它需要立法机关、司法机关乃至整

篇3：论律师的民事调查取证权

法院的主要职责是查明案件, 还原事情的本来面目, 进而实施公正的判决, 而证据则是法院做出公正判决的主要依据, 是确定当事人权利和责任的关键证明。随着我国法律制度的不断完善, 我国的民事诉讼由原来传统的职权主义模式转变为现代的当事人主义模式, 而实现当事人主义的诉讼模式必须要以律师的民事调查取证权作为基础的制度性安排。我国的《民事诉讼法》明确规定, 在民事诉讼案件中, 律师有权调查收集证据, 同时可以查阅与本案相关的各种资料。

二、律师拥有民事调查取证权的实际意义

民事诉讼案件离不开相关的证据, 只有有足够的证据才能还原事情的本像, 尽可能的做到公平, 很多人都觉得打官司就是要看双方谁有更有力的证据, 证据对于民事诉讼案件的审理有着非常重要的影响作用。作为律师, 其调查取证的能力直接关系到当事人的合法利益, 所以律师的民事调查取证权对于当事人乃至整个社会的公平公正都有非常重要的影响作用。

首先, 律师的民事调查取证权有助于维护当事人的权利, 很多当事人对于法律知识的了解较少, 他们要想证明自己的清白必须要求助于律师, 而证据是证明他们清白的最有力的工具, 同时律师的民事调查取证权是寻找证据的重要法律保证, 所以律师的民事调查取证权对维护当事人的权利有着重要作用。其次, 有助于提高民事诉讼案件的公正性, 防止冤假错案的发生, 律师作为被告的代理人会全面的搜集各种证据, 揭露事实真相, 更有利于公平性的实现。再则, 律师行使民事调查取证权更有利于发挥其在诉讼中的作用, 律师具备非常专业的知识, 能够有效运用法律手段化解各种纷争, 而如果律师不具有民事调查取证权, 他就不能拿出充分的证据为当事人进行辩论, 所以民事调查取证权对律师发挥其在诉讼中的作用也有非常积极的影响。

三、律师的民事调查取证权在实际应用中存在的问题

我国的《民事诉讼法》和《律师法》都对律师的民事调查取证权进行了明确规定, 但是实践中律师的民事调查取证权很难得到保证。律师的民事调查取证权在实际应用中主要存在以下几点问题:

第一, 我国相关的法律规定过于简单, 《民事诉讼法》以及《关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规对律师的民事调查取证权的规定都非常简单, 没有制定相关的程序来保证律师的民事调查取证权在实际中的应用。第二, 律师的民事调查取证权没有强制性保障措施, 《民事诉讼法》规定对案件的情况知晓的单位和个人, 有义务出庭作证, 但是证人有困难不能出庭, 经法院许可, 可以接受书面证明, 可以看出民事诉讼法虽然对证人的义务进行了规定, 但并没有相关的强制程序要求证人必须出庭作证, 这就给律师的调查取证权的真正实施带来了一定的阻碍。第三, 律师没有独立调查取证权的主体地位, 《律师法》规定, 律师独立调查取证时要持有律师执业证书和律师事务所的证明, 律师不具有独立于公检法的调查取证权, 这给相关证据提供的义务人不履行义务的合法借口, 给律师的民事诉讼调查取证权的实施带来了阻碍。第四, 政府职能部门官僚思想严重, 在现实诉讼活动中, 司法机关以各种理由拖延和刁难律师提出的调查取证申请的现象严重。

四、完善我国律师民事调查取证权的相关建议

律师的民事调查取证权对于维护当事人的利益, 维护社会公平都有着非常重要的意义, 但是目前在律师行使其民事调查取证权的过程中却存在着一系列的障碍, 为了增强律师在民事诉讼案件中的积极作用, 就应该完善我国律师行使民事调查取证权的相关制度建设, 主要可以从以下几个方面做出努力。

第一, 在相关法律中要明确规定律师是民事调查取证的主体, 目前大部分人都认为调查取证的主体可以是当事人、法院和律师中的任一群体, 这就降低了律师的地位, 为了增强律师在民事诉讼案件中的积极影响作用, 应当把律师作为民事调查取证权的主体, 因为当事人不具备相关的专业知识, 相关的言论也缺乏公允性, 而法院作为一个审判机构, 也不应该作为调查取证的主体, 只有律师才最具有公允性和相关的专业知识, 所以应该从立法层面确定律师在民事调查取证中的主体地位;第二, 相关法律要对律师的直接调查取证权作出明确规定, 同时要对律师向法院申请调查取证权的界限和范围作出明确规定, 这样律师在需要调查取证时就有法可循, 有明确的调查取证范围规定, 更有利于律师取证权的使用, 同时要对律师调查取证的程序和方式作出相关的法律规定, 保证调查过程的顺利进行;第三, 在相关法律中要明确相关部门的具体责任, 要求他们积极配合律师的民事调查取证行为, 保证取证过程的顺利进行, 防止某些当事人不配合的情况发生, 减少调查障碍。

五、结论

根据以上论述我们可以看出, 民事调查取证对于律师维护当事人的合法权利有着非常重要的作用, 但是目前我国在很多方面都对律师的调查取证行为存在相应的阻碍, 这不利于相关案件的公平执行, 所以我国要从立法的各个层面加强对律师民事调查取证行为的控制, 保障我国民事诉讼案件得到公平的判决。

