保全制度

关键词： 保全 财产

保全制度（精选十篇）

保全制度 篇1

根据财产保全定义, 以及法律条文的规定, 我国民事财产保全制度可以分为诉讼财产保全和诉前财产保全两种。前者在起诉之后启动, 可以由案件当事人提起, 也可以由法院主动采取保全措施, 其目的在于防止出现判决无法执行的情况。后者在起诉之前启动, 由利害关系人提起, 且必须提供担保, 其目的在于在紧急情况下保护利害关系人的合法权益。无论是诉讼财产保全还是诉前财产保全, 财产保全制度对我国民事诉讼的顺利进行起到了不可忽视的作用。

二、财产保全制度所存在的问题

在司法审判实务中, 财产保全制度存在着一些漏洞, 在实践中也造成了一些问题。

(一) 担保数额要求过高

按照法律及司法解释的规定, 利害关系人申请诉前保全, 必须提供担保;当事人申请诉讼保全, 是否需要提供担保, 由法院自由裁量并决定。事实上, 经办法官为了避免发生错误保全而带来的赔偿问题, 往往会要求当事人提供一定的担保, 再做出保全的裁定。但是担保制度在实践中, 却存在着担保数额要求过高的问题。司法解释规定“担保数额应相当于请求保全的数额”, 主要是为了弥补财产保全可能给被保全人所带来的经济损失。但是事实上, 绝大部分的财产保全措施即使造成损失, 也仅仅是被保全财产的一部分价值, 而并非全部价值。因此, 要求申请人提供价值相当的担保, 无异于加大了申请人的经济负担, 不利于财产保全制度的执行[2]。

(二) 申请时间存在争议

诉前财产保全的申请时间确定在诉讼开始之前, 在时间方面没有太大的争议。但是诉讼财产保全的申请时间, 却并不明确, 进而在实践中引起了很大的争议。根据法律的规定, 诉讼财产保全应当在法院做出判决之前提出。但是在司法实践中, 从法院判决到交付执行, 中间仍然相隔着一段时间。而在这段时间内, 原告却没有提出财产保全的请求, 导致被告完全可以从容不迫地转移或隐匿财产, 使法院的判决无法执行, 也使财产保全制度的立法目的落空。

针对这一问题, 司法解释做出了补充规定, 明确在一审判决后、二审判决前, 当事人仍然可以提出财产保全的请求。但是该补充规定只适用于上诉案件。对当事人决定不提出上诉的案件, 该司法解释无法适用。

(三) 缺少权利救济途径

财产保全制度的立法目的, 在于保障当事人的合法权益, 也为了确保法院的判决得以顺利执行。但是这项规定却存在着考虑不周的地方, 它并没有关注被保全人和其他利害关系人的权利保护, 也没有为其设计相应的救济制度, 使其成为财产保全制度中被动的接受者。

从当事人的角度看, 法律仅仅规定其对财产保全裁定不服的, 可以申请复议一次。该复议是向做出裁定的法院提出, 难以保证复议结果的公正性。而且一旦复议被法院驳回后, 当事人就没有其他救济渠道, 只能接受财产被保全的结果。对第三人而言, 其对财产保全的裁定, 不存在任何能够提出异议的渠道。在实践中, 因为财产保全而损害到第三人利益的情况经常发生, 凸显了对财产保全制度在第三人利益保护方面的欠缺和不足。

(四) 财产保管考虑不周

一方面, 对被申请人恶意使用或擅自处分财产的行为, 缺少配套的处罚措施, 导致被申请人隐匿和转移财产, 并且不承担任何违法成本, 导致财产保全制度失去应有的效果。另一方面, 在保全之前并没有要求对财产进行评估和入册, 导致财产在保管过程中是否发生贬损的问题, 缺少客观的标准进行衡量, 损害了被申请人的利益[3]。

三、完善财产保全制度的几点建议

针对上述的问题, 结合目前的司法实际情况, 提出以下建议:

(一) 优化担保制度

根据标的财产的不同性质, 以及案件的具体情况, 由法院在一定原则的前提下, 灵活掌握担保的数额。对申请人, 可以根据其财产能力和信用状况, 确定需要提供的担保数额。对标的财产, 可以根据财产的性质、收益方式和可以预见的损失, 再确定相应的担保比例, 以符合财产在保全中所面临的风险特征和风险大小。同时, 一旦发生保全错误且担保金额不足以偿付的情况, 只要法院的判断符合原则和先例的规定, 则不应承担赔偿责任, 使担保制度发挥出预期的效用。

(二) 统一申请时间

对诉讼财产保全的申请时间进行明确, 可以以司法解释的形式, 对《民事诉讼法》中的相关条文进行解释, 统一明确财产保全时间。规定诉讼开始后到生效判决开始执行之前, 当事人都可以申请财产保全, 给当事人提供更多的时间和机会提出保全申请, 保护自身权益。而在判决开始执行后, 法院将会采取措施控制财产, 也没有必要再由当事人提出保全申请。因此, 将诉讼财产保全时间确定在诉讼开始后到生效判决执行前, 具有一定的合理性, 也有利于节约司法资源。

(三) 拓展救济渠道

在立法层面规定, 法院在做出财产保全裁定之前, 应当听取被申请人的意见, 以拓展当事人参与财产保全的渠道, 保障当事人可以主张自身的合法权益。对一些还设有抵押权、质权或其他权利的财产, 在裁定财产保全之前, 还应当通知相关权利人, 并听取他们的意见。当事人和利害关系人不负财产保全裁定的, 在经过复议之后, 应当允许其向上级法院提起上诉, 由上级法院对裁定进行审查。同时, 应当规定上诉的时限, 以确保司法的效率[4]。

(四) 完善保管措施

对被保全的财产, 无论是查封还是扣押, 均由审判庭交由法院执行部门来保管, 隔断被申请人与被保全财产之间的联系。同时, 在保全之前, 应当对财产进行评估和登记, 以确定财产的客观价值。执行部门应当根据财产的具体性质, 按照有利于财产增值的原则进行保管。对增值的部分, 在保全结束后, 与财产本身一并按照判决结果进行处理。

参考文献

[1]田平安.民事诉讼法[M].中国政法大学出版社, 2007年.

[2]田新明.我国财产保全制度存在的缺陷及对策[D].硕士学位论文.河北大学, 2011.

[3]李凯.论我国财产保全救济制度[D].硕士学位论文.南昌大学, 2012.

仲裁财产保全制度解析 篇2

发布时间： 2015-03-31 13:56:01 作者：朱宣烨 来源： |北京市安理律师事务所 我要评论(0)摘要：

编者按｜现代仲裁制度作为一种民间争议解决机制，其正当性源于当事人的自由意志，而不同于国家裁判行为，是一国司法制度的一个重要组成部分。

1994年《中华人民共和国仲裁法》的颁布和实施标志着我国现代仲裁制度的建立，越来越多的民（商）事主体出于对国际贸易交易惯例的尊重，隐匿自身商业信息的需要（如上市公司、公众人物等），亦或是出于争议能够得到高效解决的考虑，选择仲裁作为纠纷解决的机制。

随着市场经济的日益成熟，仲裁制度日趋普及，然而仲裁制度本身所具有的私密性等特点致使这项制度的运行机制并不公开、明晰，因此了解仲裁程序自然成为保护仲裁当事人合法权益的内在要求。

文｜朱宣烨 来源|北京市安理律师事务所

一、仲裁财产保全制度的概念和种类

1、仲裁财产保全的概念。

仲裁财产保全是指为了防止出现裁决不能执行或者难以执行的情况，根据当事人的申请，由法院对争议的标的或当事人的财产采取一定的强制措施，限制其对财产进行处分或转移的一项法律制度。虽然财产保全仅是一个临时措施，但是对于最终落实权利人的权利、保证仲裁裁决的实现，保护当事人的合法权益具有重要的意义。

2、仲裁财产保全的种类。

根据财产保全提起的时间不同分仲裁前财产保全和仲裁中财产保全两种。2013修改《民事诉讼法》，在原有仲裁中财产保全的基础上增加了仲裁前保全制度。相较于诉前财产保全，仲裁前财产保全更具有现实意义。因为目前司法实践对于诉讼保全的做法是，立案后不预先通知被告立案事宜，在保全完成后才会通知被告，以便防止通知立案后发生隐匿、转移财产的情况。加之诉讼立案程序的形式性审查，法院内部案件流转协调流畅，紧急的诉讼财产保全也能够很快得到处理，所以诉前财产保全的优势并不突出，很多情况下诉前财产保全直接被诉讼财产保全吸收。而仲裁中财产保全隐藏的一个问题就是，仲裁立案后仲裁机构一般就通知对方当事人，而非要等保全完成以后，这就直接影响了保全的效果。仲裁前财产保全制度，则很大程度上弥补了仲裁中财产保全的这一不足。

