安全协议书制度

关键词:

安全协议书制度(精选三篇)

安全协议书制度 篇1

一、协议管辖制度的理论基础与追求的价值

(一) 协议管辖制度的理论基础

协议管辖制度早在古代罗马法中就已经出现, 但在此后相当长的一段历史时期内, 在大多数国家, 这一制度仅仅被视为商人们对解决争议方式的一种憧憬。早期的英美法系国家认为, “两个人的私下协议不能限制或改变法院的管辖权。这种排除法院管辖权的协议是违反公共政策的, 不能得以执行。而如果由当事人协议变更国家赋予的司法管辖权, 势必有损司法的权威性”。 (1) 直到20世纪中期, 协议管辖制度才在英美法系国家确立。与此同时, 大陆法系国家对协议管辖的态度也开始发生变化, 相继在国内立法中承认协议管辖的效力, 德国、法国、日本均在其《民事诉讼法》中对协议管辖制度作出了规定。在长期的历史发展中, 协议管辖制度确立的理论基础主要有以下几点:

1. 程序主体性原则。

程序主体性原则, 是指广泛承认当事人的主导权, 并对于当事人及程序的利害关系人赋予程序主体权 (程序主体地位) 的原则。此项原则要求, 诉讼当事人及利害关系人应被视为程序的主体, 而不是法院审理活动的客体, 当事人对诉讼程序与结果的参与权应得到保障。

2. 程序选择权。

基于上述程序主体性原则, 在不违反法律禁止性规定的情况下, 诉讼主体在享有实体法上的处分权的同时, 应被承认有程序上的处分权, 即程序选择权。“只有这样, 民事诉讼当事人才能一方面基于其实体法上处分权, 决定如何处分系争的实体权益;而另一方面则本于其程序处分权, 在一定范围内决定如何取舍程序利益, 以避免因其程序的使用、进行, 招致减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的外权益的结果。这是因为程序上不利益的发生, 实无异于消耗系争的实体利益, 并减损系争标的外的财产权, 而有害于行使权利的自由, 所以应设法予以防免。” (2)

3. 处分权原则。

民事诉讼上的处分权原则是指, 在民事诉讼中, 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。而协议管辖制度是诉讼当事人通过协议的方式选择解决纠纷的法院的制度, 是当事人协商决定裁决机关的诉讼权利, 充分尊重了当事人的意志, 应当成为处分权原则的题中之意。

(二) 协议管辖制度追求的价值

正如德国学者达姆所指出的:“法律绝不仅是徒具语言形式的东西, 它有所意志, 有所意味;它追求着实务的目的, 它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。”每一项制度的存在, 都有其追求的特定价值, 协议管辖制度也不例外。协议管辖制度所追求的主要应该是公正与效益的法律价值理念。

首先, 公正是诉讼程序制度的首要价值目标。要实现这一价值目标, 协议管辖制度要满足以下几点:赋予每个社会成员平等的协议管辖权利;遵循当事人自愿原则, 避免法院不适当的干涉;议管辖案件的范围要尽可能拓宽, 从而实现对尽可能多的当事人的公平;协议管辖也要受到合理限制, 协议管辖制度对当事人的诉讼权利和实体权利产生直接的影响, 可能会使弱势群体的权益和国家社会的利益受损, 因此要对协议管辖制度加以合理的限制。

其次, 效益价值的追求。效益目标在法律中的确立是社会发展的必然要求。这一目标的具体包括:当事人双方效益的最大化、法院效益的最大化和社会效益的最大化。

二、我国协议管辖制度中存在的问题

我国的协议管辖制度是在1991年颁布实施的《民事诉讼法》中得到规定的。因此这一制度明显的受到当时的社会经济、政治背景的影响, 在当今看来, 存在一些有待改进的地方。具体问题表现为:

