唐朝的离婚协议书

关键词： 达成 离婚

唐朝的离婚协议书（精选六篇）

唐朝的离婚协议书 篇1

就诉前离婚协议的性质, 《婚姻法》并无明确规定, 但《<婚姻法>解释 (二) 》 (以下简称《解释二》) 第8条:“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议, 对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的, 人民法院应当受理。”笔者认为, 本条款主要包含以下几层意思:1、婚姻双方自愿选择协议离婚, 且就解除婚姻关系达成了一致协议。2、协议中分割财产的内容或因离婚达成的财产分割协议, 对婚姻双方都具有约束力。3、双方在婚后一年内因财产分割发生的纠纷法院应该受理。由第8条第1款可见, 诉前财产分割的协议有两类, 前者是婚姻关系解除前就离婚达成的财产协议内容;后者是婚姻关系解除后生效的离婚协议中的财产内容。而二者关系在于生效时间上是否相同?离婚协议在婚姻关系解除前是否具有法律约束力?未被法律所规定的子女抚养等人身性质的协议内容又该如何界定?由于缺乏统一的标准, 法院在司法判决中出现了许多同案不同判的案例。

《<婚姻法>解释 (三) 》 (以下简称《解释三》) 第14条“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议, 如果双方协议离婚未成, 一方在离婚诉讼中反悔的, 人民法院应当认定该财产分割协议没有生效, 并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”由此可见, 婚姻关系解除前, 诉前财产协议中的财产协议并未生效, 也不能成为法官断案的依据。由此, 《解释三》在一定范围内为司法裁决提供了统一的意见。通过前后两个司法解释, 对于研究我国诉前离婚协议, 解决法理争议, 提供了更明确的研究方向。当下, 就诉前离婚协议的性质, 主要有以下几种学说:

一、诉前离婚协议是一种涉及人身关系的行为

有学者认为, 诉前离婚协议的内容虽包括身份关系解除、财产分割、子女抚养等多方面问题, 但其仅是一个涉及人身关系的行为, 登记是该行为的生效要件。笔者认为, 财产关系和身份关系的各方面内容, 明显不是只有一个相同的意思表示, 而是存在多个意思表示, 且法律效果也不尽相同。笼统地将离婚诉前协议概括为一种人身关系行为, 其合理性明显值得深思。

二、诉前离婚协议是一种混合型民事合同

部分学者认为, 诉前离婚协议中对于婚姻关系的解除, 子女抚养协议都是属于身份关系性质的协议, 通过有关机关登记离婚之后婚姻关系才能解除。而财产分割方面的内容, 则属于财产关系性质的协议, 符合一般民事合同要件, 在双方达成一致协议之后成立并生效。而不是以离婚登记作为财产协议内容的生效要件。但《解释三》出台之后, 明确规定, 未完成离婚登记的财产协议不生效。可见, 并不能单纯将诉前离婚协议看作一种混合型民事合同。

三、诉前离婚协议是附条件的民事合同

此观点认为, 离婚登记是诉前离婚协议中财产分割条款生效的延缓条件。在延缓条件未成就时协议虽未生效, 却对合同双方当事人具有约束力, 合同双方当事人不能任意解除, 也不能自己促成条件成就或阻止合同生效。就《解释三》的意思, 未登记前, 婚姻双方当事人有权利对财产协议进行反悔。可见, 生效前的离婚协议并不具有约束力, 所以不能将登记作为协议生效的延缓条件。

综上, 界定诉前离婚协议的性质, 不能孤立地将其人身关系性质和财产关系性质的内容分割而论。笔者认为, 诉前离婚协议, 是一种民事法律行为。它适用民事法律行为的基础理论。同普通的财产协议不同, 它受《婚姻法》调整, 属于亲属法的调整范围, 涉及人身和身份关系。对此, 认识诉前离婚协议的性质, 必须兼顾其特殊性。

首先, 诉前离婚协议内容上具有复合性质, 包含数个法律行为。根据史尚宽先生对法律行为的界定, 由意思表示的个数来判断诉前离婚协议究竟属于一个法律行为还是多个法律行为。诉前离婚协议的各个效果意思各自产生相应的法律效果, 既有解除婚姻关系的意思表示, 也有分割财产、抚养子女、承担债务等内容。因此, 将其定义为混合型法律行为更为确切。