二、我国仲裁财产保全的适用范围及前提条件

1、我国仲裁财产保全的适用范围。

《仲裁法》及《民事诉讼法》规定的仲裁财产保全仅直接适用于中国内地仲裁机构受理的国内仲裁和涉外仲裁。我国法律仅明确规定了法院对本国仲裁机构进行的仲裁依申请采取保全措施，而对外国仲裁机构的仲裁案件的当事人申请仲裁的事项未作规定，也未规定对于外国仲裁庭作出的临时保全措施的承认和执行。且《纽约公约》中亦无关于缔约国之间对于外国仲裁庭作出的临时保全措施的承认和执行的明确规定，所以遇有外国仲裁机构的进行仲裁的案件当事人向中国法院申请保全时，或者申请中国法院执行外国仲裁机构作出的临时保全措施令时，由于难有法律依据而无法实现。

2、仲裁财产保全适用的条件。

财产保全制度是在争议各方的权责尚未明晰时，在特定的情况下，为了避免造成无法避免的损失而采取的临时措施，所以法律对于具体的适用条件作了明确的规定。2013《民事诉讼法》第101条规定“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”可以提出仲裁前财产保全，《仲裁法》则规定仲裁过程中，“因另一方当事人的行为或者其他原因，可能导致仲裁裁决不能执行或者难以执行”的可申请财产保全。但是在实践中要在仲裁程序完成前证明上述的前提条件成就是基本上不现实的，所以上述条件一般作为申请人提起保全申请的理由陈述，法院在裁定是否予以保全时，申请人提供了相应担保的情况下，一般不会对此项条件进行实质性审查。

三、有权决定和实施仲裁财产保全的机构

我国仲裁财产保全的有权决定和实施仲裁财产保全的机构是法院，仲裁机构本身不具有决定和实施财产保全的权力。根据2013《民事诉讼法》第101条、《关于实施《中华人民共和国仲裁法》几个问题的通知》以及《执行规定》第11、12条的规定，无论是仲裁前财产保全还是仲裁过程中的财产保全，财产保全均由财产所在地或者被申请人住所地的人民法院管辖，且如果是涉及国内仲裁由基层法院管辖[i]，涉外仲裁由有管辖权中级人民法院管辖。

四、仲裁财产保全的申请

1、申请的主体。

申请仲裁中财产保全的主体是仲裁申请人或反请求的提出人；申请仲裁前财产保全的主体只能是申请仲裁前财产保全的利害关系人，这里的利害关系人的身份审查标准应当同立案的原告。

2、提出申请的对象。

根据2013《民事诉讼法》第101条的规定，仲裁前财产保全由利害关系人直接向人民法院提出申请，继而，依照仲裁协议，迅速向约定的仲裁委提出仲裁申请。根据仲裁法第28条的规定，仲裁中财产保全申请人可依据仲裁法的规定向仲裁委员会提出申请，然后再由仲裁委员会将申请书提交人民法院。鉴于现有的法律规定并没有排除当事人不通过仲裁机构直接向法院提起保全，本书认为现行法律允许当事人直接申请仲裁中财产保全，且现实中，法院也不排斥当事人直接提出仲裁保全申请。

3、申请应提交的材料。

一般而言，申请财产保全应提交的材料包括：

（1）保全申请书。申请书中应当详细注明案件事实及理由、仲裁请求、申请保全的财产数额或标的，便于法院据此作出判断。其中，申请保全的财产价值不得高于仲裁请求（反请求）或欲提起的仲裁请求的标的额。

（2）用以确认申请人与被申请人基本身份信息的材料。包括自然人的身份证复印件、企业法人营业执照或境外企业存续证明文件、法定代表人身份证明等。

（3）仲裁中财产保全还应提交仲裁申请书或仲裁反请求申请书。

（4）被申请人的财产线索等。考虑到保全仅是临时措施，裁判机关尚未对于当事人双方的实体权利义务进行认定，所以法院不会主动查询被保全财产的情况，而是由保全人自行查找被申请人的相关财产线索。对于案外人的财产法院一般不予采取保全措施。

五、仲裁财产保全的受理和实施

1、仲裁财产保全的担保。

根据现行《民事诉讼法》第101条、102条以及、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第317条的规定，所有的仲裁前财产保全必须提供担保。对于仲裁中财产保全是否必须提供担保分不同情况，国内仲裁案件的仲裁中财产保全，法院可以根据案件情况决定是否要求申请人提供担保，但涉外仲裁的财产保全申请人则依法必须提供担保。如果法律规定应当提供担保或法院认定需要提供担保，但是申请人拒绝提供担保的，法院有权驳回保全申请，且法院作出的驳回财产保全申请的裁定不能上诉。

按照《民诉意见》第98条规定，在依法或依法院要求担保时，申请人应当提供全额担保，及提供担保的数额应相当于请求保全的金额。实践中，担保的具体形式包括等额现金担保、房产等不动产担保、第三人提供担保等。尤以现金担保和机构担保最为法院认可。

2、法院作出是否进行财产保全的裁定。

法院受理仲裁财产保全申请后，审查申请是否符合保全条件，并在四十八小时内，根据情况分别作出进行财产保全或是驳回财产保全申请的裁定。针对财产保全的相关裁定不允许上诉，但是可以根据2013《民事诉讼法》第108条的规定申请法院复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

3、仲裁财产保全的具体措施。

法院作出财产保全裁定后，应当立即开始执行，在仲裁请求标的额的范围内，对被申请人的相应财产采取查封、冻结、扣押、变卖保存价款等保全措施，采取何种保全措施视被保全财产的不同性质而定。具体参见最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第29条的相关规定。

六、仲裁财产保全的解除

在下列情况下，法院应当解除财产保全：

1、保全申请人申请解除财产保全的原申请人申请撤销；

2、仲裁裁决作出后，保全申请人的仲裁请求未被支持的，或申请人的仲裁请求被认可，且裁决内容已经履行完毕或强制执行完毕的；

3、被保全人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的；

4、裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的；

5、仲裁前财产保全的，申请人在法院采取保全措施后三十日内不依法申请仲裁的。

七、财产保全申请错误的损害赔偿

根据2013《民事诉讼法》第105条的规定，财产保全“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。在认定财产保全申请错误的损害赔偿责任时需要注意以下几个方面：

1、分清财产保全的申请错误还是保全措施不当。财产保全申请错误指的是不该申请而申请的错误。比如财产保全的申请人的仲裁请求未被仲裁裁决支持，则一般可以认定为申请人申请错误，被保全人由此产生的损失由申请保全人承担。而保全措施不当则是指法院在进行保全的过程中，有诸如执行标的错误、超标的查封等情况，被保全人由此产生的损失可依照国家行政赔偿的相关途径得到救济。

2、被保全人是否遭受了损失。对于遭受损失的范围怎么确定目前没有相应明确的规范，一般认为以实际的财产损失为限。

3、有权管辖仲裁财产保全申请错误的损害赔偿的机构。对此问题，目前立法和司法解释都没有明确的规定，但是有地方法院认为，有关仲裁财产保全申请错误的损害赔偿责任的纠纷涵盖于合同约定的“因本合同及其履行相关的所有争议”这一泛化仲裁条款的范围内，认定仲裁机构对于仲裁财产保全申请错误的损害赔偿事项有管辖权。详见以下案例。

案例：错误申请保全导致的损失是否可以由仲裁机构进行仲裁

——METHERMAKG申请撤销仲裁裁决案。[ii]