(一) 立法不统一

立法中的不统一表现在:首先, 国内民事案件的协议管辖中, 没有区分明示协议管辖和默示协议管辖, 通常认为国内案件仅适用明示协议管辖。而在涉外案件的协议管辖中, 区分了明示协议管辖与默示协议管辖, 立法中分别进行了具体规定。其次, 国内民事案件的协议管辖仅适用于合同纠纷案件, 而涉外案件的协议管辖的范围还包括其他财产权益纠纷。涉外协议管辖的范围要宽于国内案件协议管辖的范围。最后, 可选择的法院不同。涉外协议管辖可选择的法院范围要比国内案件可选择的法院, 范围更宽。

基于我国1991年《民事诉讼法》制定和颁布时的社会政治、经济背景, 在协议管辖中针对国内民事诉讼与涉外民事诉讼的不同特点, 在立法上分别规定不同的内容, 是必要的。但是, 随着我国市场经济的迅速发展, 特别是我国加入世界贸易组织以后, 我国的政治、经济情况都发生了很大的变化, 因此, 对国内和涉外民事诉讼的协议管辖分别规定的立法体例, 已显得不合时宜。

一方面, 我国当前的政治、经济形势决定, 这种分别的规定已经是不再需要的。就当今中国社会的现实来看, 外国人和外国组织在中国进行民事诉讼已经没有障碍, 而涉外诉讼不同于国内诉讼的规定, 在笔者看来, 一定意义上对本国公民是不公平的。

(二) 适用范围过窄

我国《民事诉讼法》就国内民事案件的协议管辖, 仅规定合同纠纷案件可以当事人双方协议确定管辖法院。这里的合同纠纷指的是“一般的合同纠纷”, 而不包括特殊合同纠纷案件。就涉外协议管辖的有关规定, 按照《民事诉讼法》第244条规定, 涉外民事诉讼协议管辖的适用范围也仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件。

《德国民事诉讼法》第40条第2款规定“诉讼所涉及的为非财产权的请求或对诉讼定有专属审判籍者, 不得成立管辖的合意。” (3) 按照这一条的规定, 在德国民事诉讼上, 除了对于非财产权的纠纷, 以及涉及专属审判籍的管辖不得协议管辖以外, 只要是有关财产权益的纠纷均可适用协议管辖。按照《法国新民事诉讼法典》第41条第1款规定:“争议产生以后, 诸当事人得始终协议其争议由某一法院裁判, 即使按照请求之数额, 该法院并无管辖权, 亦同。” (4) 按照《俄罗斯联邦民事诉讼法》第120条有关协议管辖的规定:“案件当事人可以协商改变对该案的地域管辖。” (5) 由此可见, 世界各国的规定均为, 除了非财产权益纠纷案件以及专属管辖案件以外, 大多是允许当事人通过协议选择管辖法院的。此外, 这种过窄的协议管辖的范围, 不利于对当事人权利的保护。因此, , 我国《民事诉讼法》有关协议管辖适用范围的规定是过于狭窄, 有必要进一步扩大其范围。

(三) 可协议选择的法院过少

依照我国《民事诉讼法》有关规定, 国内民商事纠纷当事人协议选择管辖法院的范围仅限于合同签订地、合同履行地、被告住所地、原告住所地、标的物所在地人民法院;涉外合同或涉外财产权益纠纷当事人协议选择管辖法院的范围限于与争议有实际联系地点的所有法院。

对于这一规定, 有学者赞同, 也有学者认为, 可选择法院的范围过窄。赞成这种规定的学者认为, 这种限制是非常必要的, 只有这样才能保证受案法院顺利、及时地审理案件。如果允许当事人任意选择管辖, 就有可能使某些与案件毫无实际联系地方的法院成为管辖法院, 从而给法院审理、执行案件造成困难。 (6) 而我更赞同第二种观点, 即反对的观点, 这一观点认为, 我国《民事诉讼法》对管辖法院的规定大大限制了当事人协议选择法院的自由, 限制了协议管辖应有功能的充分发挥。在德国、法国、日本等国家, 民事诉讼法对协议管辖法院的范围都没有附加过多的限制, 只要不违背专属管辖的规定, 任一法院均可被当事人选为协议管辖的法院。