摘要：目前根据我国民事法律的相关规定可以看出, 我国的民事诉讼模式向当事人诉讼模式转变, 而帮助当事人完成取证事务成为律师拥有民事调查取证权的主要制度性安排。根据《民事诉讼》等相关法律规定, 当事人和他的诉讼代理人享有申请法院调查取证的权利。同时, 《律师法》也规定了律师拥有民事调查取证的权利。但是, 从目前来看, 实际中我国律师实现其民事调查取证权的相关保障性措施做的非常不到位, 仅仅是做了主体方面的相关规定。本文深入分析了律师调查取证权的相关概念和律师拥有此权利的实际意义, 并对目前我国律师在民事调查取证方面存在的问题进行了分析, 最后对律师民事调查取证权的完善提出自己的相关建议。

关键词：民事诉讼,当事人主义模式,调查取证权

参考文献

[1]李明, 欧超荣.律师调查取证研究[J].江西社会科学, 2007 (06) .

[2]杨龙.论律师的调查取证权[J].江西青年职业学院学报, 2013 (06) .

篇4：律师的调查取证权

【关键词】 刑事诉讼;调查取证;辩护律师

中图分类号: DD925.2

0 前言

律师在刑事诉讼中的调查取证权是律师的一项基本诉讼权利,也是律师履行辩护职责的一项重要保障。是指律师在承办刑事案件过程中,调取、收集、核实能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除其刑事责任等证据材料的权利。这是律师享有的重要权利,也是律师顺利执业的保障。律师在办理任何业务,包括诉讼业务和非诉讼业务都享有调查取证权,辩护律师也不例外。辩护律师要维护犯罪嫌疑人或被害人的合法权益,就必须查明事实,进行调查取证。因此,我国在修改后的刑事诉讼法中确立了我国辩护律师的调查取证权。

1 我国对律师在刑事诉讼中调查取证权的规定

现行《刑事诉讼法》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)对辩护律师调查取证权作了较为详细的规定。《刑事诉讼法》第37条第一款规定,“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。”第二款规定,“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”《若干规定》第15条对前述第一款规定进一步明确,“对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,人民检察院、人民法院认为需要调查取证的,应由人民检察院、人民法院收集、调取证据,不应当向律师签发准许调查决定书,让律师收集、调取证据。”《司法解释》的规定进一步具体化,第43条规定,“辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料,人民法院认为确有必要的,应当准许,并签发准许调查书。” 第44条规定,“辩护律师向证人或其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料,因证人、有关单位和个人不同意,申请人民法院收集、调取,人民法院认为有必要的,应当同意。” 

在刑事诉讼过程中,与侦查人员,检察人员、审判人员的侦查权和调查权相比,律师的调查取证权有以下特点:

(1)律师进行证据调查不具有法律上的強制保障。(2)律师的刑事调查取证权偏重于对被告人有利证据的收集。(3)律师的调查手段比较有限。基本上限于询问、复制。(4)律师调查所取得的证据材料,证明效力相对较低,必须经过法庭充分调查核实后,才能确定其证据效力。

2 辩护律师在调查取证上的存在的问题及其成因

2.1 存在的问题

根据刑事诉讼法等相关规定,辩护律师调查取证的方式有三种,但在操作过程中,往往令辩护律师陷于尴尬无奈的境地。

(1)主动向有关单位和个人取证(2)申请人民检察院、人民法院取证(3)申请法院通知证人出庭作证

2.2 存在问题的成因

2.2.1 立法上的缺陷是造成辩护律师调查取证困难的根本性原因

(1)法律没有赋予律师侦查阶段的调查取证权

根据《刑事诉讼法》第96条规定,虽然辩护律师可以在侦查阶段介入,但并没有赋予律师调查取证权,辩护律师也不能申请侦查机关对某事某人调查取证,而事实上,不少事实和证据随着时间的推移而越来越难以查证,直接造成以后律师调查取证上的困难。

(2)法律对律师向被害人、证人取证的限制。

《刑事诉讼法》第37条规定:辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。

2.2.2 司法机关在操作层面上不积极配合设置障碍

(1)司法机关在制度上设置的缺陷

因为辩护律师的调查取证权在法律上不具有强制性,当有关单位和个人不配合时,辩护律师唯一选择就是向人民检察院或人民法院申请调查取证,根据六部委的《若干规定》第15条中规定:对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,人民检察院、人民法院认为需要调查取证的,应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据。但该条规定对律师的调查取证请求权以“认为有需要”等模糊性的语言作为检察院、法院是否启动调查权的前提条件;对什么情况下检察院、法院应当同意或不予批准律师的调查取证申请;不予批准后的救济程序;如何监督制约检察院、法院行使权利等未作明确规定。

(2)个别司法机关办案人员不依法办事,人为故意刁难

司法实践中,当辩护律师申请检察院、法院调查取证时,办案人员以案多人少忙不过来;律师既然收了钱,调查取证就是律师的义务等为由,不予支持是司空见惯的。

2.2.3 大众陈旧的观念也影响导致辩护律师取证工作

辩护律师的职责是依法维护当事人的合法权益,保障法律的正确实施。律师制度是民主法制国家不必可少的重要制度,但在社会上包括有些司法工作人员,辩护律师被理解为“为坏人说话”、“为犯罪分子开脱罪行”,再加上对证人合法权益保护制度没有建立,所以,证人不予配合、不理睬辩护律师,律师取证经常碰壁也符合“情理”。

