法律冲突论文:法律冲突 区际法律冲突 反垄断法 协调

关键词: 反垄断法 法律 冲突

法律冲突论文:法律冲突 区际法律冲突 反垄断法 协调(精选8篇)

篇1:法律冲突论文:法律冲突 区际法律冲突 反垄断法 协调

法律冲突论文:论中国反垄断法的区际冲突与协调

【中文摘要】中国原本是一个单法域国家,不存在区际法律冲突,自然也不存在反垄断法的区际冲突。但是,随着中国先后于1997年和1999年恢复对香港、澳门行使主权,中国将成为包括台湾地区在内的“一个国家、两种制度、三个法系、四个法域”的国家。根据中国现行的两个《特别行政区基本法》的有关规定,特别行政区“不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,50年不变。”特别行政区原有的法律制度50年基本不变,这不仅使得中国区际法律冲突由此产生,而且使得反垄断法区际冲突作为我国区际法律冲突的一种特定情形也由此产生。中国这种包括反垄断法在内的区际法律冲突,与世界上所有国家的区际法律冲突相比都要复杂得多。因为中国的区际法律冲突既有相同社会制度的区际法律冲突,香港、澳门和台湾地区的区际法律冲突是如此,又有不同社会制度的区际法律冲突,中国大陆与香港、澳门和台湾地区之间的法律冲突即如此。反垄断法区际冲突严重制约着我国不同法域间在反垄断行为方面的协作与互助,也不利于我国两岸三地经济的协同、稳定、健康和快速发展,因此,研究中国反垄断法的区际冲突与协助问题,探寻中国反垄断法区际冲突的解决原则、路径和具体方法,不仅对中国两岸三地经济的协调、...【英文摘要】China originally is a country of one

Territorial Legal Unit.There is no interregional conflict of

laws, also does not exist interregional conflict of antitrust law.But, China including Taiwan will become a country of one country two systems three law four jurisdictions, since that China’s resumption of sovereignty over Hong Kong and Macau in 1997 and 1999.According to the relevant regulations of the basic laws of Hong Kong and Macao special administrative regions, special administrative region don’t implem...【关键词】法律冲突 区际法律冲突 反垄断法 协调

【英文关键词】The Conflict of Laws interregional conflict of laws Anti-monopoly law

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【目录】论中国反垄断法的区际冲突与协调4-612-18

Abstract6-7

引言10-1

2中文摘要

一、问题的提出

1.法律

3.(一)反垄断法区际冲突的源起12-1

5冲突的含义12-132.反垄断法律冲突的产生13-1

4反垄断法区际冲突的产生14-15的理论与现实意义15-18现18-24

(二)研究反垄断法区际冲突

二、中国反垄断法区际冲突的主要表

1.(一)反垄断立法方面的区际冲突18-

212.台湾地区合并立法模式

大陆地区分别立法模式1919-20

3.香港、澳门地区分散立法模式20-21(二)反

垄断法司法方面的区际冲突21-22(三)反垄断执法方面的区

际冲突22-24规定22-23机构2323-2424-3424-27

1.大陆和台湾地区对反垄断执法有明确的法律2.香港地区仅在个别行业中单独设立反垄断执法3.澳门地区未明确规定反垄断设立执法机构

三、美国和欧共体解决反垄断法区际冲突的立法与实践(一)美国解决反垄断法区际冲突的立法与实践1.美国区际法律冲突的解决24-2

53.美国反垄断法区际冲突的解决

2.美国反

垄断法概况2525-2727-

31(二)欧共体解决反垄断法区际冲突的立法与实践1.欧共体与成员国之间的关系27-29

2.欧共

体竞争法的产生29-30突与协调30-31经验启示31-34域的垄断行为31-32决竞争的冲突32-34途径34-4234-3635

3.欧共体竞争法与成员国竞争法的冲

(三)美国、欧共体解决反垄断法区际冲突的1.美国——利用宪法性法律制度规制不同法

2.欧共体运用高度统一的一体化进程解

四、中国解决反垄断法区际冲突的原则和

(一)解决反垄断法区际冲突应当遵循的原则1.“一国两制”原则34-3

52.实事求是原则4.尊重公共秩(二)解决反垄断

3.公平对待、平等互利原则35-36

序和保障各法域正常的民商事交往原则36法区际冲突的基本途径36-42际冲突的主要方式36-37想37-3942-43

1.现阶段解决中国反垄断法区2.未来解决反垄断法区际冲突的设

结语

3.个别问题特殊解决39-42参考文献43-46

致谢46

篇2:法律冲突论文:法律冲突 区际法律冲突 反垄断法 协调

欧盟社会保障法律冲突的协调机制

李凌云

一、欧盟各国社会保障法律冲突的产生

欧盟由其前身欧洲经济共同体发展而来。欧洲经济共同体最初就是1951年的巴黎条约创建的欧洲煤钢共同体、1957年罗马条约创建的欧洲经济共同体和欧洲原子能共同体。1992年欧洲12国又通过《欧洲联盟条约》(马斯特里赫特条约),1993年欧盟正式成立。

自19世纪末起,社会保障制度开始在欧盟各国的现代化进程中扮演重要角色――有效缓解由经济周期、人口趋势、社会变迁及工业化过程中带来的种种冲击。战后,发展规模庞大的社会保障体制也成为欧洲社会的突出特征。但是由于各国历史文化、社会传统、风俗习惯的不同造成各国社会保障制度在指导思想、保障水平和管理模式上的差异,客观上形成了各国间社会保障制度的法律冲突。其实,产生这种法律冲突的根本原因是欧洲各国的社会保障制度都具有属地性(本土性),即只适用于在本国领土上居住的或工作的人(包括外派人员),一旦离开该国领土,就失去对它的享有。因此,社会保障制度的这种属地性原则排斥了在保障待遇享有方面把在另一国工作的期限考虑在内的做法。社会保障制度的这种传统规则阻碍了劳动者在欧洲各国间的流动。

二、欧盟各国社会保障法律冲突的协调

为了解决这些法律冲突,欧盟制定了一系列法规,其目的是取消不同社会保障制度的适用中所隐含的地域限制,并“允许劳动者为其在不同成员国完成工作的所有时间不受歧视地获得福利”。

欧盟关于社会保障问题的法律规定可以分为两个类别,一类是原则性规定,即在欧盟的各项基本条约中所阐述的关于保证劳动者在自由流动中的社会保障权利的规定,这些规定的目的是在欧盟各国中就这一问题达成原则性的共识,为具体立法提供法律基础;第二类是具体规定,这些规定是为解决跨国劳动者的社会保障问题而专门制定的条例、指令、决定等。这些具体规定实质上是一种冲突规范,即告诉人们应该选择哪一国的法律作为社会保障的准据法。

除了上述法律规定之外,欧盟法院通过具体案件的审判对法律作出扩展性解释,厘清甚至修订现有法律,为完善欧盟的社会保障制度起到不可替代的作用。

(一)原则性规定

关于商品、服务、资金和人员的自由流通以及地位问题,基础条约都有大量规定,如《煤钢共同体条约》第三编第八、九、十章,《经济共同体条约》第二部分第一、三编都是对上述问题的专门规定。《经济共同体条约》第118条指出,“在不影响本条约的其他规定的前提下以及按照本条约所规定的总目标,委员会的使命在于促进个成员国在社会领域的密切合作,特别是在以下方面的合作:就业;职业培训和深造;社会保险;同工伤和职业病做斗争;劳动卫生;工会的权利以及雇主和劳动者之间的集体谈判。”

《欧洲共同体条约》第48条规定:“劳动者自由流动意味着在各成员国的劳动者之间取消在就业、报酬和其他劳动条件方面的以国籍为理由的一切歧视。”《欧洲共同体条约》第51条又规定:“理事会根据委员会的提案,以全体一致同意指定有关社会保险的必要措施以实现劳动者自由流动。特别是应建立一项制度以保证移居劳动者及其权利或义务继承人在以下方面享有权利:(1)无论是社会补助的开始给予,还是此项权利的维持,或是对此项补助的计算,均以各项不同的国家法律所规定的一切时期的总和作为补助时间的计算基础;(2)对居住在成员国领土内的人员支付社会补助金。”条约还规定,成员国国民在共同体内享有开业自由,“除保留实施本条约的有关规定外,各成员国对其他成员国国民在其领土内开业不得采取新的限制措施”。第51条为协调条例提供了法律基础,该条允许国际协调条例(规则),这是在国际社会保障法中前所未有的一种方法。

(二)具体规定

基础条约仅为劳动者自由流动中的社会保障提供了制度框架和法律基础,但是过于原则,缺乏可操作性。理事会先后通过了若干协调社会保障制度的法规。如1968年颁布的第68/360号《关于消除成员国劳动者机及其家庭流动和居留的各种限制的指令》;1971年第1408/71号《关于适用于薪金雇员和自由执业者及其家属在共同体内流动的社会保障制度的条例》;1972年第54/72号《关于上述条例的适用方法的条例》;1983年第/83号条例对上述条例的修订。上述法规中最基础的、最重要的是1408/71号条例。