其次, 离婚协议的多个法律行为之间具有关联性, 且都属于身份法律行为。身份法律行为是指由身份关系而引起人身和财产关系的产生、变更、消灭的法律行为, 包括形成行为和附随行为。而形成行为直接以身份关系的发生、变更、消灭为目的, 如离婚、结婚等行为。附随行为则是指以形成行为成立为前提, 根据身份关系附带相关法律行为的效力。譬如在婚姻关系下对财产、子女的协议等。诉前离婚协议中, 既有形成的身份法律行为, 如解除夫妻关系的协议;也有附随的身份法律行为, 如子女抚养和财产分割的协议。所以, 孤立地认为财产关系应该当然适用合同法规定的理论, 显然忽视了诉前离婚协议作为身份法律行为的特殊性。附随行为是否生效取决于所附随的行为是否生效。在离婚协议中, 只有当婚姻关系解除, 离婚协议才具有法律效力。《解释三》出台, 也正好论证了此种观点。

最后, 诉前离婚协议中形成行为和附随行为的生效条件不一致。由于身份法律行为确认身份关系, 除了法律意义外社会意义更为重要, 所以需要对其进行公示, 以登记作为严格的生效要件。未登记不生效, 故不能根据诉前离婚协议要求对方办理离婚登记手续, 解除婚姻关系。但诉前离婚协议中的附随行为, 属于非要式行为, 双方达成合意就可。由于附随行为的生效以形成行为为前提, 所以, 依《解释三》表述, 对财产协议可以反悔, 相应的对子女抚养、债务分割等也可以反悔。就是基于这一法理基础。不过, 笔者认为诉前离婚协议在婚姻关系解除前虽未生效, 但在诉讼中具有一定的证据效力, 例如夫妻双方感情破裂以及财产状况等方面具有一定的证明效力。

实践中, 诉前的附随行为纠纷是诉讼中的关键, 所以正确理解诉前离婚协议的性质, 是利用法律正确解决纠纷的关键。

参考文献

[1]张洋.论离婚财产分割协议的性质[J].法律杂谈, 2012 (1) .

[2]贾明军.婚姻家庭纠纷案件律师业务[M].北京:法律出版社, 2008.

唐朝离婚协议书 篇2

近日在图书馆闲逛，翻到一篇出自莫高窟的唐朝离婚协议书，其中之友好令人感慨，唐朝离婚协议书。望尔等将来有机会离婚之时，心平气和，聚好散好。“解怨释结，更莫相憎，协议书《唐朝离婚协议书》。一别两宽，各生欢喜”。

盖说夫妻之缘，恩深义重，论谈共被之因，结誓悠远。凡为夫妇之因，前世三生结缘，始配今生夫妇，若结缘不合，比是怨家，故来相对。妻则一言数口，夫则反目生嫌，似猫鼠相憎，如狼羊一处。既以二心不同，难归一意，快会及诸亲各还本道，愿妻娘子相离之后，重梳蝉鬓，美群娥眉，巧逞窈窕之姿，选聘***之主。解怨释结，更莫相憎。一别两宽，更生欢喜。三年衣粮，便献柔仪，伏愿娘子千秋万岁。

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唐朝离婚率为何高？ 篇3

但凡事都有例外，中国的历史跨度漫长，也就有了比其他国家更多的例外机会，这个例外就是唐朝。唐朝是个“80后”性格极重的王朝，从诞生的那天起，就在不断的颠覆，比如先前的女人以瘦为美，唐朝的女人就以胖为美；先前的后妃都住宫里，唐朝的后妃却能在宫外自建府第；先前的大臣不敢对本朝皇帝说三道四，唐朝的大臣除了对本朝皇帝公开说三道四，像白居易这样的文学泰斗还为皇帝编爱情故事。《唐律》规定，结婚前可以自由恋爱、私订终身，如果父母不同意那是父母的事，只要二人情投意合，法律会给予绝对的支持，只有未成年而不从尊长者算违律，真可谓我的爱情我做主。

那么结婚后如果婚姻不幸，女性想要离婚又会怎么样呢？《唐律》对离婚有三种规定：

一、协议离婚。指男女双方自愿离异的“和离”：“若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”

二、促裁离婚。指由夫方提出的强制离婚，即所谓“出妻”。《礼记》曾为出妻规定了七条理由：不顾父母、无子、淫、妒、恶疾、哆言、窃盗。《唐律》也大致袭用这些规定，妻子若犯了其中一条，丈夫就可名正言顺地休妻，不必经官判断，只要作成文书，由乙方父母和证人署名，即可解除婚姻关系。但同时，《唐律》又承袭古代对妇女“三不去”的定则，即曾为舅姑服丧三年者不去，娶时贫贱后来富贵者不得去，现在无家可归者不得去。有“三不去”中任何一条，虽犯“七出”，丈夫也不能提出离婚。