案情：

申请人(原仲裁被申请人)：METHERMAKG,（住所地在德国）（以下简称METHERMA公司）

被申请人（原仲裁申请人）：甲贸易有限公司（住所地英属维尔京群岛）。

2007年4月18日,METHERMA公司与甲贸易有限公司（以下简称甲公司）签署《货物买卖协议》,约定:METHERMA公司向甲公司购买已焙烧钼精矿20吨；因本合同及其履行相关的所有争议应通过友好协商方式解决。若双方协商不成的,此争执应提交中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会仲裁解决。合同签署后双方对于合同的履行产生纠纷。经过协商,双方于2007年9月14日签署《补充协议》,约定:METHERMA公司退货、甲公司退款,“其他争议应仲裁裁决”。METHERMA于2007年9月19日向荷兰法院申请扣押货物,并得到“得于任何时日随时执行”的裁定书。2007年9月20日,METHERMA公司收到甲公司所退还货款后,遂通知荷兰仓库将货物退还给甲公司。此后，METHERMA公司向货物所在地即荷兰鹿特丹法院申请了财产保全,荷兰法院于2007年9月20日对甲公司的货物进行了扣押。甲公司于2007年12月1日向中国贸易经济仲裁委员会申请仲裁,其仲裁请求是要求METHERMA公司赔偿因其不按照合同及补充协议履行义务造成的所有损失（包括要求METHERMA公司赔偿其2007年9月20日之后因其货物被荷兰法院扣押不能取回所需的仓储费、利息损失及律师费用等各项损失）。贸仲委于2008年11月3日做出裁决,支持了甲公司的仓储费、利息损失及部分律师费等。

为此，METHERMA公司提起法院撤销该仲裁裁决。其具体的撤销理由是：

一、甲公司的全部仲裁请求是基于荷兰法院的财产保全措施而造成的货物不能取回的所谓损失而为的请求；而非基于合同及补充协议的履行问题而为的请求,这一点已经超出双方仲裁协议的范围。

根据METHERMA公司与甲公司所签署的《货物买卖协议》及《补充协议》中仲裁条款的约定,METHERMA公司与甲公司提交仲裁裁决的事项范围为:因买卖合同、补充协议及其履行所发生的争议。而甲公司所仲裁的事项却是因荷兰法院所采取的保全措施而造成的所谓损失,与合同及其履行无关。

二、裁决的事项属于仲裁机构无权仲裁。

本案中,荷兰法院的保全措施与甲公司的仲裁事项无任何关联性,即不是通过贸仲委的委托而采取的保全措施,而是荷兰法院根据本国法律之规定依照法定程序所采取的一个独立司法行为,根据我国相关法律规定和国际惯例,对司法机关基于其本身的决定所采取的保全措施是否妥当(含因此所产生的损害赔偿之请求)等应由该司法机关做出相应的司法评价,而仲裁机构无权对此做出任何评价,故甲公司若认为荷兰法院所采取的保全措施不适当使其造成了损失,应当向采取保全措施的法院主张权利,而不应向贸仲委申请仲裁。

三、仲裁裁决在对管辖权的认定上前后矛盾,逻辑混乱,无法自圆其说。

法院裁判：

法院认为，甲公司在仲裁请求中主张的损失，并非因荷兰法院采取诉讼保全措施不当，如执行标的错误、超标的查封等情形而提出，而是因METHERMA公司申请荷兰法院扣押其退还甲公司货物，致使甲公司不能依照《补充协议》的约定收回货物而造成的损失，由此双方产生的争议属于与买卖合同及其补充协议有关的争议。仲裁庭据此作出的裁决并未超出《买卖合同》项下的仲裁范围，METHERMA公司主张“裁决的事项不属于仲裁协议范围”的撤销理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

如前所述，甲公司并未针对荷兰法院采取的财产保全措施不当向荷兰法院提出损害赔偿，仲裁庭的裁决亦未对荷兰法院的财产保全措施妥当与否进行评价。METHERMA公司主张仲裁庭对于荷兰法院采取的保全措施妥当与否进行评价没有事实依据，故其以此为由主张仲裁机构无权仲裁的撤销理由不成立，法院不予支持。

评析

本案的争议焦点在于，对于当事人错误申请保全造成的损失仲裁机构有无管辖权。虽然保全是一种临时的保护措施，如前所述，该措施在最终裁决之前作出，必然有错误的可能。如果由此给被保全人造成损失的话，应当给予赔偿。这里的问题在于，目前法律并没有规定此类赔偿的管辖机关。

法院对于本案的态度是：对于由于保全申请人申请错误导致的损失，仲裁机构有管辖权，对于由于保全法院错误保全的损失，则依据国家赔偿程序进行。考虑到因错误申请财产保全之赔偿纠纷是从原案件中派生引发出来的，原纠纷处理机构对案情比较了解，由其将两纠纷合并审理，便于查明事实，提高效率，及时解决纠纷。尤其是申请人在原诉案件的审理结果上出现部分败诉的情形下，合并审理的优势更为突出。本书认为本案中法院的处理方法是妥当的。但是仲裁财产保全错误赔偿案件的处理仍需要立法层面的规制，以减少分歧。

[i]2013《民事诉讼法》第101条第1款规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。其中提到了三类法院，鉴于对于仲裁案件，法院没有管辖权，所以应当认为仲裁前财产保全的管辖法院也为财产所在地或者被申请人住所地的人民法院。

[ii]参见北京市第二中级人民法院(2009)二中民特字第10531号民事裁定书

我国行为保全制度的法律浅析 篇3

[关键词]行为保全；财产保全；制度内容；程序设计

中图分类号：DF41文献标识码：A文章编号：1009-8283(2009)04-0221-01

法律的目的不仅在于事后的惩罚，更在于事前的预防与保障，为了避免出现当事人因私权纠纷而提起民事诉讼之前或诉中，一方将其责任财产隐匿或者处分，而使另一方事人日后取得的终局判决无法执行或难以执行，继而诉讼结果落空的境况出现；也为了避免一方当事人继续侵权或违约的行为使另一方当事人面临损失或损失扩大的危险，我国民法确立了保全制度。

保全制度的设立，究其根本是为了维护法律的尊严。在我国民事诉讼领域，财产保全已被明文确定，然而对于行为保全的概念、地位及制度建设中的相关问题却由于立法的缺失却仍然虚位以待，如何处理权利人提出的非财产的保全请求已是当前司法实务活动中亟待解决的课，有必要继续进行探讨和研究。

1行为保全的涵义

所谓行为保全，是指人民法院在诉讼前或诉讼中，为了保障生效判决内容有效实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，根据当事人申请，强制依据法律规定或合同约定命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。行为保全所保全的是当事人的合法权益，通过命令相关当事人作为或不作为，使申请人的合法权益免受损害，使其利益因受到保护而变得安全，从而达到保全当事人正当权利的目的。

行为保全程序的目的不仅在于保障无法以财产保全实现的利益，还包括避免因程序进行时给申请人造成难以弥补的损失的扩大。在当事人提出申请的情况下，由法院根据诉讼进行情况决定采取辅助性或临时性的措施。如果在诉讼中提出行为保全申请，法官要根据案件的性质以及案情发展的程度去权衡，在认定确有必要时才可以作出裁定。如在诉前申请，申请人应具有民事请求权，并应当是案件的准诉讼主体，否则申请人就不具备申请资格。

2我国设立行为保全制度的必要性

我国修改后的民事诉讼法在第九十二条、九十七条以及第二十一章中规定了关于当事人程序上的救济手段和方式，主要包括财产保全、先予执行、强制执行措施等。这些暂时性的救济手段仅限制了与财产相关的处分行为，但却无法实现行为保全的作用，为此，从以下几个方面具体分析

2.1财产保全与行为保全

财产保全不能替代行为保全，(1)二者设立目的不同，财产保全的目的在于保证判决的顺利执行，而行为保全旨在阻止不法行为的继续，防止损失的进一步扩大或维持某种状态。(2)二者保全的对象不同；财产保全针对的对象是被申请人的财产，而行为保全则针对被申请人的行为。(3)二者的解除方式不同；在财产保全中，如果被申请人提供反担保，人民法院应当解除财产保全，而行为保全一般不因被申请人提供反担保而解除，但申请人同意的例外。(4)二者的提起方式不同；财产保全的对象是静态的财产，既可依当事人之申请亦可由法院依职权主动作出裁定；但行为保全针对的是动态的行为，人民法院一般只能依据当事人的申请做出保全的裁定。(5)保全措施不同。财产保全是通过查封、冻结等方法来完成暂时性救济；而行为保全的方法主要则是通过限制活动、保持现状、暂时满足申请人的现有权益不受被申请人的继续侵害。

2.2先予执行与行为保全。

先予执行与财产保全的主要区别如下：(1)二者的立法目的不同；先予执行是在权利人生产或生活出现急需解决的情况下，为使权利人的权利在判决之前获得全部或部分的满足，而采取的一种救济手段，但行为保全是为了避免侵权行为的发生或继续，为了保全判决的执行而命令或静止被申请人为一定行为。(2)二者发生的时间不同；先予执行只能在诉讼开始之后，判决做出之前作出裁定；而行为保全既可以在诉讼过程中进行，也可以在诉讼开始前进行。(3)二者的适用条件不同；先予执行适用当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将会给债权人的生产生活造成严重损失的情况。(4)二者适用对象不同。行为保全的对象只是行为；而先予执行的对象既包括财产，也包括行为。(5)二者引起后果不同。行为保全的着眼点在于保金，对于案件的实质不产生影响；而先予执行虽然不是对案件实质的最终解决，但往往预示着庭审的可能结局。