(四) 与管辖权转移制度冲突时, 协议管辖可能得不到落实

我国《民事诉讼法》第39条规定:“上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件, 也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级法院审理。下级法院对它所管辖的第一审民事案件, 认为需要由上级法院审理的, 可以报请上级法院审理。”即规定了管辖权转移制度。这一制度使得本没有管辖权的法院获得了管辖权。然而问题在于, 我国《民事诉讼法》并没有对管辖权转移与协议管辖冲突时的解决办法作出规定, 从而使得在两者发生冲突时, 当事人的协议管辖可能无法实现。

(五) 管辖协议成立的形式要件过于严格

我国《民事诉讼法》第25条规定, 国内民事案件中当事人协议管辖须“在书面合同中协议选择”管辖法院。因此, 我国的管辖协议要求采取严格的书面形式。这一规定与我国1999年新的《合同法》中的立法趋势也是相违背的。新的《合同法》对合同的形式做了非常宽泛的规定, 包括书面形式、口头形式及其他形式。

因此, 严格规定采用书面形式, 必然有其优越性, 但是过于强调书面形式, 很多时候并不利于民商事争议的妥善解决, 无益于保护当事人的正当权益。

(六) 对国内案件没有区分明示协议管辖与默示协议管辖

我国《民事诉讼法》对国内案件的协议管辖, 仅规定了明示协议管辖, 而没有对默示协议管辖做出明确的规定, 因此通常认为, 我国国内民事案件是不承认默示协议管辖的。然而在实践中, 一些案件的出现又迫切的需要默示协议管辖对其做出规定和约束。例如, 一些无管辖权的法院受理案件后, 未发现本院无管辖权, 或明知本院无管辖权但出于某种考虑, 不按《民事诉讼法》的规定进行移送, 原、被告双方也均未在提交答辩状期问对管辖权提出异议, 此后, 当事人即不得再对法院的管辖权提出异议。这样, 就使本无管辖权的法院在无当宰人明示协议管辖的情况下行使了管辖权。这种情况是不是默示协议管辖呢?由此可见, 我国立法中对默示协议管辖的空白, 是有待于尽快填补的。实践迫切的需要立法对默示管辖做出规定, 从而有法可依的、有效的约束上述行为。

对于这一问题, 各国立法中大都有相应的规定。日本《民事诉讼法》第12条规定:“只要被告在第一审不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时, 法院则拥有管辖权。”根据德国《民事诉讼法》第39条、第504条规定, 在第一审法院里, 被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时, 也可以发生管辖。但无管辖权的初级法院必须在辩论前将此点向被告指出, 并告以不责问而进行本案辩论的结果。由此可见, 在《民事诉讼法》中明确的对默示协议管辖做出规定, 即是理论上科学立法的要求, 也是实践的需要。

三、协议管辖制度的完善方式

针对上述提出的问题, 以下相对应的提出几点完善的措施, 具体如下:

(一) 统一立法体例。

参考世界其他国家的立法体例, 在《民事诉讼法》总则中, 对国内民商事案件和涉外案件的协议管辖制度做出统一的规定。

(二) 扩大协议管辖的适用范围。

将协议管辖的案件范围扩大到除专属管辖案件外的所有财产权益纠纷案件。对于人身权的纠纷能否适用协议管辖制度, 德国民诉法是持否定态度的, 而在法国民诉法中, 规定离婚案件可以适用协议管辖。笔者认为, 参照当今国际立法趋势, 从保护当事人权利及方便当事人起诉的目的出发, 并联系我国当前的情况 (人口流动规模较大, 大量农民工等两地分居人群的出现, 人们的婚姻状况出现了一些新的特点) , 可将协议管辖适用到离婚案件类的人身权纠纷案件。