首先,1408/71号条例对于雇员或自由执业者的范围实际上非常广泛,包括那些具有某一成员国国籍并不在欧盟成员国内居住的,但投保于两个或两个以上成员国的养老保险计划的雇员或自由执业者,可以依据条例的规定要求累计其养老金。

1408/71号条例还对边境工人(FrontierWorker)进行了定义,即任何在一个成员国工作,但居住于另一成员国,并且每日或至少每周返回一次的雇员或自由执业者;如果在不超过四个月的时间内,即使他不是每天或至少每周返回居住地一次,也可以认为是边境工人。另外,又规定“季节性工人”是指任何离开居住国,到另一成员国为一企业或雇主进行不超过8个月的季节性工作,并且在工作期间留在该国的劳动者。

其次,需要说明的是1408/71号条例中的社会保障所指的具体范围。由于历史、经济及社会的原因,福利国家制度既包括不同社会保障制度所获得的福利,也包括为消除贫穷的额外福利(社会救济部分)。前者来自于保险制度,后者则是自由裁量的一种社会援助形式。只有前者才是共同体法规协调的对象。共同体法律的协调规则适用于国际劳动组织第102号公约所规定的8项社会保险待遇:疾病和生育;残疾;老年;遗属;工伤和职业病;死亡;失业和家庭补贴。共同体的法律适用规则仅指社会保障中的法律规定的基础待遇部分,不涉及补充保障部分,即成员国的法律强制要求实施的上述8项社会保障待遇都在共同体的协调范围之内,而各国国内通过协议而建立的补充性保障制度则不在协调范围内。当然,成员国可以宣布在何种条件下哪些协议性的保障制度进入共同体的协调范围。

第三,1408/71号条例确定了社会保障制度准据法的选择方法,从而实现对各国社会保障法律冲突的协调。如何确定适用哪一国的法律,即准据法的选择方法,是国际私法学者重点探讨的问题之一。理论上,立法者至少有以下几种常用的方法来确定准据法。

第一种方法是依照意思自治原则,让雇主和雇员来选择他们适用的法律。在这种方法下,雇主和雇员可以自由指定雇主或雇员一国的法律制度,也可能会选择第三国的法律。这种选择法律制度的方法似乎对于社会保障的协调作用并不明显。这是因为一方面雇主和雇员可能根本不能就社会保障制度的选择达成一致;另一方面是雇主或雇员都不需要承担选择社会保障制度的成本,而是由被动的第三方――被选定的国家来承担。自由的选择会导致雇主都倾向于选择成本低的社会保障制度,而雇员都倾向于选择受益高的社会保障制度。

第二种方法是依据“利益最大化”原则,在两个或两个以上国家工作的劳动者受最有利的法律管辖。与第一种方法不同,这种方法并不提供真正的选择机会。假如一个人在甲国工作了十年,乙国十年,丙国二十年。这种制度下,就会选择养老保险最高的国家的法律作为他四十年工作的准据法。然而,当各国的保险标准存在很大的差异的情况下,这种方法将导致标准最高的国家不均衡的负担。另外,这种方法也可能被劳动者滥用,他将试图在最有利的国家用最少的时间。另一个问题是要判断哪个是最有利的也不是很容易。例如,当甲国的伤残救济最有吸引力,但是乙国的养老保险最有利。

为了保证对有关社会保险问题只适用单一的成员国法,最终欧盟制定了以工作地为依据的冲突规范,这些冲突规范是具有排他性,而且是具有约束力的。应该说这在目前是协调社会保障法律冲突最理想的方法。

选择工作地的原因很明显。首先,它意味着所有受雇于某一雇主的雇员都应该与本国雇员承担相同的缴费义务,并享受同样的待遇。依据这一规则,客观上并不鼓励雇主雇佣或者不雇佣外国工人。一国的社会保障立法可能在一段有限的时间内适用于该国的国民,在这种条件下,其他成员国低工资或保障的工人实际上在比他本国更好的条件下雇佣。其次,成员国总是在雇佣与国家社会保障计划之间建立联系。缴费的条件和比率,受益权和受益的数量通常是与工资相联系的。

选定了工地国作为准据法国家,劳动者就应当向这一国的社会保障行政机构支付保险费。当风险真的发生的时候,劳动者应当依据该国的社会保险计划来请求。这就是所谓的合并原则,即只能从一个国家受益。例如一个劳动者生病了,他只能依照工作地的医疗保险请求支付。当然他必须符合工作地国关于享受医疗保险的条件。有时条例将帮助他符合该国的条件,例如保险的时间可以合并计算。虽然投保时间可以合并计算,有时工人可能还是不能满足工作地国的享受条件,即使他可能在国籍国或居住国能符合享受条件,也无济于事。这一规则似乎很无情。条例并不能改变这些国家社会保险计划之间的差异,因为条例只是协调(coordination)它们,而不是使它们统一(harmonization)。

在有些社会保险种类上,并不适用合并原则,比如养老金、遗属津贴和残疾金。例如,某人1970年至1980年在德国工作,在此期间居住在荷兰。在这十年当中他没有缴纳荷兰的养老保险费,也没有在荷兰要求养老保险金。而他在此期间在德国请求养老保险。当他又重新在荷兰工作时,他又重新投保荷兰的养老保险。当他在退休时,他从荷兰和德国都领到了养老保险金。虽然他在工作期间只受一国法律的调整,这并不影响他在以前投保的基础上从两个国家获得受益。

1408/71号条例对欧盟各国社会保障的法律冲突提供了具体的解决途径,其后欧盟委员会又通过条例、指令的方式对其进行修改,欧洲法院也通过判例进一步诠释和完善法律。()于是,在共同体国家内,存在着两套社会保障方面的国际私法制度,一是成员国各自的国际私法,一是统一国际私法。这两套国际私法的关系是互为补充的,统一国际私法也被一些成员国作为国内法予以适用,有些国家甚至完全以统一国际私法替代了其相应的国际私法规则。

三、共同体社会保障制度协调的具体方法

1、通过使劳动者在不同成员国的工作年限得到全部计算。这种方法适用疾病和生育、残疾、老年和死亡,以及失业待遇,不适用工伤和职业病待遇。至于保险期限、工作年限和居住期限等概念则适用成员国的规定。

2、待遇发放的份额化,即不同的相关成员国的机构按照劳动者在改过完成的不同的期限来分配相关待遇的发放份额。适用于老年、残疾、死亡待遇,而不适用于疾病和失业待遇。

3、建立共同体内的有关机构并促进成员国机构之间的合作。如受欧共体委员会领导的行政委员会的成立,责任在于管理和解释相关条例,其意见仅是参考性的;促进成员国有关机构的合作;在涉及资金在不同成员国之间运转方面作出决定;提出给予改进条例的意见和建议。另外,在该委员会下设立一个三方咨询委员会,由成员国的政府代表和雇主组织各2名组成。此外,成员国之间在缴费和待遇的发放方面都要遵守相关的规则进行合作。

24日

补充侦查完毕,移送审查起诉。

12月19日

在山东济南市中院刑五庭一审开庭,当日庭审结束

月29日

一审宣判:死刑,剥夺政治权利终身

王怀忠死刑启示录:贪官巨恶等于百姓灾难

王怀忠,1946年8月1日生于安徽省亳州市;1993年3月,任阜阳地委副书记、阜阳地区行政公署专员;1995年10月,任阜阳地委书记;2月,任阜阳市委书记;10月,任安徽省副省长,安徽省九届人大代表。

今年12月29日上午,王怀忠受贿及巨额财产来源不明案在济南一审宣判。济南市中级人民法院审理认为:王怀忠在1994年9月至3月,利用职务便利为有关单位和个人谋取利益,非法收受、索取贿赂折合人民币517.1万元,另有480.58万元个人财产不能说明合法来源。

法庭依法判决,王怀忠犯受贿罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯巨额财产来源不明罪,判处有期徒刑4年。决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

成为大款的“奴隶”

在检察机关指控王怀忠的7笔受贿事实中,行贿人都是个体私营老板。权力和地位,在王怀忠手里成了为这些老板服务的.工具。据公诉人介绍,为了满足部分老板的私欲,王怀忠在房地产开发、土地批租中,违反国家有关规定,擅自批准为他们的公司减免土地出让金、城市建设配套费及其它应上缴的费用,动辄几十万元,甚至上千万元,最终造成国家损失4162万元。

王怀忠经常在酒桌上召开所谓的协调会,老板提出要求后,立即打电话,通知有关人员赶到喝酒现场,当即作批示,当即落实。王怀忠不遗余力为老板们消灾,老板们自然有丰厚回报。

1910月至19上半年,仅仅半年多,王怀忠先后4次收受阜阳某实业有限公司董事长马某等人110万元。当时,正是阜阳市的多事之秋,市里正在全面开展“三讲”活动,大搞廉政建设;市长肖作新正在接受查处,王怀忠是调查小组的主要成员之一;另外,有关部门也正在进行王怀忠能否升任副省长的考察。