2.3强制执行与行为保全

根据法理学的解释，行为包括作为和不作为。在我国民诉法中，作为可以成为强制执行的客体，因此，行为保全的执行一般准用强制执行中作为以及不作为请求执行的规定。而同样根据我国民事诉讼法的规定，充当强制执行客体的行为，仅指作为，而不包括不作为，从最高人民法院《强制执行法草稿(第三稿)》来看，增加规定了“执行前的保全”，有学者不同意这种说法，其理由主要是执行文书尚未生效，当事双方的权利义务关系未能确定，但笔者认为通过行为保全制度的设立能确保申请人在强制执行程序中采取的手段和方法提供完整必要和有效的补充。

3我国行为保全制度的具体构建

通过对行为保全的含义，地位，及设立必要性的论述，确立行为保全制度的意义已毋庸置疑，在此，对我国行为保全制度的构建具体细节如下：

3.1关于申请条件

(1)申请人须为本案的适格当事人。已起诉的，申请人应为适格原告或适格有独立请求权的第三人；未起诉的，申请人在具有民事诉讼权利能力和行为能力的同时须享有民事请求权。(2)须有证据证明被申请人的行为正在造成申请损害并将造成难以弥补的损害或者使损害扩大，确有保全的必要。(3)须有证据证明行为保全的申请与其诉讼请求具有关联性。

3.2关于被申请人的救济手段

所谓救济手段是对被申请入而言的。行为保全对于申请人来说是一种救济措施。但对于被申请人则会产生潜在不利甚至现实不利。那么，制度本身就需要有相应的救济手段来平衡这种法益的倾斜。

3.3关于行为保全的限制

民事诉讼法下行为保全制度适用探析 篇4

关键词：《民事诉讼法》,行为保全,审查

2013年1月1日生效的《中华人民共和国民事诉讼法》, 在一般民事诉讼中加入了行为保全措施的规定。新法实施后不久, 该项措施即已适用于钱钟书书信手稿案等多个典型案例, 行为保全已然在民事权利保护尤其是知识产权保护的司法实践中发挥重要的作用。

一、行为保全制度审查标准上的缺漏

此次修改依旧将保全制度放在《民事诉讼法》中第九章, 行为保全的规范内容主要体现在第一百条、第一百零一条、第一百零二条、第一百零五条、第一百零八条, 构成了我国行为保全制度的规范框架。

行为保全是一种较严厉的保全措施, 其在最终裁决前, 即能直接左右当事人的人格身份权益, 给当事人双方的利益都造成极大的影响, 综观各国的司法实践, 甚至会成为当事人打击竞争对手的有利武器, 成为“一种在社会生活领域中可以决定利害关系冲突的双方最终胜败输赢的具有深谋远虑性质的备战战略”[1]。许多国家和地区都为行为保全制度的适用设置了较为明确、可操作性较强的条件。考虑到保全措施是建立在事实仍未充分证明权利义务仍未全部查清的基础之上, 各国审查此种请求时也往往是慎之又慎。比较下来, 我国现有《民事诉讼法》关于行为保全的审查规范就较为粗疏。如必要性条件的设定上未将胜诉可能性纳入审查范围, 也未有申请人提供的证据证明程度的相关规定;行为保全的范围设定上也不尽合理等。民事诉讼程序是否功能自足, 关键看其是否具备独立解决民事纠纷的功能, 行为保全措施现有规定显然还无法做到。若审查规范不加以细化, 基于行为保全的功能设定, 该制度可能导致的法益倾斜[2], 将容易导致实践中对于行为保全程序的滥用。

二、行为保全审查要点的细化

新《民事诉讼法》出台之前, 为了补足司法实践需要, 诉前行为保全制度在知识产权诉讼、海商法领域中早有依据, 事实上新民诉的保全制度也是从原有知识产权诉前责令侵权行为制度上演变而来的, 其相关规定依旧具备参考价值。另纵观域外的相关立法, 无论是德、日及台湾地区, 还是英美, 在行为保全制度的适用上经历了长期的实践, 逐渐总结出一些审查中需要普遍考虑的因素及实践操作, 这些也都值得我们借鉴参考。

(一) 是否存在申请人胜诉的可能性

实务中对是否适用该条件有不同的理解:有的认为, 未经实体审判前难以判断胜诉可能性, 否则将存在未审先判的嫌疑, 只要有实体争议且达到表面上“有”的效果, 即可适用行为保全;有的认为, “胜诉可能性”只要大于50%, 即可适用;另有主流意见认为, 诉中行为保全是在一定实体审理之后作出的, 行为保全若条件过于宽松或许会造成权利滥用, 应当采取“较大”的胜诉可能性标准。[3]

美国礼来公司、礼来中国公司诉黄某某侵害技术秘密一案中的认定思路可以借鉴:[4]要考虑采取行为保全, 前提条件之一就是申请人有明显的胜诉可能性。法官需要通过对双方诉争内容进行一定程度的预判, 避免因为最终的实体判决与行为保全裁定误差过大带来的给被申请人不必要的损害及司法资源的浪费。同时考虑到行为保全的严厉性, 为了避免权力滥用, 确实有必要将该可能性界定在“较大”的程度。

(二) 是否将造成难以弥补的损害

民诉法中对诉中行为保全的要求仅是“造成当事人其他损害’, 对于“其他损害”的具体范围, 立法者并未明确。这样的界定容易导致行为保全的扩大使用, 有必要进行一定的限制解释。

参考诉前行为保全规定, 其必要性条件界定为“将造成难以弥补的伤害”;《诉前停止侵犯专利权规定》第三条和《诉前停止侵犯商标权解释》第三条中, 同样提出申请人必须说明“有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害”;域外理论均将临时性阻断侵害的保全视为一种严厉的保全措施, 德、日、台湾地区还是英美法庭在收到申请时首先考虑“侵害是否具有急迫性, 且如果不采取措施, 申请人是否可能因此遭受难以弥补的损害”[5]。因此, 实务中可将行为保全适用的必要性条件统一界定为“将造成难以弥补的损害”。

什么是难以弥补的损害?如在网络著作权侵权案件中, 由于侵权行为具备持续性以及传播的迅速性, 将直接导致著作权受到极为严重的损害。因此, 立法上确定了行为保全制度, 通过提前介入和干预以保障实质正义。相反的例子则是深圳唯冠起诉苹果贸易 (上海) 有限公司侵害IPAD商标权案:虽然申请人唯冠公司确实遭受了被申请人的侵权损害, 但考虑到其已停止生产并申请破产, 法官认定其不存在“难以弥补的损害”。

(三) 如何界定行为保全的范围

民诉法第一百零二条规定, “保全限于请求的范围”。“请求的范围”本身即取决于原告作为申请方的意愿, 完全依据请求界定保全的范围是否恰当?在财产保全的司法实践中就出现过这样的问题, 财力雄厚的原告为实现震慑之目的, 提出高额赔偿的诉讼请求之后, 以同样标的额为依据申请财产保全, 冻结扣押被告几乎所有的财产, 严重影响了被告的生活, 之后又将赔偿额度降低, 以避免因保全错误所致的赔偿。为此我们可以看到, 保全的范围并不能简单等同于请求的范围, 法庭应主动把握行为审查的范围, 否则将使其沦为恶意诉讼、恶意保全的工具。

如何考量合理的保全范围?行为保全措施一方面不超过诉讼请求范围, 另一方面对被申请人的损害不致明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害。这就涉及利益平衡原则的适用。例如在一起商标侵权诉讼中, 诉争的产品是被控侵权人生产的唯一产品, 如果保全措施一旦准许, 被控侵权人就得全面停产, 但生产一般面临紧张的供货时限以及可能的资金链问题, 在最终判决下来之前, 一定时间的停产将导致被控侵权人不可避免的财产损失甚至破产。因此法庭就需要在准予保全给被申请人带来的损失及不准与保全给申请人带来的损害之间权衡, 做出最恰当的判断。

三、结语

法谚云:“迟来的正义是非正义”。新民诉法对于事前临时救济措施的构建对于权利人的及时救济具有重要的作用。然而现行的行为保全制度规范存在缺陷, 虽然可以域外经验及既有实践为参考, 但中外实务土壤的差异及法律位阶问题亦无法简单忽视, 最直接有效的方法依旧是通过司法解释或再次修改民事诉讼法进一步完善。

参考文献

[1]杨良宜, 杨大明.禁令[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.13.