(三) 扩大可协议选择的法院的范围。

当前我国立法中将国内案件协议选择案件的范围限定为被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院。德国、法国、日本的立法一般都允许双方当事人在不违背级别管辖和专属管辖规定的前提下, 协议约定任何法院为其管辖法院。笔者认为, 取消法律对可协议选择的管辖法院的限制性规定, 能更好地发挥协议管辖制度的功能和效用, 体现协议管辖的意旨, 实现协议管辖的目的。

(四) 在立法中协调与管辖权转移制度的冲突。

我国当前立法中, 没有规定管辖权转移制度与已有协议管辖冲突问题的解决方法, 因此, 有必要在《民事诉讼法》中加以补充。可在管辖权转移制度的相关条文中, 补充规定在进行转移时, 协议管辖优先或存在协议管辖时, 另行处理。从而充分尊重当事人的协议。但同时也要在必要的情形下, 将那些为了维护自身利益, 而给国家、集体或他人利益造成损害的协议, 确认为无效的。

(五) 放宽协议成立的形式要求。

顺应我国《合同法》及当今世界立法趋势, 同时也是为了更好的保护当事人的利益, 方便当事人的诉讼, 将协议的形式, 放宽为书面形式和有证据能够证明的口头形式。

(六) 在《民事诉讼法》中明确的对国内案件的默示协议管辖做出规定。

结合我国的国情, 参考德国立法的规定, 在《民事诉讼法》中明确规定, “在第一审法院里, 被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时, 也可以发生管辖。但无管辖权的初级法院必须在辩论前将此点向被告指出, 并告以不责问而进行本案辩论的结果。” (7)

参考文献

[1].章武生.论国内民事案件协议管辖的条件.现代法学, 1994, (1) .

麻醉协议书制度 篇2

在我国,手术协议书的签订已经是多年的常规,而且在未建立麻醉协议书签订之前,通常是手术医师的“专利”,在签订手术协议书时,写上“麻醉意外、呼吸循环骤停等”的字样。形成上述习惯的主要原因是临床医学学科早期划分所致,因为过去的麻醉专业是外科学的一部分。随着医学的发展(尤其麻醉学科自身的发展),麻醉学科已经成为与内科学、外科学等相并列的二级学科,在医院管理上,麻醉科也已经成为独立的临床科室,并且有些规模大、麻醉学科发展较快的医院,已经出现了麻醉学的分支学科,如疼痛治疗,重症监护治疗等。因此,传统的手术协议书包含麻醉部分的内容已远不能符合现在学科发展的需求。随着国家法制的健全和完善,人们法律意识的不断提高,许多病人及其家属对所发生的与麻醉相关的问题常以法律的形式向有关部门提出诉讼,少部分病人及家属则采取过激的方式来处理,产生医疗纠纷。如果麻醉医师在实施麻醉前对可能发生的问题(包括意外及并发症等)只有口述,而没有文字记录,事后对所发生的问题就难以解释或澄清,口述无凭,使问题复杂化。因此,麻醉协议书制度的建立,为医患之间在发生问题后进行正确处理提供了一定的文字依据,在某些时候还可能具有法律依据。

麻醉是一项复杂的医学技术,尽管麻醉医师尽职尽贵完全按操作规程行事,但时有发生难以防范的不良后果和死亡。考虑到麻醉死亡与并发症并非与手术大小及病情相一致,因此,麻醉医师在实施任何一种麻醉前,必须同病入家属签订麻醉协议书,将麻醉期间可能发生的不良后果以及怎样预防和采取哪些措施等问题交待清楚。同时回答病人及家属提出的疑问和要求,征得病人家属的理解并同意实施麻醉,签字后方可生效,一旦发生难以避免和防范的不良后果表示谅解。麻醉医师首先要了解麻醉协议书的重要性,懂得自我保护。如;某医院为一名患急性阑尾炎病人实施手术,麻醉医师行硬膜外阻滞,只是与其家属和病人口述麻醉中可能出现不良后果与并发症,但没有麻醉协议书记录。一年后病人因腰痛向医院讨个说法,因此造成院方及责任人非常被动。