“在这个时候收受110万元,我不是找死吗?”王怀忠受审时这样辩解说。

可实际上,在利益面前,王怀忠早已把党纪国法抛之脑后。年10月,马某为感谢王怀忠在一个房地产项目拆迁征地问题上帮忙,送上30万元。王怀忠说:“好好干,以后有什么事情再找我。”年1月,马某的公司与其它公司发生冲突,王怀忠帮忙协调平息了,又送上40万元。一个月后,为了征一块

地,马某在市府大院找到王怀忠,当时王怀忠正要出去,在车里当即签字表示支持,随后马某又送上20万元。1999年下半年,马某请他协调为一座加油站办理土地手续,再奉上20万元。

阜阳市某酒店董事长刘某在酒店二期工程扩建中遇到拆迁问题,找到王怀忠帮忙。王怀忠亲自主持召开协调会,并先后两次要求安徽省信托投资公司阜阳办事处为酒店解决建设资金320万元。刘某案发后对办案人员说,王怀忠多次对他讲,没有他的帮忙,酒店不可能这么红火。1999年8月的一天,王怀忠遇见刘某,说:“你韩大姐病了,住在酒店里,你也不去看看?”刘心领神会,送去20万元。

事发后200万元求助骗子

10月,中纪委等有关部门开始对王怀忠进行调查。犯罪事实暴露后,王怀忠试图通过行贿手段,对抗有关部门的调查。

王怀忠经人介绍认识了化名陈思宇的骗子。陈自称认识中纪委领导,可以为王怀忠反映问题。正在四处活动的王怀忠喜出望外,自认为抓住了救命稻草,看到了阻碍调查的希望。他先送上土特产,又送上10万元人民币、1万美元和1幅画。

没多久,陈思宇又进一步提出疏通关系需要200万元的要求。此时的王怀忠已如惊弓之鸟,对陈的话深信不疑,并幻想着陈可以为他摆平此事。为了筹措这200万元,王怀忠打电话给私营老板李某。王怀忠曾为李某公司减免城市建设配套费、固定资产投资调节税等700多万元,为此造成政府土地纯收益损失400多万元。李某为了不得罪王怀忠,设法筹措了200万元,给王怀忠送去。

其实,王怀忠许以重资的陈思宇只是一个骗子。得知被骗后,王怀忠懊恼不已。

多行不义必自毙,谁也救不了以身试法者。曾经大权在握的王怀忠终于受到了法律的严惩,一手酿成的苦果只能自己吞下。

遗害案发后,阜阳市有的干部对办案人员说:“王怀忠的问题不仅是他本人经济犯罪的问题,更严重的是他给阜阳带来的灾难是全方位的。在王怀忠主持工作的几年中,阜阳错失了多年以来少有的发展良机,造成的损失是无法估量的。”

阜阳市地处黄淮海平原南端,民风淳朴。由于王怀忠的犯罪行为,使本来就不发达的阜阳地区雪上加霜。在法庭审理阶段,公诉人历数了王怀忠案对当地的几大危害。

危害一:严重败坏党风、涣散民心

想用谁就用谁

王怀忠任阜阳市委书记期间,经常把主管人事工作的书记和组织部长找来,当场口述干部任命名单。

1998年12月,王怀忠一次提出75名干部的任命意见,让组织部长作为组织部的意见向书记办公会汇报,对有不同意见或考察明显不合格的干部,仍强行安排。阜阳市原来的两个干部因和王怀忠个人关系密切,王力排众议,安排他们任副市长,后来两人均因受贿被立案查处。

上行下效,阜阳市的干部管理一度极为混乱。在王怀忠案件查处期间,安徽省各级纪检监察机关立查案件94件,涉及47人,涉案近亿元。

危害二:搞虚经济

“数字报大点,又不交税”

王怀忠在阜阳任职期间,违背经济规律,虚报浮夸,以捞取政治资本。王怀忠经常说:“数字报大点,没关系,又不交税。”

1995年,阜阳地区在制定“九五”规划时,王怀忠对有关部门制定的增长率十分不满,一再要求重新修订拔高。在其亲自主持下,制定了“九五”期间阜阳国内生产总值年均增长22%的计划,而阜阳市政府20的报告显示:实际情况仅为年均增长4%左右。

据一份资料统计,1995年-1999年,阜阳市财政债务总计11.1亿元,到尚有债务余额7.8亿元,截至1999年底,各县累计财政欠发工资达4亿元。1999年后,阜阳进入偿债高峰,仅1999年,省财政就从阜阳的预算中扣款1.7亿元。债务负担和预算扣款使阜阳市财政收支矛盾更加突出,给经济和社会发展带来严重影响。

危害三:扰乱正常的土地开发管理制度

出让土地随心所欲

王怀忠在阜阳任职期间,违反国家有关法律政策,超越权限,直接干预土地批租和出让事务,造成阜阳市许多开发商申请使用土地不去找土

地主管部门,而是直接找王怀忠。

王怀忠根据开发商的要求对城区土地出让,包括确定出让土地位置、面积、用途、价格等,全面进行不法干预,造成国有土地资产大量流失。据有关部门提供的调查资料,1993年-1999年,阜阳城区共出让国有土地179宗,其中王怀忠利用职务便利,批条子、开协调会,直接插手干预79宗土地出让事务。阜阳市一些权力执掌者纷纷仿效,造成阜阳市城区国有土地资产流失损失累计高达4亿多元。

危害四:严重损害党和政府的形象

群众为“除害”庆贺

王怀忠的所作所为,引起了群众的强烈不满。王怀忠被“双规”的消息传出后,阜阳市百姓自发上街,燃放鞭炮以求庆贺。阜阳人都知道王怀忠是孤儿,是贫苦的乡亲们把他拉扯大,是共产党把他培养成人。王怀忠之所以落到今天的下场,主要是不能正确对待手中的权力,忘记了党的宗旨。

篇3:法律冲突论文:法律冲突 区际法律冲突 反垄断法 协调

关键词:中国,区际法律冲突,国际条约,区际法律协议,中华法系

一、中国区际法律冲突产生的原因

港澳回归使三地间的法律冲突由国际法律冲突改变为区际法律冲突, 意义重大。港澳台三法域特殊的法律制度与港澳行政区的高度自治, 是中国区际法律冲突产生原因中最为重要也是最为核心的一点。港澳台三法域特殊的法律制度, 才使交往中出现矛盾和冲突有了可能, 而又是由于我国政府充分考虑现实情况, 没有武断地实行“大一统”, 才能使四法域的区际法律冲突问题最终变为现实, 两者缺一不可。

二、中国区际法律冲突的特点

(一) 中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。根据两个联合声明以及两个基本法, 特别行政区享有高度的自治权, 其权利大大超过了在联邦制国家内其成员国或各州所享有的权利。但这种情况的出现并非偶然也非其本身所固有, 而是我国根据历史和现实情况给予其的一种特殊的解决模式。中国政府与港澳特别行政区政府之间的关系实为中央同地方的关系, 所以我国仍是单一制, 只是形式上有些特殊, 这从根本上避免了国家的分裂, 避免了从区际法律冲突发展成为国际法律冲突。

(二) 中国的区际法律冲突既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突, 又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突。世界上其他国家的区际法律冲突都是社会制度相同的法域之间的区际法律冲突。我国大陆与香港、澳门、台湾之间的法律冲突, 则是社会主义制度与资本主义制度下两者法律的冲突。

在统一的社会制度下的法律冲突, 由于法律的阶级本质相同, 所以立法的基本原则也大致相同, 所以即使产生纠纷冲突, 也是局部的、小范围的、次要的;而我国内地与港澳台的法律冲突则是主要的、根本性质上的冲突, 较前者要复杂和难以解决。除此之外, 港澳台三法域间存在的法律冲突, 则属于资本主义制度下的一般的法律冲突, 相比较来说较为容易解决, 但它又和其他相同社会制度下的区际法律冲突有着不同的地方。港澳台三法域间并无统一的宪法性法律和主要的部门法, 呈现出其他复合法域国家法律冲突所不曾有过的复杂的情况。

(三) 中国的区际法律冲突, 体现了三大法系间的法律冲突, 既有同一个法系的法域之间的法律冲突, 又有分属不同法系的法域间的法律冲突。中国的四个法域中, 中国大陆为社会主义法系, 也称中华法系;香港为英美法系;而澳门和台湾则同属大陆法系。当澳门和台湾两法域之间发生法律冲突时, 则属同一法系的法域间的法律冲突;而当中国大陆、香港、澳门间发生法律冲突时, 则体现为分属不同法系的法域间的法律冲突。在世界上其他复合法域的国家, 两法域分属不同法系的情况也有, 例如美国和加拿大, 但涉及三个法系间的各法域的法律冲突的, 只有我国。

(四) 中国的区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突, 而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。此特点简单说, 就是本地法与本地法, 本地法与国际条约, 国际条约与国际条约之间的冲突。这也是我国区际法律冲突的一种特殊现象。根据两个联合声明规定:香港特别行政区和澳门特别行政区可以分别以“中国香港”和“中国澳门”的名义, 在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等领域单独同世界各国、各地区及有关组织保持和发展关系, 并签定和履行有关协定;中华人民共和国缔结的国际协定, 中央人民政府可根据情况和香港或澳门的需要, 在征询香港或澳门特别行政区政府的意见后, 决定是否适用于香港或澳门特别行政区;而中华人民共和国尚未参加, 但已适用于香港和澳门的国际协定仍可继续适用。这样可能导致一个地区适用的国际条约在另外的一个或多个地区并不适用, 就会导致一个地区的本地法与其他地区适用的国际条约发生冲突, 或是一个地区适用的国际条约与其他地区适用的国际条约发生冲突。而这在其他复合法域国家一般是不会存在的。