[2]湖州市中级人民法院.利益衡平视角下看我国行为保全制度之完善[EB/OL].http://hzzy.zjcourt.cn:88/art/2013/9/10/art_1855_97963.html, 2014-05-05.

[3]祝文明.北京三中院组织知识产权诉前行为保全专题研讨[EB/OL].http://www.cipnews.com.cn/show Article.asp?Articleid=31293, 2014-05-01.

[4]唐震, 吕长利.涉商业秘密侵权诉讼中行为保全措施的适用[J].人民司法 (案例) , 2013 (22) :48.

大家保全力支持国家保险制度改革 篇5

保监会主席项俊波说“我国保险业发展历史上的一件大事”，这件事就是指“逐步建立财政支持下以商业保险为平台、多层次风险分担为保障的巨灾保险制度”。

近日，国务院常务会议明确了我国巨灾保险制度的发展框架——建立政府提供支持、商业机构参与的多层次分担机制。专家认为，这意味着现在的巨灾保险制度将发生改变，将从政府“一手包揽”转变为“有限兜底”，将建立起“藏救灾能力于市场、藏重建能力于民”的救灾新机制。

很显然，这次会议与以往不同，大家保代理人表示，政府的这个决定很符合现今潮流趋势下的保险行业发展，目的明确条理清晰的保险制度是保险业的福星，大家保保险网会权利支持政府的改革措施。

中外知识产权行为保全制度比较浅议 篇6

关键词：知识产权；保全制度

行为保全是指人民法院以裁定的方法，要求一方当事人作出或禁止作出某种行为，目的是减少申请人的人身或财产损失。[1]行为保全制度最早起源于罗马法的禁止令状，该令状用于禁止某项行为以实现对受害人的保护，民事诉讼中的救济手段应用在知识产权领域，是行为保全的雏形。

一、英美法系知识产权行为保全

1.诉前停止侵权行为制度

行为保全在英美法系中被称为中间禁令，起源于15世纪的衡平法，强调保护当事人双方的平等和保障程序的公正。法律要求对当事人进行司法保护，其内容包含实体法和程序法，在性质上具有混合性。

依据不同的标准，英美民事司法救济可以分为防止性救济与惩罚性救济、代替性救济与不可替代性救济、中途救济与最终救济等类型。其中，诉前停止侵权行为应当归属于防止性救济、不可替代性救济和中途救济。

2.禁令制度

15世纪英国衡平法院以法官的自由裁量权为根据给当事人提供救济，“中间禁令”的制度模式得以形成，美国称其为“非正常的法律救济”。中间禁令以阻止某方采取或继续采取某些行为为目的，[2]法律意义是在案件审理终结前保证判决利益实现。英美法系国家对中间禁令的适用条件很严格：第一，有基础证据用以证明被告有错；第二，损害赔偿或补偿的金额对于原告是不合理或不足够的；第三，权衡原告实际所遭受的损害或当下的紧急环境与法庭命令被告所带来的不便哪个更严重。

在救济上，禁令分为禁止性禁令（prohibitory）和命令性禁令（Mandatory Injunction），禁止性禁令是法院用来阻止一方实施某一行为的命令；命令性禁令是法院强制一方实施某一行为的命令。英国法将禁令分为临时禁令（Interim Injunction）、中间禁令（Interlocutory Injunction）和最后禁令（Final Injunction）。美国法将禁令分为初步禁令（Preliminary Injunction）、临时扣押禁令（Temporary Restraining）和永久禁令（Permanent Injunction）。

二、大陆法系知识产权行为保全制度

1.假扣押制度

在大陆法系以日、德为代表的一些国家和地区则设立了“假扣押”制度，目的在于保障将来判决的执行或者债权人利益的实现，这种制度亦称为“民事保全”。由于大陆法系采取法典法主义，所以大陆法系的实体部分和程序部分自近代分离以后，发展至今系统化程度已经非常高，司法救济的内容由实体和程序各自的组成部分来分担责任，其中，与财产保全相关的部分称为假扣押制度。

2.假处分制度

假处分是对双方当事人争议的法律关系的临时保全措施，具有代表性。假处分的含义是指临时、暂时作出处分措施，保全对象是非金钱的债权。假处分可以分为两种：一种是以物品或者行為为标的物，另一种是对临时状态的明确。假处分措施适用时严格遵循构成要件：“被保全的权利一定存在差止请求权的条件和进行假处分的必要。”[3]我国行为保全是责令利害关系人为或者不为某项民事行为，本质上与大陆法系国家行为保全措施中的“假处分”有异曲同工之处。

三、两大法系知识产权行为保全制度的比较

英美法系和大陆法系对民事保全制度在定位上都有预防性救济措施的属性，具体的差异和共性如下：

第一，构建了完善的救济体系。创制禁令制度和假执行制度是为了弥补民事诉讼事后救济的滞后与不足，在制度的设计和建构方面具有系统性和完整性，并与相关制度有科学性的衔接。[4]因此，以保证利益平衡为目标，是否适用救济措施和如何适用救济措施都是构建该制度时的考虑因素。

第二，预防性救济措施可以有效的保护实体权利。在美国，禁令制度一部分规定在民事诉讼程序中，主要规定美国有关法律中，禁令的适用范围十分广泛的，许多民事纠纷都可以采用，它的系统性说明了适用该制度的合法合理性和对实体权利保护的正当性。

四、两大法系知识产权行为保全制度对我国的借鉴

1.妥善适用知识产权行为保全制度

英美法系国家知识产权行为保全制度在适用标准、运用程序、救济后果方面相对比较成熟，我国知识产权行为保全制度主要是在入世后才与世界相接轨，如何妥善、有效的在知识产权类案件中适用行为保全制度是各级法院的新课题。我国法院多数情况下责令当事人和利害关系人停止侵权行为，只有在涉及公共领域或者导致双方当事人利益严重失衡的情况下，才不支持停止侵权行为的请求。

2.知识产权行为保全制度设置的目的是为了最大限度的减少利益损失

知识产权经济要赶超发达国家需要技术先行，行为保全制度为知识产权提供强有力的法律支撑，用程序价值保障实体权益。英美法系国家知识产权行为保全的程序灵活多样，我国是大陆法系国家，针对知识产权行为保全的制度设计应增加预防性救济措施，加大法典完善力度，最大限度保证利益的最大化。

3.知识产权行为保全是一种快速有效解决纠纷的强制措施

知识产权行为保全作为救济型的强制措施是对一方当事人利益的一种强制，被保全当事人可能采取拖延、规避法律的不正当手段进行干扰阻挠，平衡双方的实际利益要求构建保障知识产权行为保全制度的相关配套措施。人民法院可以依法对不积极履行裁判义务或消极对抗法院裁定的行为采取其他强制措施，惩戒处罚以警告或强制当事人履行行为保全义务。

知识产权案件行为保全制度的救济都有法律依据可循，顺应了国际立法趋势。结合国家的知识产权发展战略，剖析中外知识产权行为保全法律制度的现状，完整的知识产权体系构建对健全知识产权制度保障有重大的意义。法院在实务中要积极、谨慎的合理适用，为知识产权的飞速发展提供良好的司法环境，为鼓励经济主体掌握核心技术提供有效的法律保障。

参考文献：

[1]全国人大法工委民法室.《<中华人民共和国民事诉讼法>条文说明、立法理由及相关规定》.北京大学出版社，2012修订版.

[2]沈达明.《衡平法初论》.对外经济贸易大学出版社，1997年版，第291页.

[3]杜颖.《日本知识产权保护中的差止请求权》.《外国法评议》，1994年第4期.