我国协议离婚制度的完善 篇3

摘要:协议离婚制度是离婚制度的重要组成部分,作为一种方便快捷的离婚方式,协议离婚被众多国家的立法所认可。然而在实践中也引发了诸多问题,对此,我国未来的协议离婚制度立法应当考虑法律的适当介入和干预,以促成一个严谨的离婚机制。

关键词:协议离婚;离婚协议;形式审查;实质审查

协议离婚是指具有合法婚姻关系的夫妻双方自愿离异,并通过协商对子女抚养和财产分割问题达成一致,由特定的机关经特定程序予以认可,从而使婚姻关系归于消灭的一种法律制度,又称合意离婚或两愿离婚。[1]夫妻关系的解除往往牵涉了双方财产及子女的处理,因此合理设计离婚制度,使其应有的功能得到正常发挥,对婚姻稳定和社会和谐具有深远的意义。

一、我国协议离婚制度的有关规定及存在的缺陷

现行《婚姻法》第31条的规定是:“男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。”这一条法规对协议离婚的条件、程序和法律效力进行了规定,然而这条规定却有瑕疵。

(一)当事人意思表示是否真实未予审查

现代社会草率离婚率激增、虚假离婚、骗离婚等现象层出不穷,这与我国的协议离婚制度注重强调的当事人的意思自治有密切的联系。我国现行《婚姻法》规定的协议离婚最主要的条件为自愿离婚,只要双方达成离婚的合意,就可以办理离婚登记,而对当事人的离婚意思表示是否真实自愿,登记机关只进行口头询问,不予追究是否存在欺诈、胁迫或通谋等情形。因此,许多夫妻利用法律的漏洞合谋假离婚来获取一些个人私利,甚至通过骗离婚从而达到离婚的目的。虽然,离婚协议书在从某种程度上体现了当事人自愿离婚的意思,但不一定就能证明当事人的离婚想法是真实的,恶意串通离婚并且以假离婚的方式就能骗取婚姻登记机关从而办理离婚手续。总而言之,这都是犹豫登记机关对当事人的意思的真实性未进行审查、核实的结果,从而被当事人钻了法律的空子。

(二)婚姻登记机关对离婚协议仅进行形式审查

当事人办理协议离婚,登记人员仅进行形式上的审查,如审查当事人提交的证件和证明材料是否齐全,是否签署了离婚协议,对当事人是否自愿离婚进行口头询问。若当事人双方口头确认自愿离婚,并协商好子女抚养的问题、财产分割的问题等等,就应当为双方办理离婚登记。由此可以得出,我国婚姻登记机关仅仅形式上审查协议离婚,对当事人的离婚意思表示是否存在瑕疵,且离婚协议的内容是否公平、公正均不予实质审查,如此方便快捷的办理程序虽然尊重了当事人的意思自治,但却给恶意离婚者通过逃避法律规定和谋取不当利益提供了可乘之机。

(三)未考虑弱势方及子女的利益

面对协议离婚过程中处于弱势地位一方及未成年子女的利益,法律应当有所顾及。然而,我国的协议离婚制度却没有充分考虑到这一点,对未成年人以及婚姻弱势一方的保护不足。依据我国婚姻立法的相关规定,协议离婚的婚姻当事人只需要对子女的抚养作出适当处理和协商达成一致,并有规定具体的操作标准,婚姻登记机关也仅对有离婚协议及有关子女抚养的协议进行形式性审查,对弱势方及未成年子女的利益没有充分保护。因而,对于当事人有关离婚后子女抚养的协议是否符合婚姻法的有关规定,是否有利于子女健康成长,实际上是没有任何评估和监督的。而且对登记离婚所达成的协议是否必须考虑到未成年子女的愿望未作规定。[2]