(五) 各法域都有自己的终审法院, 而在各法域之上无最高司法机关, 因此, 在解决区际法律冲突方面, 无最高司法机关加以协调。在立法管辖方面, 无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。

三、解决中国区际法律冲突的途径

(一) 解决途径综述及创新观点

1.立法途径。

(1) 统一实体法途径。指各法域分别建立自己的实体法或由中央建立统一实体法。这两种途径在中国都不易施行。首先, 各法域分别建立自己的实体法, 这样虽然能在局部或某些问题上消除区际法律冲突, 但不能彻底地、全面地消除区际法律冲突, 反而容易造成混乱, 产生新的不易解决的问题。其次, 建立统一实体法。这是解决区际法律冲突最好也是最根本的途径, 但现阶段在我国行不通, 它与“一国两制”的精神实质相违背。而且我国也没有处于各法域之上的最高司法机关, 不可能在司法实践中逐渐形成统一实体法。更为关键的是, 中国大陆、香港、澳门、台湾的法律差异很大, 尤其是中国大陆的法律性质为社会主义法律, 与港澳台地区的法律有本质上的区别, 统一实体法的建立不符合中国现阶段的国情。但并不意味着统一实体法在我国一直行不通, 这需要一个长期的发展过程, 在此过程中, 四法域相互协调, 使法律规范的差异逐渐缩小。 (2) 区际冲突法途径。包括各法域分别制定自己的区际冲突法和制定全国统一的区际冲突法。首先, 各法域分别制定自己的区际冲突法, 这一途径对于我国的情况最为合适。但由于各法域自己制定区际冲突法必然各不相同, 这样就会出现各法域区际冲突法本身的冲突, 容易引起反致、转致等问题, 加大识别的复杂度, 也会出现选择有利于自己的法院起诉这种“挑选法院”的现象。但这个途径并不是完全不可取的, 关键看怎样分别制定区际法律冲突。闭门造车切不可取, 四法域可以协商协调, 充分考虑其他区域的法律制度特点和法律文化, 先在某些问题上取得统一, 最大程度上制定出相似或相近的冲突法, 即使某些规定不尽相同, 可以在司法实践中逐渐完善, 向既不背离自己的法律特点又趋向统一的道路上迈进。以等待中国发展到一定程度, 制定全国统一的区际冲突法, 这是一个循序渐进的过程。其次, 制定全国统一的区际冲突法。对于我国而言, 由于中央立法机关无权制定全国统一的区际冲突法, 因此, 此项措施的可行性较低。笔者认为制定全国统一的区际冲突法, 在现阶段的可行性的确很低, 但中国四法域的法律制度差异性再大, 也是一个主权国家, 许多文化习惯还是一样的, 随着四地区相互之间的交往与发展, 生活上和习惯上会逐渐同化, 这样, 调整人们现实生活的法律制度也会相似起来, 到那时, 建立统一的区际冲突法就不是没有可能。当然, 同各区域指定各自的区际冲突法一样, 这是一个相对长期的过程, 需要各方协商和稳定发展来保障。

2.其他途径。

(1) 司法途径。主要指开展区际司法协助, 在我国的司法实践中已有所体现, 主要是在刑事法律领域, 已经开展了初步的司法协助工作。但是笔者认为:此途径也只是在小规模使用, 不能从根本上解决我国区际法律冲突, 因为目前司法协助的范围还很小, 手续也比较烦琐, 局限性较大, 需要时间来探索和发展。 (2) 沿用国际私法来解决区际法律冲突。沿用国际私法的原则和规定来解决我国的区际法律冲突比较适合我国的情况, 有可行之处。而且现阶段我国正是以这种方式来处理中国内地和港澳台的区际法律冲突的, 这是在制定各区域的冲突法之前最为有效也是最可行的一种方法。 (3) 借助中国内地、港澳台都适用的国际私法条约来解决中国区际法律冲突。包括统一冲突法条约, 统一程序法条约和统一实体法条约。某一条约在各法域都适用, 就意味着各法域在该条约所规定的问题上形成一致, 那么将该条约的规定直接转换成解决区际法律冲突之规范, 方便有效。此措施的可行性很高, 但只能局部解决某些问题, 不能照顾全局, 同司法途径一样, 需要时间来探索。 (4) 平等协商签订区际法律协议。此做法在我国已有尝试, 但存在两项缺点:第一, 只能解决局部冲突, 治标不治本。第二, 协议之间也可能会产生冲突。因为各法域签定的这种协议不仅仅是中国内地同港澳台地区签定, 港澳台三区之间也可以协商签定协议, 这不免会导致协议与协议间的冲突, 不仅没能解决区际法律冲突, 反而增加了混乱。

(二) 解决中国区际法律冲突的思考与前景构想

以我国现阶段的情况, 不应急于寻找也不易找到一个从根本上解决区际法律冲突的途径, 应该从长远看, 构筑一个逐步发展的框架, 规划前景。首先, 先沿用国际私法或惯例来处理现阶段的冲突, 中国内地、港澳台地区则加快制定自己的区际冲突法。在制定的过程中不应盲目, 目的性需明确, 充分考虑其他法域的规定, 在司法实践中也应考虑到其他法域的具体情况, 以便四法域逐渐靠拢。而且在这一过程中, 要遵循由部分到整体的原则, 先从某些问题入手, 再从整体上把握, 这样既照顾了细节, 也防止了制定过程中的遗漏和出现不必要的冲突。我国现在正处于这一阶段, 沿用国际私法的同时, 借助司法、国际条约、签定法律协议等方法加快统一进程。其次, 在上述情况成熟后, 制定全国统一的区际冲突法, 实质上就是把相似的各法域的区际冲突法统一修改加以适用。第三, 在全国统一实体法的基础上, 各地区开始试采用相似的实体法, 为今后建立全国统一的实体法创造条件。最后, 就是全国统一的实体法的制定, 这只是一个理想中的规划, 在现实生活中要经过长久的发展。期间, 四地的交流很重要。四地只有在平等互利的基础上协商交流, 才能为从根本上解决问题创造条件, 例如派留学生、律师、司法人员进行互动交流, 了解对方的法律制度和特点, 在立法和司法上寻找突破口。

参考文献

[1]黄进.区际冲突法研究[M].学术出版社, 1991.

[2]张潇剑.国际私法论[M].北京大学出版社, 2004.

[3]程宗璋.中国区际法律冲突的若干问题[J].西安政治学院学报, 2004 (4) .

[4]赵相林.国际私法[M].中国政法大学出版社, 2003.

篇4:法律冲突论文:法律冲突 区际法律冲突 反垄断法 协调

关键词:国际法律冲突;区际法律冲突

一、国际法律冲突与区际法律冲突之关系

1.国际法律冲突与区际法律冲突之联系

第一,区际法律冲突与国际法律冲突均为“空间上的法律冲突”。它们都是适用于不同地区的法律之间冲突,一个国家内部不同法域之间的法律冲突固然是不同地区的法律之间的冲突,严格来讲,不同国家之间的法律冲突也是不同地区之间的法律冲突,只不过有关地区被冠以“国家”的名称而已。

第二,区际法律冲突与国际法律冲突均为“平面上的法律冲突”。区际法律冲突是一国内在具有独特法律制度上属平等的不同法域之间的法律冲突,而国际法律冲突是平等的主权国家之间的法律冲突,无论是一国内不同法域的法律之间,还是不同国家的法律之间,没有谁优于谁的问题,只存在着依冲突规范确定谁适用于某一法律关系的问题。

第三,区际法律冲突与国际法律冲突均为“民、商法律冲突”。我们通常讲的国际法律冲突或区际法律冲突,一般是指国际民商、法律冲突或区际民、商法律冲突,并不包含公法的冲突问题。

第四,解决区际法律冲突和国际法律冲突的规范在一些方面是相同或相类似的。如前所述,许多国家的冲突法无多大区别的既适用于解决区际法律冲突,也适用于解决国际法律冲突。

第五,区际法律冲突和国际法律冲突在一定条件是可以相互转化的。在过去的殖民国家内,各殖民地之间的法律冲突以及殖民地同殖民国原有地区的法律冲突一般被认为是区际法律冲突。一旦各殖民地取得独立,建立了新的主权国家,那么原来的区际法律冲突便转化为国际法律冲突。而从国际法律冲突向区际法律冲突转化的有名例子是瑞士的情况,1848年以前,瑞士是一个松散的邦联,因而当时各州之间的法律冲突时国际法律冲突。但随着1848年瑞士联邦宪法的制定,瑞士由邦联变成联邦国家,故各州之间的法律冲突也随之由国际法律冲突转化为区际法律冲突。

2.国际法律冲突与区际法律冲突之区别

由上述可知,国际法律冲突与区际法律冲突之联系十分密切,但尽管如此,其仍有以下之区别:

第一,区际法律冲突和国际法律冲突产生于不同的社会。区际法律冲突是一个主权国家领土范围内的不同法域之间的法律冲突,因此它产生于国内社会,或者说它是只有在一国内部才存在着的法律冲突。而国际法律冲突则是不同主权国家之间的法律冲突,是在国际社会中产生的法律冲突,亦即区际法律冲突的国内性和国际法律冲突的国际性。此一差异是两者最重要的区别。

第二,区际法律冲突和国际法律冲突受不同原则、规则和制度的制约。国际法律冲突是国家与国家之间的法律冲突,因而对于这种法律冲突的解决或多或少要受到国际公法的原则、规则和制度制约。而区际法律冲突是一国内部不同法域之间的法律冲突,显然对这种法律冲突的解决不会受到国际公法的原则、规则和制度制约。但是,它会受到有关国家的中央立法,特别是宪法的制约,而这正是解决国际冲突法所不具有的。

第三,区际法律冲突和国际法律冲突发生的范围不同。虽然区际法律冲突和国际法律冲突都属在民、商法领域内发生的冲突,但由于在一国内部,各法域之上有共同的主权和共同的中央政府,各法域比各国之间有更紧密的联系和更多的共同利益,故国内民商法以及解决区际法律冲突的冲突法统一化的进程和统一的程度,无论在速度上还是在质与量上,都大大超过各国实体法和国际私法的统一。因此,区际法律冲突发生的范围一般小于国际法律冲突发生的范围。

二、国际冲突法与区际冲突法之联系与区别

国际冲突法是用来解决国际法律冲突之规范,而区际冲突法则是用来解决区际法律冲突之规范,其间之关系就如同国际法律冲突与区际法律冲突般有所联系与区别。

1.区际冲突法与国际冲突法之关系

第一,区别说。持这一主张的学者认为,区际冲突法和国际冲突法解决的对象不一样,即区际冲突法解决的区际法律冲突发生在一个具有复合法律制度的单独国家内,而国际私法所解决的国际法律冲突则发生在与有关问题相联系之不同的国家之间,因此区际冲突法的法律性质根本不同于国际私法的法律性质,用于解决国际法律冲突的国际私法规则不能适用于区际法律冲突的解决。

第二,相似说或同一说。持这种主张的学者认为,区际冲突法规范和国际冲突法规范,实质上都是法律适用规范,因而区际冲突法和国际冲突法是互相类似的,许多人甚至认为两者是同一的。所以为了方便起见,国际法律冲突和区际法律冲突应适用相似或同一的原则加以解决。

第三,折衷说。持这种观点的学者在上述两说之间持折衷的立场,他们既不赞成将区际冲突法与国际私法绝对分开的区别说,也反对区际冲突法规范和国际冲突法相似说或同一说。而系一方面强调区际冲突法与国际私法不同,另一方面则强调两者在某一方面的相似或同一。就解决法律冲突为最终目的之点上,为两者之相似处,但在既得权的保护上、公共政策原则或意思自主原则的适用上又可推出二者之区别性。

综上所述,可知理论上学者们对于区际冲突法是否具有与国际私法相同的法律性质,或者说区际冲突法是否与国际私法同属一法律部门问题,颇有分歧。而在区际冲突法和国际私法关系问题的实践上,各复合法域国家的具体情况并不相同且十分复杂。但,尽管在实践中有的国家采取区别立场,有的国家采取等同立场,还有的国家采取折衷立场,但都不否认区际冲突法与国际私法既有联系又有区别。

2.区际冲突法与国际冲突法之联系

第一,在历史上国际私法的产生和发展是以区际冲突法的产生和发展为前导,换言之,国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来。

第二,区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的,而且,它们解决的法律冲突都是民事法律冲突,亦都是法律在空间上的冲突或法律的空间适用问题。

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第三,由于二者都是以解决法律冲突为目的,故区际冲突法和国际私法的冲突规范严格来说都是法律适用法,二者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相同或相似的。例如,二者冲突规范的结构都是由范围和连结因素两部分组成的;又如,法院在适用该二规范寻找准据法时,都会碰到定性、反致、外国法(或外法域)内容的查明,公序良俗及法律规避等问题。因此,可以说在区际冲突法和国际私法的发展过程中,二者互相影响,互相借鉴。

第四,区际冲突法和国际私法都是通过指定某一种民事法律关系应适用何国(法域)之法律来间接的调整该民事法律关系,故二者的调整对象都是民事法律关系,而调整的方式都是间接方式。

第五,当法庭地法院依照该国国际私法中的冲突规范,指定某一涉外民事法律关系应适用某一复合法域国家的法律时(即面临一国数法之问题时),按照有些国家国际私法之规定,准据法之确定需要借助该复合法域国家的区际冲突法之规定以决定之。例如:1966年7月1日施行的《波兰国际私法》第五条规定:“应适用的外国法有数个法律体系时,应适用何种法律体系由该外国法确定。”该条文所称的“由该外国法确定”就是只由外国的区际冲突法确定。

3.区际冲突法与国际冲突法之区别

第一,二者调整的对象有所不同。虽然皆系以民事法律关系为调整对象,但区际冲突法调整的民事法律关系是涉及一国内部不同地区之间的民事法律关系,而国际私法调整的民事法律关系是涉及有外国因素的民事法律关系,或者说是国际民事法律关系或跨国民事法律关系。

第二,二者解决的民事法律冲突不同。区际冲突法的任务是解决一国内部具有不同民事法律制度的地区之间的民事法律冲突,而国际私法所解决的民事法律冲突则是不同主权国家之间的民事法律冲突。

第三,二者的法律渊源有所不同。区际冲突法的渊源只可能是国内法,或者是某一复合法域国家权国统一的成文或不成文区际冲突法,或者是该国内各法域自己的成文或不成文的区际冲突法。由于区际法律冲突是一国内部不同地区之间的民事法律冲突,所以任何复合法域国家都不会通过缔结国际条约的方式来解决其国家内部的区际法律冲突问题。而国际私法的渊源除了成文或不成文的国内法外,还有国际条约和国际惯例,这是由国际私法所解决的不同主权国家之间的法律冲突的国际性质所决定。

第四,二者体现的政策有所不同。用于解决区际法律冲突的区际冲突法主要体现复合法域国家处理其国家内部不同地区之间的政治、经济、民事等关系的政策。而用于解决国际法律冲突的国际私法则更多的体现国家的对外政策。

第五,二者所受制约的不同。由于国际私法调整的民事法律关系是国际民事法律关系,涉及到他国及其自然人或法人,因而国际私法的制定和施行不得不考虑到国际因素,不得不受制于国际公法的一些原则、规则和制度,如国家主权原则、平等互利原则及国民待遇制度和最惠国待遇制度等等。但是,区际冲突法的制定和实施则毋须考虑国际因素,也不受国际公法的原则、规则和制度的制约,而只会受制于其所属复合法域国家国内的具体情况,并更多的受到所属国宪法和宪法性法律的制约。

第六,二者在一些具体的规则及制度上有所不同。在意思自主原则的适用、定性、反致、外国法的查明、公序良俗条款、法律规避以及判决的承认与执行等问题上,二者之间存在着很大差异。

第七,保护既得权的范围在区际冲突法中比国际私法中更广泛。在一定限度内保护当事人已依内外国法取得的既得权以为各国国际私法所肯定,这也是保护涉外民事法律关系的稳定,发展正常的国际民事交往所必要的。在国际私法中既得权的保护是以既得权与内国公共秩序与善良风俗不相抵触为条件。在区际冲突法中,由于公序良俗保留制度在有的复合法域国家适用的范围狭小或有些国家根本不适用,因而一些可能被国际私法视为与公共秩序相牴触的既得权会得到承认。

第八,第二次世界大战后,各国的法院在解决国际民事法律冲突的实践上几乎都呈现出提升适用法庭地法之趋势(Homeward Trend),亦即偏袒法庭地法(LexFori)之适用。

这种趋势是由几方面的情况促成的:所谓公序良俗条款的限制,增加了法庭地法适用的机会。其次,国际私法学者,将制度理论复杂化,忽略程序实质运作之困难面,法官不胜负荷。再者,涉及个人身分等亲属及继承法律关系,依当事人之本国法解决,引导致外国法适用上之困难,如果能依居所地法则更为实际与合情理。还有,在有些国家里,在涉外案件中适用外国法,必须由当事人主张及证明,如果当事人不主张适用外国法或者对有关的外国法不能证明时,法官即以法庭地法解决之。

但是,在复合法域国家的法院解决区际法律冲突的实践上,由于外法域内容的查明制度和公共秩序保留制度等不同于国际私法中的相应制度,偏袒法院地法并没有表现的那么突出或者说不成为其趋势,相反的适用外法域的倾向远比解决国际法律冲突时为强。

综上,区际冲突法和国际私法既有联系又有区别,既不能将两者绝对的等同起来,也不能将两者绝对的割裂开来。因此,将两者绝对区别开来或绝对等同起来并视为同一种法律的理论主张都是过于片面的。