[4]曹永明.《民事诉讼禁令制度研究》.太原科技大学，2008年.作者简介：

我国合同保全中的代位权制度之评析 篇7

一、代位权制度的两大基本模式

(一) 法国模式

代位权制度原以习惯法形态存在, 法国民法制度予以成文化, 该制度本源于“债务人的总财产为全体债权人的共同担保”的原则。从法国的立法体例来看, 设置该制度的最初目的, 主要在于弥补其民事执行制度的不完备, 通过保全债务人的一般财产使全体债权人均可受偿。

概括来说, 法国的传统代位权制度有两个特色:一是代位债权人对于债务人的债权应限于金钱给付为标的的不特定债权;二是代位权的行使效果应当归属债务人, 债权人不能直接受领, 即“入库说”。

(二) 日本模式

日本在债权人所享有的权利问题上, 实行代位权与强制执行并存的二元立法体制。虽然其代位权制度师出法国, 但是, 却在代位权成立、客体、行使要件的解释、债权人如何实现自己利益的等问题上有了自己的独特的规定。

归纳看来, 日本的代位权制度有两个突出的特色:一是由金钱债权担保转向特定债权担保发展。日本学说上把这种以保全特定债权为目的代位权称为“转用型”代位权制度;二是由财产保全向债权回收发展。对于债务人之金钱债权, 行使代位权的债权人不再与其他债权人平等分配, 事实上形同优先受偿, 即“直接受偿说”。

二、我国代位权制度的规定

我国《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害的, 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权, 但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用, 由债务人负担。”

此外, 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (一) 》 (以下简称《解释一》) 更是从第11条到第22条用了12个条文的篇幅将该规定具体化, 对代位权的构成要件、行使、诉讼管辖与当事人的确定、次债务人的抗辩权以及代位权行使的法律效果等具体问题作了说明, 其中《解释一》第11条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼, 应当符合下列条件: (一) 债权人对债务人的债权合法; (二) 债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害; (三) 债务人的债权已经到期; (四) 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”这从法律上明确了代位权的行使要件, 对于保障债权人正确行使代位权具有重要意义。

三、评析我国的代位权制度

在我国的代位权制度中, 规定债权人对于债务人的债权应限于金钱给付为标的不特定债权, 坚持了法国传统代位权制度的一个方面。同时代位权行使效果可以直接归属债权人, 使我国成为唯一在立法层面肯定日本模式中的“直接受偿说”的国家 (我国司法解释具有某种立法职能) 。这种揉合虽然确实能够弥补传统代位权模式的某些不足, 但是, 作为一种创新的法律制度, 能否与我国既定的法律体系相容, 是否与法学理论相违背, 是否也存在局限性等, 这些疑问促使了对我国代位权制度的进一步审视。

(一) 在立法体例上, 传统民法除法国法将代位权制度规定于“契约或合意之债的一般规定” (第三章) 之“契约对于第三人的效果”第六目外, 日本和台湾地区均将之规定于“债的效力”部分, 视为债法的一般制度。我国法则将之规定在《合同法》第四章“合同的履行”部分, 仅规定为合同法制度, 限制了该制度适用的范围。

(二) 在代位权标的上, 我国合同法《解释》 (一) 中的代位权则仅限于“以金钱给付为内容的到期债权”, 这种规定显欠合理。依《日本民法典》第423条等的规定, 并不限于债权, 它们只笼统的规定为“属于其债权人的权利”。从其司法实践来看, 包括纯粹的财产权利 (如合同上的债权、物权以及物上请求权, 以及以财产利益为目的的形成权等) , 主要为财产上所有权利 (如因重大误解、显失公平的民事法律行为所生的撤销权) , 及诉讼上的权利 (如代位提起诉讼、申请强制执行等) 。这种规定更符合代位权设立的宗旨, 更有利用保全债权人的债权。

(三) 在构成要件上, 传统民法的种类债权之代位权以债务人陷于无资力为要件。而我国则不以此为必要。相比较而言, 传统做法更加合理。因为一方面, 代位权的行使毕竟已突破了合同的相对性规则, 会直接影响到第三人的权利和利益, 如果将“对债权人造成损害”宽泛解释必然导致代位权行使的要件过于宽泛, 使债权人过于容易的行使代位权, 这将会使合同相对性原理受到非常严重的冲击。另一方面, 在债权人的债权尚未到期以前, 债务人怠于行使权利的行为并没有实际给债权人造成损害, 也不一定会减少债务人的财产。如果债权人认为这种行为会使其债权面临不能实现的危险, 也仅仅只是一种推测, 债务人如果举证证明自己由足够的财产能够到期清偿债务, 或者在债权到期之前, 他就将会获得一笔财产, 这就会轻易的否定债权人的主张。尤其应当看到, 如果认为只要债务人怠于行使其债权, 则不论债权人对债务人的债权是否到期, 以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产都可以认为已对债权人造成损害, 使债权人行使代位权, 则对于债务人和第三人未必公平。

(四) 在行使方式上, 传统民法对代位权的行使方式多无特别限制, 而我国规定只能通过裁判方式行使。司法实践证明裁判的方式也不能保证各债权人平均分配和防止债权人滥用代位权, 况且代位权来自于债权, 是派生的权利, 债权既然可以直接主张的方式行使, 当然也就没有理由对代位的行使限定于只能以诉讼方式。如若允许代位权人直接行使代位权, 则可以减少诉讼, 增加效率, 降低社会成本。民事诉讼不仅费时费力, 还劳民伤财, 应尽量避免使用。因此传统民法的做法更为可取。

(五) 在效果归属上, “直接受偿说”陷入困境。我国立法者希望通过构建代位权制度, 解决目前存在的三角债、连环债等老大难问题, 以保障债权人利益, 稳定社会主义市场经济秩序。为达到此目的, 力求在为债权人提供便利的同时注重规范的实际操作性。认为次债务人向债权人直接清偿有利于提高债权人行使代位权的积极性, 同时可以避免债务人坐享其成后又另行处分给他人, 能最大限度地保护债权人的利益;简化程序达到诉讼经济。弥补“入库说”的不足。但仔细思考不难发现该学说已陷入理论与实务双重困境。

1. “直接受偿说”的理论困境

次债务人对债权人的直接给付, 意味着代位权制度已经从债的保全制度转变为对特定债权的一种实现方法, 实际上变更了债的实体法律关系, 而债权作为一种相对性的请求权, 只能向对应的债务人请求给付, 在我国司法中, 通过诉讼的方式即可使代位债权人的债权优先于其他债权人的债权, 意味着我国司法对程序可以创造出实体法并未创设的优先权表示认可, 这显然是没有法理依据的。

纯从主张代位权的债权人自身利益出发而设计优先保障其债权的行使, 则是完全无置债务人、次债务人、其他债权人的利益, 忽视对他们的保护:仅因一人之行为, 就迫使他人之间的法律关系发生变更或者消灭, 有违公平原则。

更甚者, 通过我国的司法程序, 债权人的债权可以产生扩张效力, 支配债务人的债权, 显然是对我们坚持物权与债权泾渭分明的法律体系最大挑战。

2. 直接受偿说”的实务困境

债不具有社会公示性, 如若一个债权人因偶然机会了解到债务人对他人拥有某项债权, 因而向该次债务人行使了代位权, 而其他债权人尽管也想行使代位权, 却苦于不知道债务人与次债务人之间的债权债务关系而错过机会, 假如真的依不告不理原则, 对其他债权人显然有失公允。

如果其他债权人已经起诉了债务人或已获得了胜诉判决, 在这之后另一债权人却因起诉了次债务人, 行使了代位权而获得清偿, 其他债权人仅仅因为不知道存在次债务人即无法获得清偿, 这比前一种情况更不公平。

若干债权人均行使代位权的情况下, 直接受偿说更不具有可操作性。

作为一项古老的民事法律制度, 代位权制度能够延续至今并被多国立法所采鉴, 其必然有很强的合理性和旺盛的生命力。然而任何事物都有两面性, 代位权制度本身亦有其固有的缺陷。因此, 当我们移植一项法律制度时, 对其作任何改造都要持慎重态度, 不能轻易而为之, 否则极有可能适得其反。

摘要：《合同法》及其解释 (一) 规定了我国债权人位权制度, 对促进我国企业体制改革和社会市场经济的发展具有重要意义。然而我国现行法律架构下的代位权制度与传统民法的代位权制度有颇多不同, 本文试图在这种比较分析的基础上, 结合理论与实务对我国的代位权制度进行评析。

关键词：强制执行制度,代位权制度,债权人,债务人,次债务人

参考文献

[1]戴世瑛.债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议.载于梁彗星.民商法论从.第17卷.

[2]段匡.日本债权代位权的运用.载于.梁彗星.民商法论从.第16卷.

[3]张弛.代位权法律制度比较研究.法学2002, (6) .

[4]娄正涛.债权人代位权制度之检讨.载于.比较法研究.2003, (1) .

[5]史尚宽.债法总论.中国政大学出版社, 2000.467.

[6]江伟.民事诉讼法.高等教育出版社, 2000.34.