3 对完善我国辩护律师调查取证问题的建议

3.1 在立法上的建议

(1)应予辩护律师在侦查阶段的调查取证权(2)应赋予辩护律师在审查起诉和审判阶段更广泛的调查取证权(3)应赋予辩护律师在调查取证中的在场权

3.2 在操作层面上的建议

(1)辩护律师调查取证、证人出庭作证等申请,司法机关不予是准允的,司法机关应制作相应的书面法律文件并说明理由,并应允许辩护律师有如申请复议等相应的救济途径。(2)依法保障辩护律师正当行使权利。(3)采取各种措施,尤其是在媒体上广泛宣传辩护律师调查取证权对国家法治建设、司法公正的意义,提高有关单位和公民作证的积极性。

4 结束语

我国建设社会主义法治国家任重而道远,律师制度完善是民主法制国家的重要标志,律师尤其是刑事诉讼中的辩护律师的作用无可替代,而律师的调查取证权是实现律师价值的最重要的内容,因此,无论是立法机关还是司法机关乃至全社会,应引起足够的重视、支持和保护。

 参考文献:

篇5：律师的调查取证权

“有事找我律师”已经成为越来越多人的的口头禅。但一直以来，律师调查取证权缺乏法律保障，和面对公检法机关不同的是，许多单位和个人以各种理由拒绝律师的调查。这种状况有望通过修改律师法得到改变。（《新京报》5月16日）

无论在民事、行政还是刑事诉讼中，律师的取查取证权利都非常有限。这一方面跟律师仅仅是提供法律的工作者，不享有公权力有关，更主要是法律的规定存在缺陷，这在刑事诉讼中更为明显。

刑事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。那么，从保障事实真相的查清以及程序正义的原理来看，这一规定应当理解为证人、被害人等知道案件情况的人向作为侦查机关的控方和被告人的辩护律师应当都有作证的义务。

然而，实践中，被害人、证人的这种作证的义务却往往异化为仅仅向司法机关作证的义务。因为，首先法律规定了证人、被害人应当向司法机关作证，并明确规定了司法机关向证人、被害人调查取证的各种程序；其次，司法机关拥有强大的公权力，对拒不作证特别是作伪证的证人有权采取剥夺其权利的措施，能保证其目的`得以实现。而作为不享有公权力的法律工作者的律师，法律对其向被害人、证人取证设置了重重障碍。辩护律师要向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，首先要经人民检察院或者人民法院许可，并且要经作证人本人的同意；辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料，要经他们的同意。由此可见，律师与司法机关的调查取证权严重的不对称。

但是，律师这种调查取证权的弱化，不仅意味着对律师执业权利的设置了障碍，更重要的是对公民权利的保障设置了障碍，不利于人权的保护。因为在刑事诉讼中，辩护律师为被告人辩护，是行使被告人权利的体现，进一步而言是帮助公民权利的得以实现。正如北京大学法学院副院长陈兴良教所说，律师的权利不是国家的权力，也不是社会权利，而是公民个人权利的延伸。律师调查取证权的弱化，不利于事实真相的发现，公民可能因此而蒙冤，近来出现的诸如佘祥林案、胥敬祥案等冤假错案，多少跟律师辩护权不能充分行使有相当关系。

律师调查取证权的弱化，使用控辩之间力量进一步失衡，不利于程序正义的实现。法庭之间的控辩交锋，是拥有强大公权力的国家机关与势单力薄的被告人的一场博弈。因此，要让被告人能充分阐述自己的意见，要让其的辩护权得以充分行使，进而让其感受到这场审判不是国家对其权利的赤裸裸剥夺，而是一场公平与正义的审判，就必须保证其的辩护律师有充分的调查取证权，能提取到对其有利的事实和证据。律师拥有与司法机关对等的调查取证权，才能有可能与控方进行有效的博弈，从而使程序正义得以实现。

因此，赋予律师在刑事、民事、行政诉讼中以有效的调查取证权显得非常重要，这不仅有助于改变当前律师在诉讼特别是刑事诉讼中作为的空间狭小的境况，也能让司法机关在面对律师能有效获得证据的情形下增强其积极搜集证据和规范取证意识，更重要公民在面对国家的追诉时，能借助这种调查权使自己的合法权益得以保障。我们期待着，律师法在修改时能对律师调查取证权给予充分的法律保障。

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篇6：律师的调查取证权

肯定了辩护律师在侦查阶段拥有调查取证权

吴之成律师按：律师行使辩护权的最切实有效的权利保障是拥有调查取证权，一个不拥有调查取证权的律师，单凭向办案单位和犯罪嫌疑人的口中了解到的情况去辩护，无异于缘木求鱼。2012年修正通过的《刑事诉讼法》（以下简称2012年《刑事诉讼法》）首次具体明确地肯定了律师在侦查阶段的调查取证权，将极大地释放律师在侦查阶段辩护权的能量！这有助于及早发现冤假错案！

律师在侦查阶段的权利，《中华人民共和国律师法》及《中华人民共和国刑事诉讼法》均有所涉及，但首次具体明确地肯定了辩护律师在侦查阶段拥有调查取证权的，则是2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》。