三、强制离婚。夫妻凡发现有“义绝”和“违律结婚”者，必须强制离婚。“义绝”包括夫对妻族、妻对夫族的殴杀罪、奸杀罪和谋害罪。经官府判断，认为一方犯了义绝，法律即强制离婚，并处罚不肯离异者。对于“违律为婚而妄冒已成者”，也强制离婚。

《唐律》中的这些明文规定，就本质来说还是为了强化封建宗法制度，巩固家长制度之下的夫权。但是我们也同时看到了积极和开放的一面，在强调子女从一而终的封建时代，能够以法律形式规定夫妻“不相安谐”即可离异，无论是在之前的朝代还是在后来的朝代，其对妻无“七出”和“义绝”之状，或虽钝“七出”而属“三不去”者，不准其夫擅自提出离婚，否则处一年有期徒刑，无疑对夫权是一个限制，对妇女利益是一种保护。此外，唐朝也不鼓励妇女守寡，在丈夫死后把大把的青春和岁月交给篱笆和狗，半辈子过着“星星还是那颗星星”的无聊日子。《唐律》中对于妇女离婚改嫁和夫死再嫁，没有约束和限制，这就从法律上为婚姻的相对自由制造了一定的条件。

试论离婚协议中赠与条款的效力 篇4

关键词：离婚协议,赠与条款,效力

一、案例导出———离婚协议中赠与条款的约定

案例一: 原告卞某 ( 男) 和被告邬某 ( 女) 原系夫妻关系, 原告卞X系二人之子。2012 年5 月9 日, 卞某一家三口因拆迁征地被安置在某区, 建筑面积89. 7 ㎡。2014 年3 月6日, 卞某和邬某因感情破裂在民政局协议离婚, 双方自愿签订了《离婚协议书》一份。其中第四条约定: “财产分割: 位于某区安置房一套约90 ㎡, 其中30 ㎡归男方所有, 60 ㎡由男女双方协商同意赠与子卞X所有。2015 年4 月, 当地政府公布该区可以办理房产证。原告卞某按照政策去办理上述房产证时, 房管部门告知需要邬某签字确认双方赠与卞X的房屋面积, 才可分别办理二原告的房产证, 但被告邬某拒不配合, 致使二原告未能办理房产证。现原告卞某、卞X诉请法院判决2014 年3 月6 日签订的《离婚协议书》合法有效, 判令邬某协助卞某、卞X办理房屋所有权证和土地使用权证。被告邬某辩称要求撤销《离婚协议书》约定自己赠与卞X的30 ㎡。法院审理认为, 依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释 ( 二) 》第八条第一款“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议, 对男女双方具有法律约束力。被告邬某作为完全民事行为能力人, 具有完全的民事行为能力。该离婚协议是双方的真实意思表示, 不存在欺诈、胁迫等情形, 亦不违反法律、行政法规的强制性规定, 是合法有效的。协议双方应该按照离婚协议约定的义务履行关于房屋赠与的部分。卞某和邬某离婚协议中关于财产分割的约定, 应为邬某将其占有的讼争房屋的所有权份额赠与其子卞X。被告邬某主张若卞某享有讼争房屋的份额, 将撤销赠与。被告邬某主张的撤销事由, 与离婚协议的内容违背, 应该按照离婚协议中的约定履行义务, 对其主张撤销赠与的请求, 法院不予支持。故判决原告卞某与被告邬某于2014年3 月6 日签订的《离婚协议书》第四条约定合法有效。被告邬某应协助原告卞某、卞X办理房屋所有权证和土地使用权证。

案例二: 原告汤X系被告汤某、方某之女。二被告于2013 年8 月9 日在民政局登记离婚, 并签订了《离婚协议书》, 约定: 位于某区住房一套, 女方得一半, 剩余一半经男女双方协商同意赠与女汤X。之后, 汤某搬出了该房屋, 该房屋一直由原告汤X和被告方某居住。因当时该房屋未办理房屋所有权证和国有土地使用权证, 故未能办理房屋变更登记。2015 年1 月8 日, 二被告复婚。同年10 月9 日, 该房屋所属片区统一办理房产登记时, 该房屋登记在二被告名下, 原告得知后提出异议, 被告汤某同意办理变更登记, 但一直推诿, 不协助原告办理相关手续。故原告诉请法院确认二被告之前签订的《离婚协议书》中对财产分割的约定合法有效, 判令二被告立即协助原告办理房屋所有权证和土地使用权证的变更登记手续。二被告对原告的诉请无异议, 但主张办理该房屋变更登记的费用, 由原告承担。法院审理认为, 被告汤某、方某在协议离婚时, 双方签订《离婚协议书》, 将位于某区房屋的一半赠送给婚生女汤X, 该赠与行为是二被告的真实意思表示, 其内容没有违反法律规定, 该赠与合同依法成立、有效。二被告赠与房屋给原告时, 原告尚未成年, 二被告在赠与合同上签名确认后, 即视为原告同意接受受赠房屋, 该赠与合同已具备履行完毕的实质要件。最终法院判决汤某、方某在离婚协议中对财产分割的约定合法有效, 汤某、方某应协助原告汤X按规定办理房屋所有权证和土地使用权证的变更登记手续。