[7]张卫平.论代位诉讼.载于.诉讼法学新探.中国法制出版社2000, 659.

如何申请诉讼保全 篇8

1、申请的方式要符合要求

申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出，由人民法院记录附卷，并由申请人签名、盖章。

2、申请的时间要及时

诉前保全的申请时间是在起诉以前，诉讼程序尚未开始;诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决前，判决生效后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，由第一审人民法院制作财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。

3、请求的对象和范围要明确

诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。

4、申请保全的措施要具体

财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等，当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体，不能含糊其词，否则法院可以不予受理。

5、申请的条件要符合法律规定

申请诉讼保全，必须具备以下条件：一是提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提起诉讼必须具有给付内容。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。二是必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。

6、申请人要提供担保

网络证据的保全问题 篇9

关键词：网络证据,电子证据,保全公证

一、网络证据保全及相关概念的界定

对于网络证据的保全定义学界至今尚未有统一的概念, 部分学者建议用传统证据的概念予以定义。如“网络证据与视听资料有着相似之处, 因此学界认为可以对电子证据进行定义、固定和保全可以参照视听资料的定义、固定和保全。”[1]学者刘品新认为网络证据的保全主要有两种, 一是网络证据的常规保全, 即保全方法等同于书证、物证等证据。二是网络证据的公证保全, 本文主要讨论的是网络证据的公证保全, 即受侵害的当事人的申请向网络公证机构提出申请, 公证机构依照法定程序对与案件有关的、以后难以获得或易灭失的网络证据进行保管和固定, 把此类电子文件以“纸质”的方式展现出来的一种证明活动。[2]

二、我国网络证据保全问题的现实考察

(一) 网络证据保全的立法现状

按照我国现行法律中, 两大新诉讼法虽然加入新型的证据—电子证据, 但并未对电子证据作详细明确的规定, 新法仍未解决网络证据的立法体系及内容等相关方面立法缺失问题, 首要是在立法角度方面不明确:网络证据是属于一种单独的证据还是混合体, 至今尚未明确规定。我国关于网络证据保全公证的领域也处于空白的状态。随着科技的发展, 网络犯罪率日益上升, 制定出切合实际网络证据法规体系, 并列单章规定网络证据保全的规则的这项任务迫在眉睫。

(二) 网络证据保全的现实困境

由于网络证据保全公证是网络证据保全最主要的方法、也是和传统证据的不同之处且又是问题最多的方面, 因此本文对于网络证据保全方面存在的现实问题的讨论主要是关于网络证据保全公证方面的。网络证据保全公证程序:由申请人申请后, 操作员在申请人在场、两名以上公证员监督的情况下, 登陆有关的网页打印而后封签保存操作结果, 且此过程应全程录像, 最后制作公证书[3]。此保全程序设置十分简单, 随着网络的发展, 此保全的弊病已日益凸显, 主要问题如下:

1. 网络证据保全公证操作人员的瑕疵

按照《关于办理保全证据公证指导意见》 (下称《意见》) 规定, 所诉案件涉及互联网的, 并需要进行网络证据的, 应由当事人或中立的技术人员在公证员在场的监督下操作。由于所要保全的网络证据与申请人有着利害关系。加之网络证据的特殊性, 申请人极易通过修改网页、修改IP地址以及通过黑客侵入公证处系统等方式进行造假。

另外, 涉及网络起诉案件日益增多, 需要进行网络证据保全的案件也逐日增多。此类案件中的小额的诉讼案件若聘请第三方技术人员进行网络证据保全, 其费用往往比收益还高, 会使公民陷入应诉不诉的尴尬局面, 由此由第三方专门的技术人员保全也不尽合理。

2. 网络证据保全公证程序及方法的不严谨

西方有句古谚:“程序比实体更重要”, 因此对于证据来说其搜集和认定必须按照法定的程序, 网络证据的保全无论在立法还是实践过程中都存在巨大的缺陷, 目前还没有可供参考的完整程序。我国公证协会在《意见》中只是抽象的说明了网络证据保全公证的步骤和方法, 使得公证人员在进行公证的时候各干各的, 并没有统一的规则, 这样往往使公证证据的证明力大打折扣。

另外, 公证员在进行公证时往往忽视对所操作的计算机等存储设备进行全盘复制和洁净性的处理, 这样会使得所要保全的证据得到污染且不全面, 不能保证复制后的证据来源的唯一性。加之网络证据由于其自身具有的易被删改、复杂性、多样性的特点。因此不仅要求进行的网络证据保全的程序的严密性和完整性还应根据证据的不同类型采取不同的保全程序和方法进行保全或录像。

3. 网络证据保全公证监督的缺陷

实践中由于缺乏有效的监督, 保全的网络证据特别是当事人自行保全的证据的真实性往往受到质疑, 归根到底是由于网络证据的保全者不能其保证保全过程的合法性及保全的程序是严格按照要求进行的, 因此公证人员应对于全过程进行严格的监督尤其要进行全程的拍照录像。

三、我国网络证据保全的创新设想。

(一) 网络证据保全立法的创新

网络证据在二十一世纪中扮演的角色已不容忽视, 且其所发挥的作用越来越重要, 对于网络证据应将其设定为一种新的证据至少设定为电子数据的重要种类, 制定特别法对其进行细分和体系化的规定, 并设专章对与网络证据保全的主体、场所、程序、效力、监督等方面进行详细的规定。

(二) 网络证据保全现实困境的创新

1. 网络证据保全主体的创新

依照我国法律的规定, 网络证据保全的主体是当事人和专业的技术人员。由于当事人与案件具有利害关系, 而第三方的专业技术人员又影响案件的时效性, 且对于有些诉讼额较小的, 请第三方技术人员对案件的证据保全费用可能高于案件的诉讼效益, 显然是不具有时效性和经济性的[4]。因此笔者提出两个方案:一、在公证机构设立专门的独立于公证员所在部门的技术部门, 由该部门的技术人员进行公证。二、借鉴美国网络证据公证的方法, 在民间成立专门的统一的网络证据保全协会, 协会的成员由熟悉计算机技术的志愿者及相关领域的学者及权威人士组成, 协会的机构设立及制度的设定运行可以借鉴民间仲裁组织的设定规则[5]。

2. 网络证据保全公证程序及方法的创新

我国现行法律规定的网络证据保全公证程序过于简单, 立足于网络证据保全的现实困境, 网络证据的保全程序应固定为以下的步骤:

(1) 应当在两名以上的公证员的监督下进行网络证据的保全操作。

(2) 对网络证据保全公证进行全过程的笔录或根据实际情况选择拍照或者全程录像[6]。

(3) 检测所要操作的设备是否被安装木马病毒或者被非法侵入。

(4) 记录操作人员的保全全过程, 包括登录的网页输入的网址, 下载以及打印等的每一过程。

(5) 审核保全的证据是否符合客观事实。

(6) 制作公证书并盖章签字。

网络证据应借鉴传统证据的立法体例, 由于网络证据最终可以以打印或者光盘刻录的形式固定下来并呈现。因此首先可以将网络证据再次大概划分为网络物证、网络书证、网络视听资料。

(1) 网络物证可以以多种形式呈现, 传统物证的保全常采用勘验、扣押和调取。网络物证进行保全也可以采取此措施但应“整盘固定”, 即对存储设备上的所有数据进行保全。网络物证勘验可分为现场勘验和网络勘验。现场勘验应于发现网络证据后首先固定和保护现场, 对于网络证据所依附的宏观现场进行录像和拍照对于微观现场进行镜像复制的方法对网络证据所依附的信息设备所有电子数据进行全面、无损复制。而网络勘验是针对于网络上存在的但无法找到其依附设备具体物理位置, 或该设备出于其管辖权范围之外的网络证据, 且对此过程中要进行全程的录像。

(2) 网络书证作为传统书证的一种, 是以其内容和反映思想来证明案件的事实的。电子物证在保全过程中应注重其完整性和真实性。其保全方法可采取调取的方法进行。

(3) 对于电信号形式的视听资料和可以转化为电信号形式的视听资料可以采取调取的方式进行保全证据。而对于非电信号以外的视听资料可采取打印、成像以及其他的输出方式, 转化为传统的证据形式进行保全。[7]对于网页中有FLASH的或其他插件应采用正版的第三方的截屏软件进行截屏保全, 以求最大程度上反映证据的全部内容。