一、《律师暂行条例》和《律师法》的颁布及其历次修改，虽在其后对律师调查取证权有所触及，但规定得很模糊

1980年全国人民代表大会常务委员会颁布的《中华人民共和国律师暂行条例》，只是笼统地规定了律师有权接受刑事案件被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人；接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人及其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼。对律师在侦查阶段有何权利完全没有涉及。1996年通过的《中华人民共和国律师法》（以下简称1996年《律师法》）虽然规定了律师有权接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，但并没有明确规定这一权利可以在侦查阶段行使，而且这一权利只是限于提供法律咨询、代理申诉、控告，申请取保候审等，律师权利的广度、深度均极为有限。2001年修正通过的《律师法》沿袭了1996年《律师法》的规定。2007年修正通过的《律师法》（以下简称2007年《律师法》）对此有了质的突破！律师不仅拥有代为申诉、控告权，而且明确规定了自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。但对律师在侦查阶段是否拥有调查取证权却规定得非常模糊。2007年《律师法》第三十五条规定：受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。第二款规定：律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。这一条第一款说明只有当案件进入检察院审查起诉阶段以后，律师才有向人民检察院和人民法院申请调取证据的权利和申请人民法院通知证人出庭作证的权利，并没有授权律师在刑事诉讼活动中的调查取证权，第二款虽然规定了律师有权自行调查取证，但并没有明确表明律师在刑事诉讼活动中拥有这种权利。

二、1979年通过的《刑事诉讼法》和1996年修正通过的《刑事诉讼法》并没有触及律师在侦查阶段的调查取证权

1979年《刑事诉讼法》第二十六条至第三十条规定了律师在法院审理阶段拥有辩护权，阅卷权，会见权，第三十二条、第三十四条将调查取证权赋予了审判人员、检察人员和侦查人员，由此可见，律师在整个刑事诉讼活动中均不拥有调查取证权。

1996年《刑事诉讼法》对律师介入刑事诉讼活动中的时间有了

质的突破，不再局限于刑事审判阶段。该法第九十六条第一款规定，律师自犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，即可接受聘请为其提供法律咨询、代理申诉、控告。被逮捕的，还可以为其申请取保候审。但律师在侦查阶段的权限非常有限，除了有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名外，就只有会见在押的犯罪嫌疑人的权利了，谈不上律师在侦查阶段有调查取证权。

三、2012年修正通过的《刑事诉讼法》首次具体明确地肯定了辩护律师在侦查阶段拥有调查取证权

（一）2012年《刑事诉讼法》明确规定律师在侦查阶段具备辩护人身份

该法第三十三条规定，在侦查期间，犯罪嫌疑人只能委托律师作为辩护人。这一规定肯定律师在侦查阶段辩护人的身份，具有非常重要的意义：其

一、表明律师在侦查阶段不再仅仅局限于一个答疑解惑者和代为申诉、控告者的角色；其

二、表明律师在侦查阶段将发挥其独特的辩护职能；其

三、表明律师将获得更多的权利以确保其辩护职能的行使。

（二）辩护律师有权向侦查机关了解和案件有关的情况，这也是律师调查取证权的一部分

该法第三十六条规定：辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。与1996年《刑事诉讼法》规定的律师只能了解犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名相比，不知道胜了多少倍。

（三）明确规定了律师在侦查阶段的调查取证权

该法第四十条规定：辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。第四十一条第一款规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。从以上规定可以看出，2012年《刑事诉讼法》已明确规定了律师在侦查阶段的调查取证权：其

一、辩护人将收集到的特定的证据应当及时告知向公安机关、人民检察院的义务，从一个侧面反映了辩护律师在侦查阶段的调查取证权，因为我国拥有侦查权的机关只有公安机关、人民检察院、监狱和军队保卫部门，特别是公安机关，在刑事诉讼活动中，只承担刑事侦查的职能，如果辩护人在侦查阶段没有收集证据的权利，他也就不可能有特定的证据及时告知公安机关；其

二、该法第三十二条肯定了律师在侦查阶段辩护人的身份，而第四十一条第一款规定的证据收集主体正是“辩护律师”！

综上所述，2012年修正通过的《刑事诉讼法》，首次具体明确地肯定了律师在刑事侦查阶段的调查取证权。

拟稿人：吴之成律师

篇7：律师会见权完善思考

摘要：虽然新的律师法对律师会见权做出了新的规定，但是律师会见权的状况依然没有改变。这主要是因为律师的诉讼地位低下，侦查机关中部分侦查人员法律意识薄弱等原因所造成的。为了改变这一现状，充分发挥律师在侦查阶段的作用，保障犯罪嫌疑人的权利，需要对律师制度进行完善。

关键词：律师会见权 侦查机关

律师会见权是指在刑事诉讼过程中，律师依法所享有的会见犯罪嫌疑人、被告人的权利，是律师在刑事诉讼活动中维护犯罪嫌疑人的合法权益的一项重要权利。而律师会见权在侦查阶段的充分实现，才能在最大程度上保护犯罪嫌疑人的权利，是律师在诉讼阶段进行辩护的基础，所以我们所讲的律师会见权一般是指侦查阶段的律师会见权。

一、律师会见权的现状

根据《刑事诉讼法》的新规定:犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告；除涉及国家秘密的案件需要侦查机关的批准外，律师可以持必要证件会见犯罪嫌疑人；律师会见犯罪嫌疑人时侦查机关可以根据案件的情况和需要派员到场。而根据新《律师法》的规定：犯罪嫌疑人聘请律师的时间是相同的。不同的是受委托的律师在持必要证件会见犯罪嫌疑人、被告人时，没有侦查机关批准的限制。而且律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。