二、协议离婚制度制度的完善建议

(一)修改协议离婚的条件

在《婚姻法》第31条的规定中的“男女双方自愿离婚”,添加“真实”这两个字,从字面看上去似乎没有什么变化,但是依据民法学的法学原理,民事法律行为的生效要件之一即当事人意思表示真实,包括两方面含义:一是指行为人的内心意思与外部的表示行为相一致的状态,二是当事人在意思自由的前提下,进行意思表示的状态即自愿。[3]因此,这样规定可以使得理论与实践之间的缝隙连接上了,实务上的操作也更加的准确方便,更可以避免假离婚、骗离婚等不良现象是出现,将协议离婚制度的条件规定的更加严谨和完善。

(二)对协议离婚申请予以一定期限的限制

协议离婚立法应当对夫妻双方的结婚年限做出限制性规定,这样可以有效防止当事人离婚自由权利的滥用。婚姻期间,夫妻之间不可避免地会发生争吵、矛盾,若不动就要求离婚,对婚姻的严肃性是极大的损害,也会对家庭的稳定和社会的和谐带来负面影响。若对协议离婚设置一定的结婚年限,有利于维护婚姻的稳定,增强人们对婚姻对家庭以及对社会的责任感。婚姻关系的建立不仅意味着夫妻身份关系的建立,而且更重要的在于当事人之间及其近亲属之间在人身和财产上建立起法律权利义务关系,组成婚姻家庭的当事人要承担起以家庭为单位的社会责任。

(三)赋予婚姻机构的实质审查

在离婚协议中,当事人的意思自治很容易被滥用,以致于损害当事人弱势一方(特别是妇女的利益)和未成年子女的利益。因而,法律对离婚协议予以必要的介入很审查是必要的,赋予婚姻登记机关享有实质审查权是确保协议离婚真实有效的重要措施和方法。第一,婚姻登记机关除了审查当事人提交的证件和证明材料是否齐全外,还应当配备专业的技术手段查明当事人提供的证件和证明材料是否真实合法;第二,婚姻登记机关有权利和义务审查夫妻双方离婚的意思表示是否自主真实,是否虚假或受到欺诈、胁迫,若审查发现当事人的意思表示存有瑕疵,应对其离婚申请予以驳回;第三,除了审查当事人是否对子女抚养和财产分割等离婚后果协商达成一致外,婚姻登记机关还需审查离婚协议的内容是否符合公序良俗原则,是否公平合理,是否损害了子女或弱势一方的利益以及第三人和整个社会的利益。若查明离婚协议的内容不符合要求,应当要求当事人改正或补正,当事人拒绝的,不予离婚登记。

(四)给予婚姻登记机关一定的审查期

1994年的《婚姻登记管理条例》中有这样一条规定,“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查,审查期为自受理申请之日起一个月”。然而在2003年的《婚姻登记条例》中却对离婚审查期的期限取消了,参考外国立法和各国的实践,在协议离婚制度中设立一定审查期限具有重要作用。[4]首先,一定的离婚审查期限给予了当事人双方充分的时间思考和冷静,防止冲動离婚率的上升。其次,婚姻登记机关有了宽裕的时间去核实、审查、调解。再次,有利于我国离婚来的下降,更加照顾了面临离婚中的未成年子女的利益,防止更多家庭的破裂与解体。

结语

本文通过对我国现行协议离婚制度的分析,系统地梳理了该制度存在的缺陷,从对离婚自由进行限制、法律适度介入和干预的角度出发,任何自由都是相对的,不存在绝对的自由。因此,对离婚自由进行适度限制是完善协议离婚制度的必然要求。(作者单位:广州大学)

参考文献:

[1]夏吟兰:《离婚自由与限制论》[M],中国政法大学出版社,2007年版,第105页。

[2]夏吟兰:《对中国登记离婚制度的评价与反思》[J],法学杂志,2008年第2期。

[3]何群:《论我国协议离婚制度的完善》[J],求索,2003年第2期。

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