二、离婚协议中对财产赠与约定条款的效力问题

结婚, 不仅仅是男女双方两个个体的结合, 由婚姻关系引出的往往还有子女抚养、债权债务、共同财产等衍生问题。离婚, 则是夫妻双方当事人解除婚姻关系的法定程序。通常, 在自愿办理离婚手续时, 考虑到子女的成长和后续保障, 夫妻双方往往会将共同财产中的部分或是全部赠与其子女。而房屋属于最常见赠与标的物。现实生活中, 由于某些房产的特殊性和历史原因, 房产的初始登记自始无法完成, 依附于初始登记完成后才能进行的变更登记就更没有条件成就。另一种情况, 因受赠人 ( 子女) 多数为未成年, 赠与人 ( 父母) 在签订协议后, 考虑到子女实际年龄小, 对房产无法实际控制、办理过户登记手续繁琐等原因, 往往忽略了及时过户。随着时间推移, 离婚一方往往因为某种原因出现反悔心态, 不愿意办理赠与过户登记。这就导致了赠与房屋的约定可能仅仅停留在一纸约定上或是受赠人实际居住状态。那么, 离婚协议对赠与财产约定条款的效力应该怎样认定? 笔者认为, 离婚是男女双方为了解除特定的身份关系而产生的民事法律行为。《民法通则》第五十四条、《婚姻登记条例》第十一条第一款第 ( 三) 项进行了相关规定, 该民事法律行为的成立应具备以下几点实质要件: 1.夫妻双方应当具有相应的民事行为能力。2. 系双方真实意思表示。3. 按照法律规定, 必须要有双方当事人共同签名。因为, 离婚协议书应在夫妻达成共同真实意思表示时成立, 即自愿在离婚协议上签字时成立, 但成立并非生效。离婚协议的前提是夫妻双方以解除婚姻关系为基础。根据《婚姻登记条例》规定, 自愿离婚只有在婚姻登记机关办理了离婚登记, 双方签订的离婚协议书才生效。离婚协议书中对不动产的赠与约定亦同时生效。男女双方有关财产处理的离婚协议, 不仅经过双方签字同意, 而且经过了婚姻登记机关确认, 具备法律效力, 对双方均有约束力。

三、离婚协议中对不动产的赠与约定能否适用合同法第186 条

《合同法》第186 条规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同, 不适用前款规定。该条规定了赠与的任意撤销及其限制的规定。实务操作中, 如案例1 中, 被告往往以该条为抗辩理由, 主张不动产虽已赠与, 但并未实际过户, 财产权利未经转移, 要求撤销赠与行为。那么, 离婚协议中对财产赠与约定是否适用《合同法》第186 条呢? 对于这个问题, 学术界和实务操作中均有争议。一种观点认为, 离婚双方在离婚协议中对财产作出赠与的意思表示, 属于赠与行为, 赠与合同即成立, 故可适用《合同法》调整。同时该赠与不具有除外情形, 根据《合同法》第186 条的规定, 如果财产权利尚未转移, 权利人均可主张通过行使赠与合同的任意撤销权赠与, 来达到维护赠与财产的所有权。另一种观点则截然相反, 认为离婚协议中的赠与与一般赠与不同, 此种赠与与身份关系密不可分, 该赠与是以解除婚姻关系为先决条件, 因为属于有关身份关系的协议, 属于《婚姻法》调整的范畴。

笔者认为, 根据《合同法》第2 条规定, 该条款中, 明确了《合同法》的调整范畴, 排除了婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议属于该法的调整范畴。《婚姻法》是规范婚姻家庭领域中的有关身份关系和财产关系的专门性法律, 即对于婚姻家庭领域的身份协议和财产协议。