从比较我们可以看出，新《律师法》的规定要比《刑事诉讼法》的规定好很多，但是作为同一位阶的法律，它们的规定是相冲突的而且全国人大常务委员会并未作出指示，所以在实践中到底是适用新《律师法》还是《刑事诉讼法》至今没有定论，大部分的侦查机关依然使用《刑事诉讼法》，新《律师法》几乎是形同虚设，没有发挥什么作用。这是目前律师会见权实现所面临的一个重大问题，也是一个根本性问题，即适用哪一个的问题。

除此之外仍然还有两大问题急需解决，因为实践中大都适用《刑事诉讼法》，这两问题点也是适用本法时所产生的。

第一，是侦查机关批准的问题。《刑事诉讼法》明确规定了，只有涉及国家秘密的案件才需要侦查机关批准，但在实践中，几乎所有的案件都需要侦查机关批准，甚至会出现能批而不批的现象，故意干扰律师的会见，拖延会见的时间。

第二，是派员到场的问题。《刑事诉讼法》规定的是根据案件的情况和需要，而在实践中侦查机关往往扩大了这一范围，甚至发展到在任何情况下都派员到场，监听律师会见。

二、律师会见权难以实现的原因

为什么会出现这样的状况，我们只有寻找到原因，才能积极的寻找对策加以解决，是律师会见权得到充分实现。

第一，律师诉讼地位低下。我国刑事诉讼法对律师在侦查阶段的诉讼地位没有予以明确。律师在侦查阶段被称为犯罪嫌疑人的法律顾问,或者法律帮助人或者是诉讼代理人,没有一个统一的定位。但有一点可以肯定，律师在侦查阶段不具有辩护人资格，也就说这时候的律师只起到一个帮助的作用，不可能全面的、有效的、及时的保障是犯罪嫌疑人的权利，而这种帮助作用的效果也是微乎其微的。也就因为如此，律师不可能积极行使权利发挥作用，广大公民也不相信律师的会见会起多大的作用，没有广大人民的支持和法律制度的保障，律师会见权难以实现也不足为奇。

第二，部分侦查人员法治意识淡薄。受中国封建法制残余思想的影响，侦查人员强权思想依然严重。所谓强权思想主要表在:(1)他们认为律师是侦查机关的“附属品”，律师应该听从侦查机关的指挥，不可以独立于侦查机关之外而享有某一权利，律师在侦查阶段行使任何关于案件权力，都应受到制约。（2）他们不想让律师干涉案件的办理。他们认为律师会见犯罪嫌疑人，会告诉犯罪嫌疑人如何辩解，使犯罪嫌疑人避重就轻，使得他们得不到有力的证据。他们还认为律师会见犯罪嫌疑人，如果不加以监视，犯罪嫌疑人会告知律师一些侦查机关所不知道的事实，可能会告知律师证据所在，让律师帮助其毁灭证据。这一系列的行为会给侦查机关侦查案件增加难度，设置障碍。

三、律师会见权实现的策略

首先，我们必须要解决的是上文所说的根本性问题，即《刑事诉讼法》和新《律师法》适用哪一个的问题。我认为对于两者都没有达到完善。一方面，律师行使会见权时需要进行规范，因为如果真的放任其行使权利的行使很可能会导致犯罪嫌疑人与律师合谋，是犯罪嫌疑人逃脱法律的制裁，不能维护司法公正，保证公民生命财产安全。另一方面，过分的限制又会导致律师会见权形同虚设不能保障犯罪嫌疑人的权利。所以我国应该运用立法的手段对律师会见权的使用做出正确的规定。

其次，提高律师的诉讼地位。第一，要明确律师在侦查阶段的诉讼地位。律师不能仅仅以法律帮助者的身份，在侦查阶段进行会见，他们应当以辩护人的角色在律师会见中充分发挥自己的作用，从而能够及时有效地掌握第一手资料，保障犯罪嫌疑人的权利。第二，法律应规定律师权利受到侵犯时的救济途径。尽管新《律师法》赋予了律师会见权,但是并没有规定会见权利受到侵犯时的救济途径,这使得律师的会见权被侵犯无从得到救济,使得会见权形同虚设。第三，作为律师，应该积极行使自己的权力，不可以与一些侦查人员沆瀣一气侵犯犯罪嫌疑人的权利，保持自己的职业道德。也可以利用律师协会等社会组织加强对律师的监督，提高律师在广大人民心目中的形象。

最后，加强侦查人员的法律意思，建立司法审查制度。第一，加强对侦查人员的培训，使其充分认识到权力的行使是要受到制约的，领悟到案件的侦查要靠自己的能力，靠自己发现证据侦破案件，而不是以打压律师的手段来保证案件的侦破。第二，如果不能从思想上杜绝这种强权思想，那我们就要依靠监察的力量，对侦查人员行使权力予以监督，从而保证律师会见权的实现。一般做法是由法院介入对侦查活动中的程序性活动行使审查权，以补充检察院监督的不足，使内部监督和外部监督相结合，从而有效制约侦查人员的侦查活动。

陈光中，《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社．2002．第267-268 页． 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二章 第九十六条 新《律师法》第33 条第一款