三、小结

综合上述,对区际冲突法和国际私法的联系与区别的分析,可发现两者的区别是主要的,而两者相同或相似之处反而是次要的。其间最本质的区别在于,区际冲突法解决、调整的是“一个主权国家内部”不同地区之间的民事法律冲突;而国际私法解决、调整的却是“不同主权国家之间”的民事法律冲突或者“国际”民事法律冲突,国际私法所具备的国际性在区际冲突法中是不存在的。因此,区际法律冲突法不具有与国际私法相同的性质,两者是具有密切联系的不同法律部门。区际冲突法不能适用于主权国家之间的法律冲突,而国际私法也不能适用于区际冲突。因此,区际冲突法与国际冲突法之关系应系折衷说之见解较为妥适。

参考文献:

[1]黄进.区际冲突法研究.上海市:学林出版社,1991,6

[2]韩德培.国际私法新论.武汉市:武汉大学出版社,1997,9

[3]刘铁铮,陈荣传.国际私法论.台北市:三民书局,2004,3

[4]柯泽东.国际私法.台北市:元照出版公司,2001,1

[5]余先予.国际私法学参考资料.北京市:中央广播电视大学出版社,1986

篇5:利益冲突法律法规

第二十三条 律师事务所应当建立健全执业管理、利益冲突审查、收费与财务管理、投诉查处、年度考核、档案管理等制度,对律师在执业活动中遵守职业道德、执业纪律的情况进行监督。

第三十九条 律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。

第四十七条 律师有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告,可以处五千元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,给予停止执业三个月以下的处罚:

(一)同时在两个以上律师事务所执业的;

(二)以不正当手段承揽业务的;

(三)在同一案件中为双方当事人担任代理人,或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的;

(四)从人民法院、人民检察院离任后二年内担任诉讼代理人或者辩护人的;

(五)拒绝履行法律援助义务的。第五十条 律师事务所有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告、停业整顿一个月以上六个月以下的处罚,可以处十万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节特别严重的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书:

(一)违反规定接受委托、收取费用的;

(二)违反法定程序办理变更名称、负责人、章程、合伙协议、住所、合伙人等重大事项的;

(三)从事法律服务以外的经营活动的;

(四)以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务的;

(五)违反规定接受有利益冲突的案件的;

(六)拒绝履行法律援助义务的;

(七)向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的;

(八)对本所律师疏于管理,造成严重后果的。律师事务所因前款违法行为受到处罚的,对其负责人视情节轻重,给予警告或者处二万元以下的罚款。

《律师和律师事务所违法行为处罚办法》已经2010年4月7日司法部部务会议审议通过,现予发布,自2010年6月1日起施行

第七条有下列情形之一的,属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师“在同一案件中为双方当事人担任代理人,或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的”违法行为:

(一)在同一民事诉讼、行政诉讼或者非诉讼法律事务中同时为有利益冲突的当事人担任代理人或者提供相关法律服务的;

(二)在同一刑事案件中同时为被告人和被害人担任辩护人、代理人,或者同时为二名以上的犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人的;

(三)担任法律顾问期间,为与顾问单位有利益冲突的当事人提供法律服务的;

(四)曾担任法官、检察官的律师,以代理人、辩护人的身份承办原任职法院、检察院办理过的案件的;

(五)曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师,以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的。

第二十七条有下列情形之一的,属于《律师法》第五十条第五项规定的律师事务所“违反规定接受有利益冲突的案件的”违法行为:

(一)指派本所律师担任同一诉讼案件的原告、被告代理人,或者同一刑事案件被告人辩护人、被害人代理人的;

(二)未按规定对委托事项进行利益冲突审查,指派律师同时或者先后为有利益冲突的非诉讼法律事务各方当事人担任代理人或者提供相关法律服务的;

(三)明知本所律师及其近亲属同委托事项有利益冲突,仍指派该律师担任代理人、辩护人或者提供相关法律服务的;

(四)纵容或者放任本所律师有本办法第七条规定的违法行为的。

《律师执业管理办法》已经2008年5月28日司法部部务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

第二十六条律师承办业务,应当由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,并服从律师事务所对受理业务进行的利益冲突审查及其决定。

第二十七条律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务。

律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的,任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。

曾经担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后二年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。

第三十三条律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同。

篇6:解决法律冲突问题心得体会

执法和司法的过程本身就是一个法律适用过程。在适用法律时,有时会发现法与法之间相互抵触或者不一致的现象。在这种情况下如何正确适用法律,是对正确执法和司法的一大考验。

我国的法律体系,从形式上看,有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等;从部门法角度看,它由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成。不同形式的法或不同领域的法,对同一事项的规定,在内容上必须是协调统一的,不应当冲突,这是社会主义法制统一性的要求。

《宪法》第 5 条第 2 款规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”《立法法》第 4 条规定:“立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。”法与法之间的协调统一,既是中国特色社会主义法律体系的基本特征,也是坚持和完善中国特色社会主义法治体系的基本要求。

尽管如此,由于不同的法由不同的部门制定,如何保证法与法之间的科学衔接和协调统一是一项非常复杂的工作,这就使得法与法之间出现冲突的现象客观存在,法律冲突无法完全避免。

“抵触”和“不一致”是“法律冲突”的两种情形。从语义上说,“抵触”或“不一致”,都是指两个规范在内容上的“非同一

性”;而且它们有程度上的差别,可以说“抵触”是极端的“不一致”,“不一致”是轻微的“抵触”。但是,《立法法》将“纵向”法与法之间的法律冲突称为“抵触”,把“横向”法与法之间的冲突称为“不一致”。这样,在《立法法》的意义上,“抵触”与“不一致”不是一种法律冲突程度上的区别,而是一种法律冲突情景上和性质上的区别:下位法与上位法冲突称“抵触”,同位法之间的冲突称为“不一致”。

所谓“纵向”的法与法之间的法律冲突,是指处于不同法律位阶的法之间,下位法和上位法的内容“不同一”。这就是“抵触”。在我国,不同的法处于不同的法律位阶,即不同的法律效力层次之中。在现实中,下位法与上位法相抵触的,大致有以下情形。

第一,下位法扩大或缩小了上位法规定的主体范围,包括权利主体和义务主体。比如,上位法规定小微企业可以依法享受退税优惠政策,但下位法将这一优惠政策的享受主体范围扩大至中小微企业。

第二,下位法扩大或缩小上位法所规定的权利(职权)内容范围,包括权利的种类、数量和幅度等。比如,上位法为教师设定了6 项权利,但下位法对教师只规定了其中的 4 项权利,这就缩减了法定权利的范围。

第三,下位法扩大或缩小上位法所规定的义务(职责)内容范围,包括义务的种类、数量和幅度等。比如,上位法规定人民警察“不得泄露国家秘密、警务工作秘密”,但下位法只规定了“不得泄露国家秘密”,这就缩减了法定义务的范围。

第四,下位法扩大或缩小上位法所规定的责任内容范围,包括责任的种类、数量和幅度等。责任是指法律责任,包括行政责任、民事责任和刑事责任等。比如,上位法规定高空抛物应当依法承担民事责任、行政责任或刑事责任,但下位法只规定了民事责任,这就缩减了法律责任的范围。

第五,下位法增加或缩减取得权利、履行义务或承担责任的条件,包括条件的提高或降低,条件的增多或减少。比如,上位法规定,对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。但下位法规定,对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,公安机关可以调解处理。这里,下位法取消了上位法规定调解的适用条件,即“情节较轻的”,这就属于“抵触”。

第六,下位法改变了上位法所规定的取得权利、履行义务或承担责任的期限。比如,上位法规定“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚”,但下位法规定“违法行为在三年内未被发现的,不再给予行政处罚”,这属于下位法改变了上位法规定的对违法行为的追诉时效。

第七,下位法改变了上位法的法律规范性质。法律规范是各种法律的最小细胞;法律规定是对各种法律规范的文字表达。法律规范的属性非常复杂,包括:公法规范与私法规范;实体法规范与程序法规范;宣言性规范与规制性规范;权利性规范、义务性规范和责任性规范;强制性规范与任意性规范;管理性规范与效力性规范;创制性规范、执行性规范与复述性规范;例示性规范与列举性规范;社会规范与技术规范;等等。下位法对上位法任何规范属性的改变,都属于与上位法抵触。

第八,下位法改变了上位法规定的“度量衡”等技术标准。我国的法律规范,除了大量用以规制人们行为的社会规范,还存在许多涉及“度量衡”的技术规范。对于这些规范中“度量衡”标准,下位法不得作半点改变,否则构成与上位法抵触。比如,上位法规定 1 公里的标准是指 1000 米,下位法就不得作任何改变。

第九,其他冲突情形。

在认知和判断下位法与上位法的“抵触”时,必须特别关注几点:一是社会主义法制统一性原则,绝对不允许此类下位法与上位法“不一致”,任何“不一致”都属于“抵触”。有人以为,下位法与上位法的抵触应当区分程度,程度严重、相互矛盾的,才属于“抵触”,仅仅是规定不同,但尚未达到矛盾的程度,这只是“不一致”。这样的理解是错误的。只要下位法与上位法“不同一”,无论程度轻重,都属于“抵触”;二是下位法与上位法是否“同