《合同法》第186 条赋予赠与人撤销权乃为防止赠与人考虑欠妥、决策轻率而为的立法政策衡量, 赋予赠与人在办理物权变动手续时以重新考虑的机会, 如对赠与行为反悔, 此时可主张撤销赠与行为, 此可保障赠与人不会因一时考虑不周或思虑欠妥而至权益受损。《合同法》条件下, 赠与合同当事人双方没有身份关系, 所以在普通赠与条件下, 行使“任意撤销权”是公平的, 但在《婚姻法》条件下, 当事人双方是因为处理身份关系才签订的协议去处理财产关系, 如果在身份问题得到处理后再用《合同法》的规则对该协议进行否定, 是不公平的, 也有违基本的诚实信用原则。

《民法通则》第五十七条规定“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意, 不得擅自变更或者解除。《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释 ( 二) 》第八条第一款“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议, 对男女双方具有法律约束力。第九条规定“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔, 请求变更或者撤销财产分割协议的, 人民法院应当受理。人民法院审理后, 未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的, 应当依法驳回当事人的诉讼请求”结合上述条文来理解, 离婚协议是夫妻双方当事人为了达到解除婚姻关系为目的而做出的民事法律行为, 协议中的赠与行为是一种发生在特定身份关系的当事人之间的有目的、有一定道德义务性质的赠与行为。该民事法律行为一旦做出, 就对男女双方具有拘束力, 不得反悔, 即协议就已经生效。协议成立后不得随意变更或是撤销。即便一方主张变更或撤销, 人民法院在审查时, 也只需审查签订财产处理协议时是否存在欺诈、胁迫致使对方是在违背真实意思的情况下订立的协议。反之, 离婚协议自生效起就不具有可撤销性。

四、复婚对原离婚协议中赠与条款的影响

复婚是指离婚双方当事人再次进行结婚登记的行为。那么, 复婚行为是否必然改变原离婚协议中的赠与约定呢?笔者认为, 复婚本质实际是结婚, 只是结婚的对象是同一人。复婚行为对离婚协议中财产方面和人身方面的影响是不同的。人身方面, 双方复婚后, 原离婚协议中对子女抚养协议就因复婚行为导致协议目的不复存在, 自然失效。然而在财产方面的约定, 即便双方复婚, 原离婚协议中关于财产方面的约定也不能因为复婚而再次转为夫妻共同财产。复婚行为对生效的离婚协议中有关财产方面的约定并无影响。如上例案例2 中, 如果二被告 ( 父母) 共同主张按照《合同法》第186 条行使撤销权, 撤销对子女的赠与。是否应该获得支持呢? 笔者认为, 仍不宜判决撤销原赠与行为。夫妻双方在离婚时对子女的财产赠与, 是双方基于与子女的身份关系而做出的行为, 仍应适用《婚姻法》的调整。理由如上分析。即便是适用《合同法》, 也不能根据《合同法》第186 条第一款的规定行使任意撤销权。《合同法》第186 条第二款规定: “具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的赠与合同或者经过公证的赠与合同, 不适用前款规定。夫妻双方在离婚时, 将共同财产赠与子女, 是基于对子女抚养、监护的道德义务, 虽然赠与行为没有完成, 但双方均受离婚协议的约束, 父母即便复婚仍不能行使任意撤销权。

参考文献

[1]李志敏.离婚协议中赠与条款的效力[D].西南政法大学, 2013.

[2]吕舜林.赠与撤销权实务问题探讨[J].经济与社会发展, 2004 (06) .

[3]张晓雅.赠与行为的有关问题初探[J].法制与社会, 2009年15期.

[4]张翊雯.“离婚协议中的赠与条款撤销问题探析”[J].人民法院报, 2008 (6) :5-15.

唐朝的离婚协议书 篇5

我与丈夫李先生共有两处住房分别为120平米和90.6平米。最近打算将90.6平米房屋出售。为规避“国五条”房产税, 双方经协商达成假离婚协议, 约定90.6平米房屋归我所有并由我出售, 120平米房屋归李先生所有。双方到当地婚姻登记部门自愿办理离婚手续后不久, 李先生竟然与马女士建立特殊关系, 准备结婚。我以种种办法强烈要求复婚, 却遭到李先生的拒绝。为阻止李某, 我打算以离婚有假为由起诉, 申请法院确认协议无效, 会得到法律的支持吗?