3. 网络证据保全程序监督的创新

首先网络证据应当从监督链 (1) 和保管链 (2) 来强化监督程序的保障。网络证据的特殊性对于网络证据提取并另存后的保管过程中要对此类非纸质的网络证据进行防磁防震防热的保护等。对于网络证据的保管过程中要对全程进行监督, 无条件的要保证两名以上的公证员进行全程监督并作详细的笔录。有条件的地方更要进行全程的拍照或者录像。此监督过程不仅包括取证过程还包括之后的举证、质证、认证以及归档, 任何一个提取、复制、输出等派生环节都应该有相应的记录。对于网络证据保全的监督应从两方面进行:一方面要对网络证据保全程序的立法体系进行监督;另一方面是对网络证据保全过程中的程序监督, 网络证据保全必须依赖于一定的保全工具和技术, 证据保全的过程不仅要保证证据工具的先进和独立而且要保证保全过程的合法和有效, 只有这样才能更好的保证此类证据的公信力;其次, 还应落实非法网络证据保全的归责制度, 对于应予排除却予以公证处理的公证人员应设定相应的行政处罚, 严重的还应追究其刑事责任[8];最后, 应借鉴传统证据中的鉴定人出庭作证义务, 当事人对于保全的网络证据有异议要求公证员或者操作员出庭予以说明的, 法官认为公证员或者操作员应当出庭的, 公证员或者操作员应对出庭对证据保全的合法性及相关问题予以说明。不能说明的, 法官可以做出独立的司法判断, 经过公证员等的出庭既可以强化所保全的证据的可采性也可以防止非法证据流入到以后的司法程序中污染证据影响案件的事实和法律的公平, 还可以对公证人员起到警示作用, 经过公证人员的出庭, 可以减少其处理以后的类似案件的疏漏, 也可提高公证员网络保全证据公证的能力。

四、结论

网络证据保全的完善将是一段漫漫长路, 网络的发展会使网络证据变得更加的复杂。在依法治国方略推行的大背景下, 网络证据保全的完善和创新显得尤为重要。为此, 我们应重视网络证据的保全, 从制度到实践上不断地探索切合我国国情的网络证据保全的法律和措施, 促进网络证据保全相关法律的完善, 解决现实中网络证据保全的诸多问题。

参考文献

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[2]刘品新.电子取证的法律规制[M].北京:中国法制出版社, 2010:299.

[3]何家弘.电子证据法研究[M].北京:法律出版社, 2002:156.

[4]草瑭.论网络证据保全[J].甘肃政法成人教育学院学报, 2005 (4) :26.

[5]W爱让人G.Kruse II Jay G.Heiser.计算机取证:应急响应精要[M].段海新等译.北京:人民邮电出版社, 2009:201.

[6]司法局律师公证指导司.公证员办证参考[M].北京:法律出版社, 2005:133.

[7]刘品新.电子取证的法律规制[M].北京:中国法制出版社, 2010:317-339.

资本保全的综合论述 篇10

从法律角度来看,资本是静态的明确概念,表现为一个确定的数值,就是在公司的经营期间内净资产需要维持的最小价值量。在这个定义下,资本保全就是维持与这个数额相当的资产。我国《公司法》规定利润必须是在弥补亏损并提取法定公积金后的结余,体现了资本保全的观念。在未弥补亏损前就产生利润并分配,必然是对资本的侵蚀,实际是抽逃资金,无法保障债权人利益。所以,从法律角度来看资本保全主要是为了维护债权人利益,避免因为净资产低于注册资本而产生信用危机。

从经济学角度来看,资本的本质属性就是带来价值增殖的价值。马歇尔定义资本是一个人的财富中用于获得货币形态收入的部分。现代经济学家定义资本是能够带来价值增殖的与物质再生产过程紧密联系的生产要素,是企业从事经营活动的物质源泉。资本保全就是指保持投入资本的完整性,只有超过投入资本以上的部分才能确认收益。

从会计角度来看,资本是一个动态变化的概念。最初是所有者投入金额,随着企业经营发展,包含了盈余公积、资本公积和未分配利润项目。所以资本保全实际是所有者权益的保全,要求企业必须在资本得到维护或成本得以补偿后才能确认收益,目的在于维持企业再生产的底线。会计学资本保全概念形成受到经济学资本保全与收益理论的影响。

二、理论基础

成本补偿理论马克思提出价值形式上的补偿是不变资本补偿的方式,是对生产商品时消耗的劳动的价值与生产资料的价值总和(即资产的原始成本)的补偿,是历史成本下财务资本保全的观念。为实物资本保全观提供了理论基础。并对成本补偿形式进行了细分。货币—商品—货币是成本补偿的价值形式,商品—货币—商品是成本补偿的实物形式,资本保全实质是成本补偿。王仲兵提出了保全的标准是提足补偿成本,提取充足成本就是所有者投入资本得到保全,反之则表示对所有者产权权益的侵犯和对资本的侵蚀。

全面收益理论资本保全理论的雏形是亚当斯密提出,资本保全与收益的关系是只有在保全资本之后超出的部分才是收益。会计收益是遵循会计假设和会计原则下,对本期已经发生交易进行分析的基础上分别确认和计量本期已经实现的收入和相应成本费用相配比后的差额,关注过去已经发生的资产价值的变化。全面收益是企业在报告期内除去业主投资和分派业主款项以外的交易、事项和情况所产生的一切权益变动。全面收益是现代企业价值衡量标准,全面考虑了企业各个资本主体的利益,不是单独某一实际生产能力的衡量。企业价值衡量要综合考虑企业生产性资本保全和非生产性资本保全。

三、传统资本保全理论

传统资本保全以物价变动影响为基点分为:财务资本保全和实物资本保全。财务资本保全理论视资本为业主投入货币,保全名义货币资本。利润是扣除企业本期的所有者分配和出资后,在企业期末净资产的货币金额大于期初净资产的货币金额的基础上得出。但只有已经实现的持产利得才能列作利润。实物资本保全理论将资本视为企业实物生产或经营能力,保全的资本就是企业原有的生产能力或经营能力。企业的资本计量属性只能是重置成本或者现行市价,不能使用历史成本。因为此时企业保全的资本是用生产能力或经营能力的实物量或价值量来表示的。当期收益就是当期实物资本的增量。

传统资本保全理论忽视了对特殊资本—知识资本的价值保全。企业的知识资本越多,其资产和收益减少就越快(短期情况下)。按传统理论观念来处理知识资本,必然导致企业短期化行为。并且知识资本具有部分可共享性和极强时效性,若不予以保全会丧失竞争优势。

四、新理论

经济增加值理论经济增加值收益是公司收益中超过对收益的总体平均期望值,可理解为公司所利用的资产的总成本。它考虑到了股东权益资本成本问题,比从会计利润角度看待资本保全有很大进步。传统理论没有考虑权益资本的机会成本和风险成本的保全问题。在资本的稀缺性和经营高度不确定性为基本特征的条件下,经济增加值在现阶段最佳体现了传统资本保全理论。

人力资本理论人力资本使用过程是一种动态和主观能动的过程,借助对其绩效的评价确定人力资本自身价值。从企业本质来看,就是企业契约组合中起核心作用的契约背后的资本主体的资本保全要求日益显现的过程。不同资本保全主体的博弈必然伴随着资本保全观念的更迭及理论创新。多种资本保全观念所提出的理论基础仍然是企业本质及其决定的企业所有权安排。

无形资本理论企业的组织资本和社会资本属于无形资本,是企业合理的运营管理模式和良好的外部形象所形成的有利于长期可持续发展的重要资源。组织资本是企业拥有的合理有效的运营模式,科学的组织结构、业务流程、管理水平为企业运营节省了大量时间和资金。社会资本是通过企业在社会结构中的作用和地位表现出来,维护好企业社会形象,有利于促进企业经济业务的增长,便于在行业中取得竞争优势。组织资本和社会资本是从企业内部和外部视角界定有利于企业运营发展的积极因素。

摘要：资本保全是对资本循环时投入的资本量与资本循环结束时收回的资本量进行比较,来保证投入资本价值量的完整和再生产的正常进行并使资本不受侵蚀,保障业主权益的一种资本管理制度。本文从资本保全理论基础、新旧资本保全理论等方面来构建一个资本保全理论的综合理论框架。

关键词：资本保全,理论框架

参考文献

[1]王仲兵.现代企业资本保全理论框架研究[J].审计与经济研究,2005,20,(5):92~95.

[2]刘立峰.再谈实物资本保全理论对全面收益的解释[J].全国商情,2007,(9):73~74.

[3]袁艳红.资本保全与收益理论再探[J].财会通讯,2008,(6):29~30.