一”,不是指文字表达方式的“同一性”,而是指文字所表达内容的“同一性”;三是当上位法允许下位法作不同一的规定时,下位法的另行规定,不应当被认为与上位法相“抵触”。我们有的法律会规定“法律、行政法规另有规定的,从其规定”。这时,作为下位法的行政法规对上位法的法律作不同规定的,恰恰是允许的。

“横向”的法与法之间的法律冲突,是指处于同一法律位阶的法之间,其规定的内容上出现“不同一”,这就是“不一致”。所谓处于同一法律位阶的法与法之间,是指法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、规章之间的关系。此外,《立法法》还规定,全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力。

具有相同效力等级的法之间,所规定的内容上相互出现“不一致”的情景,其实和上述“纵向”法之间的“抵触”情景是一样的。具体包括:规定的主体范围不一致;规定的权利范围不一致;规定的义务范围不一致;规定的责任范围不一致;规定的取得权利、履行义务或承担责任的条件不一致;规定的取得权利、履行义务或承担责任的期限不一致;规定的法律规范性质不一致;对“度量衡”等技术标准规定的不一致;其他不一致的情景。

在我国,“纵向法”之间的“抵触”是绝对不允许的,而“横向法”之间的“不一致”在一定范围内是允许的。如同样是法律,但特别法与一般法之间是可以不一致的。它们之间的不一致可以通

过“特别法优于一般法”规则解决。再如不同地方的地方性法规可以有规定上的差异,它们适用各自的地方,不会发生冲突。但有的规定出现不一致是应当避免的,否则,当它们同一主体和同一事项时就会发生法律冲突。

篇7:法律冲突论文:法律冲突 区际法律冲突 反垄断法 协调

王光辉

国务院《医疗事故处理条例》(以下称《条例》)第二条规定:“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。” 根据《条例》第二条规定,“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”这项规定重新界定了医疗事故的责任主体,扩大了医疗事故的范围,以违背法律、法规和规章、规范作为判断医疗行为违法性的标准。使之更加符合民法通则的原则和精神,但它排除了故意所造成的医疗损害,排除了医疗事故对财产损害应负的民事赔偿责任,存在法律适用上的诸多冲突。

一是医务人员的故意行为导致损害后果的法律适用冲突。过错是侵权责任的构成要件之一,指行为人主观上的故意和过失。损害赔偿的范围包括财产损害和人身损害。在医患纠纷案件中,医务人员因某种个人原因故意侵害患者的健康权并造成其财产损害且尚不构成犯罪时,医疗机构虽无故意,但仍然可以推定其在监督管理上存在过失。根据民法通则及其相关司法解释的规定精神,医疗机构作为与患者缔约的主体一方,医务人员的故意侵权是其履行职务行为过程中发生的,因而应当由医疗机构承担侵权赔偿责任。但《条例》第二条规定“过失造成患者人身损害的事故”才予赔偿,排除了故意行为所造成的医疗损害,从而缩小了医疗行为造成患者损害后应承担的侵权责任。同时,也排除了医疗事故对财产损害的赔偿责任。

二是确认医疗机构承担损害赔偿责任的法律适用冲突。民法通则相关条款规定“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”因此,有过错就应依法赔偿,而不是只有某种类型的过失造成的后果达到一定的程度才承担赔偿责任。而《条例》第四十九条第二款规定“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任。”也即医疗过失行为虽然造成患者的人身损害,但未达到医疗事故等级或属于非医疗事故损害时,医疗机构不予赔偿。该规定显然违背我国民法的基本原则和立法精神。

三是医疗事故赔偿范围和标准存在的法律冲突。我国民法通则和最高人民法院关于人身损害、精神损害赔偿司法解释的相关条款,是对民事赔偿的赔偿范围和标准的原则规定。《条例》所规定的赔偿标准比其他人身损害赔偿标准相比,存在较大差距。如对误工费赔偿的相对数额规定了“收入高于医疗事故发生地上职工年平均工资3倍以上的,按照3倍计算”的上限。而司法解释没有规定上限。又如对精神损害抚慰金的补偿年限规定“造成患者死亡的,赔偿年限最长不超过6年;造成患者残废的,赔偿年限最长不超过3年”。明显低于其它司法解释规定的20年最长期限。

正确认定医疗事故损害赔偿责任的性质是法律适用的关键,也是依法裁判的关键。对于医疗损害赔偿责任的性质,理论界和实务界存在三种不同认识:第一种观点认为医疗损害赔偿责任是一种违约责任,患者与医疗机构之间是医疗服务合同关系;第二种观点认为医疗损害赔偿责任是一种侵权责任;第三种观点认为医疗损害赔偿责任属于违约责任与侵权责任的竞合。从最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》明确规定医疗服务合同纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷两个案由的精神来看,第三种观点比较符合医患纠纷的特殊性。侵权之诉和违约之诉在举证责任的分配、责任构成要件、免责条件、损害赔偿的原则和标准等方面有着很大的区别,选择侵权之诉更有利于保护患者的合法权益。

医疗过失行为侵害的是公民的生命健康权,是一种绝对权。依侵权行为法理论,侵权行为的归责以过错责任为原则,以推定过错责任、无过错责任和公平责任为例外,推定过错责任和无过错责任须有法律明文规定才得以适用。由于我国法律并未对医疗损害赔偿侵权责任作特别的规定,因而医疗损害赔偿侵权责任应当适用过错责任原则。依审判实践,人民法院在处理医患纠纷诉讼案件时,除主要适用《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律和司法解释外,还可能涉及药品管理法、献血法、医师法、产品质量法、消费者权益保护法等法律和各种管理办法、条例等行政法规。最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》作出了参照适用的规定。笔者认为,针对法律、行政法规和司法解释对医疗侵权责任规定的冲突,对医患纠纷案件的法律适用应当遵循三个基本原则:

第一、法律的高阶位优先适用原则。国务院《医疗事故处理条例》属于行政法规,侧重于行政管理职能。它虽然在医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督、医疗事故的赔偿等方面均作了明确具体的规定,但毕竟属于卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理医疗事故的行政性法规,与民法通则不是特别法和普通法的关系,而是上位法和下位法的关系。最高人民法院副院长黄松有在2003年3月26日召开的全国民事审判会议上指出:“人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时,要正确理解上位法与下位法之间的关系。”因此,处理医患纠纷案件在法律适用发生冲突时,应当优先适用民法通则及相关司法解释;对民法通则及其相关司法解释没有规定的,再适用《条例》的规定。

第二、特定事项范围的参照适用原则。《条例》是针对医疗事故处理的行为规范制定的专门法规,也是卫生行政机关处理医疗事故纠纷案件的行政实体法规范。根据最高人民法院的通知精神,对《条例》的参照适用范围:一是适用范围限制为医疗事故纠纷,其它医疗纠纷仍然适用民法通则;二是医疗事故纠纷可以委托医学会进行鉴定,其它医患纠纷应当委托规定的机构进行司法鉴定;三是确定医疗事故赔偿责任,可以参照《条例》关于调解、赔偿标准、赔偿范围、结算和支付方式的规定进行。依此规定,对于医疗事故的过错认定、证据规则和其它非参照适用范围的事项,仍然应当适用民法通则、民事诉讼法及相关司法解释的规定。

篇8:浅议法律冲突

关键词:概念界定,国际交往,法律的域外效力,冲突法,实体法

一、法律冲突的概念辨析

从狭义上来说, 法律冲突是当代国际关系在演变过程中必然会出现的一种客观存在。原因就在于不同的国家在进行国际交往的时候, 不同的法域之间对于同一个问题的规定各不相同, 由此必然会产生摩擦与冲突。因此, 对于法律冲突的概念可以如此界定:各个国家针对同一个争议事物依据本国法律进行规定, 这些法律之间由于效力不同因而发生冲突的一种法律现象。就广义的方面来说, 可以根据不同的标准对法律冲突进行分类。例如, 根据是否具有实际域外效力的标准进行划分, 可以分为公法上的法律冲突和私法上的法律冲突;根据是否具有上位法和下位法的标准进行划分, 可以分为平面的法律冲突和垂直的法律冲突;根据国际、区际和时际的标准, 又可以分为空间的法律冲突和时间的法律冲突。诸如此类, 不胜枚举。每一种分类方法都针对法律冲突的一个特殊角度, 在此不一一赘述。

法律冲突作为国际私法上的普遍现象, 法学理论界对它的概念界定问题各执一词, 争论不休。将不同学者对于这一问题的理解进行汇总, 如下几种观点比较具有代表意义:有的学者认为:“法律冲突是只会出现在国际司法领域的独特现象, 指的是隶属于不同法域的几个国家的民事法律对于同一涉外民商事法律关系做出了不同的规定, 但是又都试图应用本国法律寻求该涉外民商事法律关系的处理, 因此便会造成在法律适用方面的冲突和纠纷。简而言之, 法律冲突指的是由于各个国家针对同一涉外民商事关系做出了不同的法律规定, 由此引发的这些法律在适用上的冲突和矛盾”。有的学者认为:“所谓法律冲突, 是指对于同一涉外民商事法律关系因为牵扯到的各个国家的立法不一样同时或许都会针对这一法律关系进行管辖所造成的法律适用上的摩擦。”还有学者认为“从广义上来说, 法律冲突系规定同一个民事关系的不同法律, 由于其内容上的不同而导致适用效力上的摩擦冲突的现象。就国际私法而言, 法律冲突主要是指不同国家之间民商事法律的冲突, 即各个国家之间的民商事法律规定不同但又可以同时适用于某一涉外民商事法律关系时所产生的法律抵触现象。”