黄卓娅，梁霞 《律师会见权难以实现的原因及对策 》 2010,4.蔺琴玲 论我国侦查阶段律师会见权之实现(中国人民公安大学, 北京100038)卞建林,程滔,封利强.律师执业权利保障的多维视角----我国律师执业现状的调查报告[C] //陈光中.刑事司法论坛(第2辑), 2009: 59.宋英辉, 吴宏耀.刑事审判前程序研究[M ].北京: 中国政法大学出版社, 2001.134.从新刑诉法第三十七条看律师会见权之规避

新刑事诉讼法第三十七条将律师法中有关律师会见犯罪嫌疑人、被告人的有关规定吸纳进去，被誉为解决律师会见难的一大突破。然而从实践操作层面上看，笔者认为，新刑事诉讼法第三十七条的规定有两个地方仍存有不严密之虞，在司法实践中可能被作歧义理解，进而达到规避律师会见权的效用。（在线律师网—提供法律服务）

一、从语法逻辑上看，四十八小时安排会见有歧义

新刑事诉讼法第三十七条第二款规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”。从语法逻辑上看，这一规定其实是有歧义的，即有两种不同的理解。一种理解是：“看守所应当及时安排会见，必须在四十八小时内完成安排工作”。这种理解中，着眼点放在看守所的安排上，而后面四十八小时的限制性规定即是对看守所安排会见工作的时间上的限制。从这一理解出发，我们自然就可以得出这样一种实践操作：辩护律师执律师执业证书、律师事务所证明和委托书或法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，看守所应该在四十八小时之内安排完律师与在押犯会见的有关事宜，至于具体安排在什么时候会见，可以在四十八小时之内，也可以在四十八小时之外。另一种理解是：“看守所应当安排律师及时会见，必须安排在四十八小时之内会见”。这种理解中，着眼点放在律师的会见上，而后面的四十八小时是对律师会见在押犯的时间限制。基于这种理解，我们就会得出另一种实践操作：辩护律师执律师执业证书、律师事务所证明和委托书或法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，看守所应该安排律师在四十八小时之内会见在押犯人。遵从新刑事诉讼法的立法本意，新刑诉法第三十七条应该是体现要求看守所及时保障律师行使会见权，不得拖延的精神。因此，符合立法本意的理解应该是第二种理解。但从语法逻辑上来看，第一种理解也是正确的。而实践中，作为强势的看守所以这种理解来对抗律师的会见权，律师也无可反驳。

二、从定义界定上看，重大贪污案件的不明确对律师会见权形成冲击

篇8：律师调查取证权研究

一、律师在侦查阶段调查取证权及对策

(一) 现行法律并未赋予律师在侦查阶段的调查取证权

根据现行《刑事诉讼法》第37条“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意, 可以向他们收集与本案有关的证据材料”可知, 只有“辩护律师”才可以收集证据, 也就是说在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师因不具备辩护律师的身份是无权直接进行调查取证的, 而该阶段律师的工作是在刑事诉讼的各个阶段为犯罪嫌疑人、被告人辩护的必要组成部分, 是律师享有完整的辩护权的基础, 由于许多证据本身具有时效性, 律师若不能在侦查阶段及时进行调查, 对于犯罪嫌疑人有利的证据材料在审查起诉之后则可能因错过了取证的最佳时机而无法再取得。虽然《刑事诉讼法》第89条规定, “公安机关对于已经立案的刑事案件, 应当进行侦查, 收集、调取犯罪嫌疑人有罪或无罪, 罪轻或者罪重的证据材料。”因此要求侦查机关在收集证据时坚持客观、全面的原则, 对于能够反映案件真实情况的一切证据不管是正面还是反面都要充分收集。但是往往“书本中的法律”与“生活中的法律”还是存在偏差的, 侦查机关基于职业利益或者追诉心理, 如目前“公检法政绩考核制度”使得“办案机关和办案人员对案件的某种实体结局具有直接的利害关系”, 他们自然更倾向于收集与自己职权相关的有罪和罪重的证据, 而对于无罪和罪轻的证据却加以忽视。因此, “学术界主流意见一致呼吁赋予辩护律师在侦查阶段以调查取证权, 以便及时、有效地收集有利于犯罪嫌疑人的证据, 更好地保护犯罪嫌疑人的合法权益。”

(二) 律师调查取证时间提前到侦查阶段将面临的问题

尽管现行法律所规定的关于律师在侦查阶段权利不利于犯罪嫌疑人权利维护, 但目前赋予律师在侦查阶段的调查取证权的条件还并不成熟, 如此势必会面临一些问题。首先, 中国目前采取的是职权主义的侦查模式, 律师的调查取证权是一种私权利, 不具有任何强制性, 该权利的行使无奈而任意, 相对公权力而言, 处于明显劣势地位。因此, 当前赋予律师该项权利并无太大的现实意义。其次, 就中国目前的法制建设进程来看, 很难在短时间内改变现有的纠问式侦查模式, 在当前模式下, 律师的调查取证行为可能会与侦查的机关的侦查取证行为发生冲突, 甚至会招来侦查机关的反感, 认为律师在妨碍他们的侦查, 因而“加剧收集取证方面控、辩双方的冲突, 其实际结果也必将对辩方更加不利。”另外, 从经济角度考虑, 如果律师在侦查阶段享有调查取证权, 将在很大程度上增加犯罪嫌疑人或者相关法律援助机构的经济负担。