读者:高晓溪

高晓溪读者:

尽管你与李先生是为了规避“国五条”之房产税而假离婚, 但实际是真还是假, 只有你们双方当事人知道。对于当事人签字订立的“假离婚协议”, 上面也没有写“假”字, 人民法院自然应依法视其为有效。事后若一方反悔, 提出离婚协议是假的, 要得到法律的支持, 必须提供能够足以推翻原协议的证据来证明离婚协议确实是假的, 是为了规避“国五条”之房产税而签订假离婚协议。如果能举证证明当初签订假离婚协议具有《合同法》第五十二条规定的合同无效的五种情形, 即: (一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同, 损害国家利益; (二) 恶意串通, 损害国家、集体或者第三人利益; (三) 以合法形式掩盖非法目的; (四) 损害社会公共利益; (五) 违反法律、行政法规的强制性规定。否则, 难以得到人民法院的支持。

唐朝的离婚协议书 篇6

2004年, 罗山县人民法院受理了一起夫妻登记离婚后财产纠纷案。[1]原告吴某、被告张某某于1998年7月2日在罗山县子路镇镇政府办理结婚登记手续, 1999年4月21日生育一子, 取名张某。2004年4月18日双方以感情不和经常打架为由在罗山县子路镇法律服务所达成离婚协议, 约定:“张某某与吴某离婚, 婚生子张某由张某某抚养;夫妻共有财产18万元吴某应分得数额作为抚养张久仰费用开支”。2004年4月20日原、被告双方在罗山县民政局办理了离婚手续。在离婚协议内容上注明, 孩子由被告抚养, 原告不承担任何费用, 家中财产归被告所有。同年7月2日, 原告吴某以被告采用胁迫、引诱等手段骗取夫妻存续期间所共有的财产和要求变更孩子抚养权为由请求撤销离婚协议中财产分割及子女抚养权二项的约定, 重新分割财产和子女抚养权。

罗山县人民法院作出的民事判决认为:原、被告虽在协议离婚时对夫妻存续期间的共同财产的处分作了约定, 但对无固定职业和生活来源的原告明显不利, 而被告则获得了显然超过了正常情况下所获得的利益, 造成权利义务明显的不均衡, 该协议显失公平, 违反了公平的法律原则, 现原告要求撤销关于财产分割的条款, 理由正当, 于法有据, 本院予以支持, 其夫妻存续期间的存款18万元依法应予平等分割, 原告要求变更子女抚养权, 因婚生子张某随被告父母生活时间较长, 本院认为应从有利于小孩生活教育方面出发, 由被告抚养更有利于其健康成长, 故对原告此项请求不予支持。但原告应依法支付子女抚养和教育费, 抚养费参照当地生活标准, 酌定每月100元, 至婚生子满18周岁时止, 共计15600元, 从原告应得的财产中扣除, 教育费待实际发生后凭票双方均担。依照《中华人民共和国民法通则》 (以下简称为《民法通则》) 第五十九条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》 (以下简称为《合同法》) 第五十四条第一款第二项、《中华人民共和国婚姻法》 (以下简称《婚姻法》) 第三十七条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (二) 》 (以下简称为《婚姻法解释 (二) 》) 第九条之规定, 判决:1.撤销原、被告离婚协议中对夫妻存续期间共有财产180000元的约定, 该财产原、被告各分得90000元, 原告应得的90000元被告于本判决生效后五日内付清。2.原告吴某给付被告张某某子女抚养费15600元, 从原告应得款中一次性扣除。3.驳回原告其他诉讼请求。

判决生效后, 信阳市人民检察院以该案适用法律错误导致判决错误为由向信阳市中级人民法院提出抗诉。抗诉机关认为:原审在审理时未发现原审被告与原审原告在协议离婚时采用胁迫、引诱手段, 原审原告吴某也没有提出任何证据证实原审被告采用了胁迫、引诱手段, 该财产分割协议对双方当事人具有法律约束力, 原审应判决驳回原审原告的诉讼请求, 却违背《婚姻法》第三十九条、《婚姻法解释 (二) 》第八条第一款、第九条之规定, 判决支持了原审原告的诉讼请求, 故请求依法再审。原审被告张某某同意抗诉机关的抗诉意见。

信阳市中级人民法院指定罗山县人民法院依法对该案进行了再审。再审认定的证据证明的事实与原审认定的事实相同。再审认为, 原审判决认定事实清楚, 处理适当, 应予维持, 抗诉机关的抗诉理由不能成立, 不予支持, 依照《民法通则》第五十九条第一款第 (二) 项和《婚姻法》第三十七条之规定, 判决维持一审民事判决。

对于此案, 我们可以从两个视角来审查。从实体来看, 法院的判决保障了在婚姻关系中相对处于劣势的女方的合法权益, 确有可取之处;然而, 从程序来看, 法院选择适用的法律错误, 这也是其招致抗诉的直接原因。本文拟结合此案来分析法官发现法律并适用法律的过程。