尽管部分国际私法学者界定法律冲突的概念时标榜自己是立足于国际私法的, 但是在对概念解释时却与一般意义上的国际私法对于此概念的认识相距甚远。例如, 有学者认为:“像这样许多国家的法律同时对于某一利益关系都能够适用的情形就叫做‘法律冲突’。可见, 法律冲突的意义并不只是一项超法域利益关系所涉及的多个法律内容上存在差异, 同时还是各个不同的法律对于这一利益关系的支配效力并存。”“法律冲突能够在几乎所有调整利益关系的法律中发生, 并不仅仅局限于私法领域, 如民事和经济法律冲突、刑事法律冲突、程序法律冲突、宪法冲突、行政法冲突等等。”

二、法律冲突产生的原因

法律冲突作为国际私法上的一种特有问题, 必须要深刻探究造成这一现象的原因。具体而言, 主要应当总结为以下三个层面:

1.每个国家的民商事法律针对同一民事关系具有各自的并不相同的规定。

每个国家的法律都具有其浓厚的国家特色和民族特征, 出于自身原因和外部环境的各种考量, 制定出了本国独一无二的法律制度, 以此为根据来调整发生的各种社会纠纷。对于某一个相同的法律问题, 每个国家的法律都有自己的法律规定, 因此若都对此有管辖权就必然会产生法律适用上的摩擦, 如此开来法律冲突的产生具有必然性。举一个最简单的例子———每个国家的法律对于成年的年龄标准规定并不相同。有的国家法律规定18周岁成年, 有的国家法律则规定20周岁才可认定为为成年人。我们可以大胆地设想一下, 如果世界上的每一个国家都以18周岁作为成年的年龄标准, 那么无论在全世界的哪个地方, 年龄上达到18周岁就可以认定为是成年人, 也就是说具有完全民事行为能力, 如此一来便不可能造成法律冲突的现象。然而现实情况却并非这样的理想化, 世界各国的法律多样性和民族性是不可能避免的。因此, 我们可以说具有涉外因素的民商事法律关系之所以会产生法律冲突, 其最基本的原因就在于每个国家针对该法律关系的法律规定并不具有一致性和同一性。

2.国与国之间的民商事交往日益频繁, 相关国家的法律都有可能被运用到某个涉外民商事法律关系之中。

自从十五世纪的地理大发现之后, 国与国之间, 以及不同国家的公民之间的交流往来愈加密切。全球化的程度不断加深, 几乎每个国家都被纳入到“地球村”的体系之中, 几乎不可能完全闭关自守与隔绝于世。正是由于不同国家之间的国际交往和民商事交流的纵深化, 法律冲突再这样的背景下不可避免的会发生。故而, 国际交往愈加密切, 法律冲突发生的几率也就愈大。

3.在特殊情况下, 一个国家可能承认其他国家的法律对于本国具有域外效力。

现实世界中, 尽管各国之间的法律规定不同, 但却不会因此而阻挡其公民之间的各种交流往来。然而假如每个国家都适用完全的属地主义原则, 彼此之间都不承认对方法律具有域外效力, 也就不可能会产生法律冲突, 相应的国与国之间的交往也会减弱。国家之间的交往密切频繁, 每个国家的法自律规定各不相同, 同时一国在特定情况下承认外国法律的域外效力, 或者说承认公民按照外国法律获得的权利, 这些都是促进国家之间和私法个体之间交往必不可少的条件。

法律的空间效力是指法律在哪些区域内具有约束力, 可以划分为域内效力和域外效力。其中, 法律的域内效力指的是一个国家制定的法律适用于该国管辖范围内的所有的公民和事物, 以及在本国领土范围内发生的所有事件, 表现了属地主义的特性;法律的域外效力指的是一个国家制定的法律适用于具有本国国家的所有公民, 不管这一公民是否处于本国的领土范围之内, 表现了属人主义的特性。国家之间彼此承认对方的法律具备域外效力, 这是开展国际民商事交流往来的前提条件, 然而此时法律冲突便会相伴而生。一般而言, 各个国家为了对外发展的需要, 也为了在处理涉外民商事法律关系时的便利, 处于特定情形下时会对外国的民事法律做出域外效力上的让步, 比如承认根据外国的民事法律成立的民商事契约、抵押担保、继承收养关系等。因为特定情形下国家会承认外国的民商事法律的域内与域外效力, 如此便造成了法律冲突, 也就是外国法律的域外效力和本国法律的域内效力相抵触, 或者本国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。同时由于国家之间彼此承认对方的法律具备域外效力, 才会造成国际私法领域中的法律冲突屡见不鲜。

三、法律冲突的解决途径

纵观世界各国对于冲突规范问题的解决之道, 归纳之后主要有以下两种:

(一) 冲突法解决方法

最初采用的解决法律冲突的方式就是通过冲突规范的作用找到适合确定具体权利义务关系的准据法并加以运用。也就是依靠一国的国内立法或者国际社会出台相关的冲突规范最终明确类型各异的涉外民事法律关系具体依据何种规范来处理。但是, 在解决国际民事法律问题的时候, 采用这一方法只能够解决该民事关系应用法律的问题, 然而却不能清晰直接的明确争议双方之间的民事关系, 缺乏预见性, 所以这一方法在处理国际民商事争议时只能发挥间接的效果。鉴于此种方法只能确立某一涉外民商事法律关系适用何国的法律, 却忽视了相关的国家民商事法律规定的具体性和复杂性, 所以并不不能直接确定争议双方的具体权利义务关系, 缺乏针对性, 容易节外生枝, 故而被称之为“间接调整方法”。据此可得, 冲突法调整方法仅仅能够确定某一国际民商事法律问题适合采用何种法律来处理, 然而却无法将国际民商事交往中的法律冲突彻底化解。因此, 对于法律冲突问题的解决只能起到消极的作用。

(二) 实体法解决方法

出于解决冲突法调整方法存在的缺陷的考虑, 从而能够有效处理法律冲突问题, 实体法调整方法便应运而生。这种解决方法指的是某一涉外民事法律关系涉及到的有关国家依靠协商谈判制定出国际条约或者充分发挥固有的国际惯例的作用, 将相互之间涉及到的有关民商事法律规定进行整合统一, 直接适用于涉外民事法律关系之中。因为实体法解决方法对于所涉国家的民商事法律规范加以融会贯通, 因而可以直接明确该国际民商事关系中争议双方的具体权利与义务, 因此能够彻底解决国家私法领域中产生的法律冲突, 故而又可以叫做“直接调整方法”。与前面提到的冲突法解决方法相比较, 这一调整手段的优点比较明显。这一方法可以更加清晰、更加直接、更加有效地解决涉外民事法律关系中的法律冲突, 对于法律冲突的解决积极而富有成效。然而, 实体法解决方法固有的缺点也不容忽视, 对此可以从以下两点理解:首先, 适用主体有限。截止到目前, 还没有一部能够涵盖全部国际法行为主体的统一的实体性法律规范文件。其次, 适用范围有限。并非所有的涉外民事法律关系领域都会形成统一实体规范, 尤其是在那些与当事人的人身关系、行为能力、权利能力等有关的法律关系领域, 各相关国家是难以就相同的问题达成共识的。

所以, 在当今世界, 统一实体规范是无法取代冲突规范在调整涉外民事法律冲突中的重要地位和作用的。时至今日, 冲突法解决方法对于解决国际私法的法律冲突的来说依然是最为有效和最常采用的方式。

四、结语

法律冲突作为国际私法的基本规范之一, 是各国民商事交往过程中不可避免会发生的问题。对于法律冲突概念的认识, 笔者认为必须立足于各个国家之间对于同一民商事问题的适用的法律在效力上会产生纠纷和矛盾。然而国家之间法律的效力矛盾使得法律冲突的解决似乎并不那么容易。尽管有冲突法解决方法, 但是由于冲突规范并不是实体规范, 也不是准据法, 不能直接明确地确定某一涉外民商事法律关系中的争议双方当事人之间的权利义务关系, 而且在运用冲突规范的过程中, 还有可能会产生识别、反致、外国法的查明等等问题, 因此, 通过这种间接规范并不能有效解决法律冲突。虽然还有实体法解决方法, 然而国家之间通过协商谈判等方式制定统一实体规范是极其困难的, 毕竟各个国家出于自身国家利益的考虑, 很难就某一问题达成一致意见, 加之参与的国家有限, 及时制定出统一规范, 其内容也不可能涵盖所有必备因素, 这就使得统一实体法的数量为数不多。直接规范的缺点也是相当明显的。经过以上详细论述, 对于法律冲突这一概念可以有较为全面的理解, 这是学习好国际私法这门学科的入门级概念。

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