(三) 赋予律师侦查阶段调查取证请求权

笔者认为, 应该赋予律师侦查阶段调查取证请求权, 即律师可以申请侦查机关收集或保全有利于犯罪嫌疑人的证据及申请侦查机关组织鉴定、补充鉴定的权利。目前中国立法上对辩护律师的调查取证请求权已有相关规定, 但这一权利并未赋予侦查阶段的律师, 并且实际操作起来还存在诸多困难。樊崇义教授就曾说过:“中国立法美其名曰, 赋予辩护律师一个申请调查权, 但这种申请往往是形同虚设, 要么只申请无结果, 要么对调查的材料和结果不答复, 不告知, 要么你申请你的, 我干我的, 根本不予理睬。”究其原因, 大致可以从以下几个方面加以分析:首先, 相关立法规定过于笼统, 只赋予律师这一权利, 却没有相应的救济措施, 如果要求检察官和法官完全出于自觉和自律来为律师调查取证, 在司法实践中根本难以操作。其次, 检察机关在公诉案件中是作为与诉讼结果有利害关系的一方主体, 因其存在这种与律师自然而然的对立关系, 如果要求他们在律师提出取证申请后就保质保量地完成任务并不现实。对此, 笔者认为应当赋予律师取证申请一定的拘束力, 也就是明确规定律师在侦查机关取证时享有在场权以及相关主体可以拒绝律师申请的具体情形, 当律师的请求符合法定条件时, 被申请的主体机关必须在审查后立即作出决定并且在一定期限内进行收集、保全。如果侦查机关无理拒绝, 则在法定审查期届满后, 律师有权向法院提出申请, 由法院进行审查决定, 要是法院也不受理律师的申请, 造成证据灭失或难以取得, 辩方可以以此为理由提起上诉。

二、律师在审查起诉阶段、审判阶段调查取证权存在的问题及对策

相对于律师获取全部证据而言, 律师自行调查取证大多具有补充性质, 但是其所要取得的证据往往是具有关键性的, 因此, 在审查起诉之后, 律师的调查取证权也就显得尤为重要。

(一) 辩护律师在审查起诉阶段、审判阶段调查取证存在的问题及法理分析

1. 律师阅卷难。

查阅案件材料是律师辩护准备工作的一项重要内容, 是律师掌握案情的重要途径。按照通常的司法惯例, 辩护律师一般可以在开庭审判以前到法院进行阅卷, 了解侦查机关所掌握的证据材料, 根据《刑事诉讼法》规定, 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书及技术性鉴定材料;自人民法院受理案件之日起辩护律师可以查阅人民检察院向人民法院的移送的起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。但从实践来看律师往往看不到事实的证据, 并且在现行社会制度下, 主要证据的范畴完全是由人民检察院来界定, “律师阅卷的场所、时间、次数及追诉机关的义务也没有相关的法律予以明确规定, 致使律师的阅卷权无法得到有效保障。”检察机关不移送全部案卷材料, 本意是限制法官的先悉权, 防止法官先入为主, 在开庭前就已经形成预审, 但同时也给律师的辩护造成了极大困难, 使得辩方难以进行有效辩护。尽管新《律师法》关于律师阅卷的范围有所扩大, 但鉴于上述问题仍不能全面掌握案件证据材料, 问题依然存在。

2. 证人及有关单位拒绝作证。

根据《刑事诉讼法》第37条规定来看, 法律赋予辩护律师调查取证权的同时又给其设置了重重障碍。即在审查起诉之后辩护律师行使调查取证权须征得人民检察院、人民法院的许可及得到被调查对象的积极配合, 否则在缺乏国家司法权威保障下即使强行收集到的证据也将在庭审过程中作为非法证据予以排除。就中国目前的社会现状来看, 许多单位以损害了他们的利益为由不愿意配合律师的调查取证, 老百姓对于律师职业功能价值的认识也存在普遍的欠缺, 而且对传统观念中的厌讼观念有着较深的基础, 很多人不能把配合律师调查取证看成是维护正义, 而是抱着“多一事不如少一事”的思想, 或者因当事人与自己有亲友邻里关系, 考虑到以后的相处不愿意去得罪人, 从而拒绝律师的调查取证。

3. 极大的执业风险导致律师不敢取证。

《刑事诉讼法》第38条规定, “辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造或串供, 不得威胁、引诱他人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定应追究刑事责任。”《刑法》第306条相应规定, “在诉讼辩护人、诉讼代理人伪造、毁灭证据、帮助当事人毁灭、伪造证据, 威胁、引诱证人违背事实改变证言作伪证的处三年以下徒刑。”这固然在一定程度上遏制了诉讼当事人及诉讼代理人、辩护人有意伪造证据或妨害作证的行为或使上述行为受到法律应有的惩罚诉讼代理, 但事实证明, 大部分律师因此条款被指控却是基于对律师的一种职业报复。虽然新《律师法》就律师在法庭上的言论设置了豁免权, 但对律师取证风险并未作出相关规定。刑事诉讼法改革以来, 就有相当数量的律师涉嫌伪证罪被逮捕判刑, 其中就有不少属于滥用该条款而枉追律师责任。这就导致了很多律师承担不了这样的风险不敢冒然取证。