二、法律发现和法律适用的界定

法律发现, 是指在司法裁判活动中, 在不违反法律原则的情况下, 适用法律者于现行法律渊源范围内寻找、识别、选择能够作为待决案件之裁判根据的裁判规范、以及在没有明确的裁判规范可以直接适用时, 能动地进行创造性的造法的方法和活动。简言之, 法律发现即法律适用者寻找裁判规范的方法和活动。[2]

法律适用有两种解释:第一, 指国家机关及其公职人员, 社会团体和公民实现法律规范的活动。法学界一般称这种意义上的法的适用为法的实施;第二, 指国家司法机关依照其职权范围把法律规范应用于具体案件的活动。本文所称法律适用系指第二种解释。

三、法律发现与法律适用过程的实证分析

通常认为, 法律适用可依三段论来表现, 即:

1.法律规范 (T) 为大前提。

2.特定之案例事实 (S) 为小前提。

3.以特定法律效果之发生为其结论 (R) 。

具备T之构成要件者, 即适用R之法律效果;

特定的案例事实S符合T之构成要件;

所以, 关于该特定案例事实, 适用R之法律效果。

“以事实为依据, 以法律为准绳”的审判原则, 从法学方法论角度来看, 即是这个法律适用的逻辑公式。只有认定事实正确, 选择法律正确, 法律适用过程才有可能正确, 法官的裁判才能有说服力。囿于篇幅, 本文对法官了解和分析案件事实的过程不展开分析, 而是主要探讨法律发现并将所发现之法律适用于案件的过程。

(一) 识别

识别是国际私法中的概念, 又称为归类和定性, 是指在适用冲突规范时, 依照某一法律制度, 对有关事实或问题进行分类和定性, 将其归入一定的法律范畴, 并对有关冲突规范进行解释的过程。笔者认为, 事实上在国内法的适用过程中也有识别这一步骤, 即指把案件事实和有关法律规则的“假定” (法律规则的逻辑结构, 也称“前提”, 指适用法律必须存在的情况) “对号入座”的过程, 是法律发现必不可少的环节。

在“离婚协议”案中, 主要案件事实是原告吴某与被告张某某协议离婚后反悔, 以被胁迫、引诱为由诉请变更财产的分割及子女的抚养。认定了该事实, 即明确了要寻找的法律规则, 其“假定”必须是有关“被胁迫、引诱而定离婚协议”或是“对离婚协议反悔请求变更”。故而, 《民法通则》第五十八条第一款第三项 (“下列民事行为无效:…… (三) 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下所为的;……”) 、第五十九条第一款第二项 (“下列民事行为, 一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:…… (二) 显失公平的。……”) 最高人民法院《婚姻法解释 (二) 》第九条 (“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔, 请求变更或者撤销财产分割协议的, 人民法院应当受理。人民法院审理后, 未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的, 应当依法驳回当事人的诉讼请求。”) 即为该案要寻找的法律规则。 (1)

(二) 效力认定与规则选择

经过识别, 发现相关法律规则后, 要正确适用法律, 还需要对法律“澄清”、“精确化”, 其具体表现就是效力认定与规则选择的活动。效力一词在不同场合有不同含义, 此处所称效力主要指规则的生效范围和效力等级。不同位阶的法律、相同位阶的不同门类的法律对同一个案件事实存在不同的构成要件和法律效果规定时, 法律发现便必然面临规则选择问题。所谓规则选择, 是指法律职业人员根据法律原则确定的价值优劣标准在相互冲突的法律规则中选择适合个案事实的法律规则。

在“离婚协议”案中, 《民法通则》第五十八条第一款第三项、第五十九条第一款第二项与最高人民法院《婚姻法解释 (二) 》第九条系一般法与特别法的关系。根据特别法优先于一般法的法律适用原则, 该案应当适用最高人民法院《婚姻法解释 (二) 》第九条。反观该案, 原审判决引用《合同法》第五十四条第一款第 (二) 项作为判决依据明显不当, 因为根据《合同法》第二条第二款之规定, 有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议适用其他法律的规定, 即根据法律的生效范围应排除选择《合同法》。此外, 原审和再审判决均适用了《民法通则》第五十九条第一款第二项, 如前所述, 也系规则选择不当。

(三) 法律解释

法律解释是指一定的解释主体根据法定权限和程序, 按照一定的标准和原则, 对法律的含义以及法律所使用的概念、术语等进行进一步说明的活动。通常认为, 法律解释有文法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释和目的解释等方法。

法律解释的目的可以从内外两方面来进行描述:从外部形式上来看, 法律解释以法律适用为目的, 适用法律的前提之一是对法律文本的意思予以阐明, 从实际操作看, 就是要针对法律文本的意思提出解释主张或构建解释论点;从内在要求上来看, 法律解释的目的在于追求解释的正当性。法律适用是以司法判决为归结, 基于司法判决公正性的要求, 法律适用也必须正确或正当, 而这又进一步要求以法律适用为目的的法律解释及法律解释的主张或论点正确或正当。[3]

在“离婚协议”案中, 原审、再审法官基于保护妇女权益的考虑, 在原告吴某无法对“被告采用了胁迫、引诱手段”这一事实举证成功的情况下, 放弃适用《婚姻法解释 (二) 》第九条是毫无法律 (理) 依据的。事实上, 如果审理法官运用适当方法对该条规则做出解释并加以适用, 同样可以实现保护妇女权益, 实现司法公正的这一目的。分析该条规定内容“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔, 请求变更或者撤销财产分割协议的, 人民法院应当受理。人民法院审理后, 未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的, 应当依法驳回当事人的诉讼请求”, 不难看出, 正确适用该条的关键, 即在对“等”字的解释。笔者详叙解释过程如下:

从文法解释来看, 据《新华字典》词条释义, 此处“等”可能有两种含义:1.表示列举未尽;2.列举后煞尾。显然单从文法字义解释, 尚难确定法文的真正意义, 因为需要进一步运用其他的解释方法。在此, 我们不妨对该条文做历史的考量, 即探求立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实践的目的, 以推知立法者之意思, 此谓历史解释, 又称法意解释或沿革解释。[4]最高人民法院就《婚姻法司法解释 (二) 》答记者问时, 针对“当事人协议离婚后, 就财产分割问题反悔而提起诉讼的, 人民法院如何处理?”这一问题, 在答复中提到“……当事人基于这种具有民事合同性质的协议发生纠纷的, 应当适用《民法通则》及《合同法》的基本原则和相关规定。存在法律规定的欺诈、胁迫等特殊情形, 当事人请求变更或者撤销的, 人民法院应当依法予以支持。不过, 婚姻关系中毕竟还包含了身份关系在内, 由此导致的纠纷, 也注定具有自身的特点。所以处理这类纠纷时, 不能置身份关系于不顾, 简单、全部适用其他法律规定。在这一思想指导下, 本解释作了一些具体规定。例如, 对属于人民法院应当支持当事人变更或者撤销财产分割协议的情形, 在明确列举出的事项中并没有规定显失公平、重大误解等内容, 就是基于这种考虑而设计的。当然, 我们也不是完全排斥这些未明确写出事项的适用, 只是认为对这几方面的内容, 在适用的时候必须严格限制。个案中如果确实属于应该适用这些规定的, 法官可以依据《婚姻法司法解释 (二) 》第九条规定处理, 因为该条中有弹性条款的表述, 法官可以根据具体案情行使裁量权, 依法作出公正的裁判……”据此, 不难得出结论, 该条文中的“等”字系表示列举未尽之意。法官可以根据该案案情, 裁量“该协议对无固定职业和生活来源的原告明显不利, 而被告则获得了显然超过了正常情况下所获得的利益, 造成权利义务明显的不均衡, 显失公平”, 从而判决变更协议。

(四) 司法判决

司法判决是法律适用的终点和目标。从证明的角度看, 司法判决包含有某种证明结构。这种结构的基本要素是案件事实, 建构解释论点所使用的制定法条文和其他材料, 具体的争议焦点, 解决争议的理由, 以及最终的结论。司法判决必须包含最低限度的内容或要素的衡量标准是:一个受过法律训练但不熟悉案情的人能够无需求助书面判决以外的材料而评估判决在法律上的正确性。[5]

在“离婚协议”案中, 法院的判决无法充分论证法律选择和适用的依据, 因而不能说服当事人和审判监督机关。

综上所述, 在审判实践中, 法官在审理案件时, 要注意遵循法律发现和法律适用的逻辑顺序, 从而准确适用法律。唯有如此, 判决才能被信服。

摘要：“以事实为依据, 以法律为准绳”这个审判工作的原则, 从法学方法论角度来看, 即是法官裁判的逻辑公式。在审判实践中, 法官在选择适用法律时, 要注意遵循法律发现的逻辑过程, 从而准确适用法律。唯有如此, 判决才能被信服。

关键词：法律适用,法律发现,法律解释

参考文献

[1]方平.夫妻登记离婚后财产纠纷案[EB/O L].http://www.xyszf.go v.cn/Article/Print.asp?id=4816.

[2]胡君.法律发现之概念解析[J].求索, 2009, (2) :135-137.

[3][5]朱绘春.法律适用过程的逻辑分析[D].2002.