(二) 完善律师在审查起诉、审判阶段调查取证权的对策

1. 建立庭前证据开示制度。

为了便于律师阅卷、做好充分的开庭准备, 提高律师在法庭上的对抗效力, 最有效的途径就是建立庭前证据开示制度。中国刑事诉讼法对律师在审查起诉阶段和审判阶段的阅卷范围有一定的限制, 比如在审查起诉阶段只能查阅本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。这对律师全面了解控方证据, 及时发现侦查取证是否全面、合法, 从而决定是否展开调查或请求保全证据、申请鉴定以及做好充分的辩护准备是远远不够的。同样的内容, 新《律师法》中有关规定相对来说较为合理, 该法第34条规定, “受委托的律师自案件审查起诉之日起, 有权查阅、摘抄和复印与案件有关的诉讼文书和案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起, 有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”很显然, 新《律师法》关于律师在审查起诉和审判阶段的阅卷权范围均有所扩大。但在实际操作过程中发现该条仍旧存在不少缺陷, 如“与案件有关的所有材料”未说明是否包括司法机关办案所使用的内卷以及审委会记录和合议庭的合议记录等, 也没有对“查阅的场所”做出强制性规定。据此, 根据国外的实践经验以及结合中国的实际情况来看, 在中国建立庭前证据开示规则应考虑以下几个方面的因素:一是证据开示的内容:除涉及国家秘密、涉及不宜公开的侦查技术秘密或可能会给社会公共利益造成损害的证据可以不予展示外, 其他所有证据都应该展示。二是证据开示的主体:控辩双方双向开示。虽然我们一再强调辩护方在这方面的弱势地位, 但控方实际上也需要在开庭前掌握辩方持有的证据, 控方并非被害人的代理人, 控方也肩负着维护司法公正的责任, 双向开示, 同样利于控方全面了解辩方的辩护证据, 从而准确、公正的行使控诉职能。实践中有些公诉人为了防范辩护方在法庭上出示公诉方并不了解的证据的攻击, 在向法院移送主要证据时也以种种理由为借口, 只移送极少部分或干脆不移送, 来应对辩护方的对抗, 所以确立双向开示原则是很有必要的。三是证据开示的场所:基于大量证据由检察院掌握以及检察院不移送全部案卷材料的情形, 证据开示的场所应设在检察院。四是法律责任:对于违反证据开示的情形应给予相应的制裁, 否则该规则将形同虚设, 而处于弱势地位的辩方无法通过其他途径去救济, 当然, 辩方违反规则同样应受到制裁。

目前许多省、自治区、直辖市的司法部门都已建立相关的刑事证据开示制度, 但从整体上却还缺乏一套全国统一的刑事证据开示规则。“尽管刑事证据开示制度取得了最高司法实务部门以及地方司法司法实务部门的大力支持, 但最高司法实务部门对这方面的努力仍然停留在意见 (稿) 的层面止步不前。”有学者提出“这样一种状态的形成是自发展开的, 甚至是改革的无序、缺乏规划的结果。”所以要建立统一的行之有效的证据开示模式, 并非只是单纯地模仿和移植西方的理论, 而是应当站在当下中国刑事证据改革实践的角度, 面对目前各地方自发形成的刑事证据开示改革制度市场, 客观地利用这些资源进行比较分析, 对其所存在的优劣而整合出一个切合中国实际的行之有效的方案。

2. 建立辩护律师调查取证被拒绝后的救济措施。

前面我们已经从立法和社会层面分析了证人拒证现象出现的原因。虽然《律师法》取消了关于刑事诉讼法中辩护律师调查取证要经过相关主体同意的规定, 这似乎能够使辩护律师的调查取证更为方便快捷, 但从实施的现状来看这似乎并不能改变律师“取证难”这一现实处境。为此, 有些地方曾尝试通过“调查令”制度来起到促进律师的调查取证权, 比如上海市高院就相继出台了《上海法院调查令实施规则》、《关于在执行程序中适用调查令的若干规定 (试行) 》, 此种做法得到了最高人民法院的认可, 但其实施效果并不乐观。笔者认为, 导致辩护律师调查取证难的根本问题不仅仅在于是否需要“经有检察院或法院批准同意”, 而是在中国职权主义侦查模式下, 不能把握好律师调查取证权与证人拒证权的平衡。因此, 笔者认为, 应该从立法上给予律师一定的救济措施, 规定对于向单位取证的情况, 除涉及国家秘密或有关单位的重大机密之外, 只要律师出示有效的律师执业证、律师事务所介绍信、委托人的委托书, 任何单位和个人都有配合律师调查的义务。当然, 对于哪些是属于“重大机密”应该有明确的说明。而对于向一般意义上的证人特别被害人的亲属取证, 则建议辩护律师如果得不到他们的同意, 可以不需要强制性地要求他们提供有关证据材料, 而是申请人民法院收集、调取。

3. 完善相关制度, 减轻律师直接调查取证的压力。

造成律师因存在极大的职业风险而不敢贸然取证的原因很大一方面在于法律本身的不够完善。如在什么情况下就构成“威胁、引诱证人”的情况没有明显的界定, 这就为侦查机关指控律师涉嫌伪造证据罪提供了机会。故笔者认为应该对《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第106条规定作出更加明确、更加具有可操作性的解释, 以求避免有关机关对律师的任意归罪。

总之, 律师取证的被动必将导致其辩护的被动、苍白。完善律师的调查取证权需要立法者立足于中国目前的社会现状从全面、系统地去分析问题、解决问题。由于笔者的水平有限, 对于律师调查取证权未能进行全面、深入的研究, 仅以期抛砖引玉。

参考文献

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