竞业禁止违约行为案例分析（共8篇）
篇1：竞业禁止违约行为案例分析
竞业禁止违约行为案例分析
【案情简介】北京中科大洋科技发展股份有限公司（下称大洋公司）与成都索贝数码科技股份有限公司（下称索贝公司）同为专业电视多媒体设备开发、生产企业，两公司经营业务相同部分主要为字幕制作设备、非线性编辑设备及非线性网络，业务均居国内同行业企业前列。
被告陈晋苏在原告大洋公司担任董事、常务副总经理等高级职务多年，掌握公司的技术秘密、价格体系、渠道政策、客户关系等商业秘密。2003年1月21日，陈晋苏以进修为由辞职获准，同年3月大洋公司停发陈晋苏工资，同年6月免去其董事职务，但仍为大洋公司股东，持股比例为2.44%。2003年8月，陈晋苏到被告索贝公司工作，次年1月，正式就任被告公司副总裁，负责市场推广、销售及部门协调。
大洋公司章程规定有董事、股东不得在工作期间和离开公司两年内从事与公司竞争的行业或营业，陈晋苏对此做过书面保证。
陈晋苏到索贝公司工作之后，又有多名原大洋公司的员工加入索贝公司。据此，大洋公司诉至法院，请求判令陈晋苏与索贝公司终止劳动关系；陈晋苏继续履行竞业禁止义务；陈晋苏与索贝公司连带赔偿经济损失250万元。
【法院判决】法院经审理认为，大洋公司与陈晋苏约定竞业禁止义务期间为两年，该期间一旦中断，顺延没有意义，且会造成对于劳动者自由择业的不适当限制。现两年的期限已过，通过竞业禁止限制陈晋苏就业，从而维护大洋公司正当经营利益的意义已经失去，故对大洋公司要求陈晋苏继续履行竞业禁止义务，终止陈晋苏与索贝公司的劳动关系的诉讼请求，法院不予支持；但陈晋苏应为其不履行竞业禁止义务的行为作出适当赔偿。对于聘任陈晋苏成为索贝公司的员工一事，索贝公司未尽诚信审查义务，与陈晋苏等数人从大洋公司离职一事存在关联性，具有不正当竞争的共同过错，构成共同侵权，亦应承担连带赔偿责任。
依据《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款规定，法院判决陈晋苏、索贝公司连带赔偿大洋公司50万元；驳回大洋公司其他诉讼请求。
宣判后，双方当事人均未提出上诉，判决生效。----摘自北京市海淀区法院（2005）海民初字第5106号北京中科大洋公司诉陈晋苏不正当竞争纠纷案判决书
一、竞业禁止的涵义、分类、适用范围
（一）竞业禁止的涵义
竞业禁止，又称竞业限制、竞业避让，是指根据法律规定或用人单位通过与劳动者签订劳动合同和保密协议，禁止劳动者在本企业任职期间同时兼职于与其所在企业有业务竞争的企业，或禁止他们在原企业离职后从业于与原企业有业务竞争的企业，包括创建与原企业业务范围相同的企业。
（二）竞业禁止的分类
竞业禁止产生于法律的规定或劳动合同双方当事人的约定。基于竞业禁止义务的产生依据，分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。
1、法定的竞业禁止，由法律明文规定。如我国《公司法》第六十一条规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。《合伙企业法》第三十条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
2、约定的竞业禁止，由当事人通过劳动合同约定。《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
（本文主要分析约定的竞业禁止相关事项）
对于在职劳动者的竞业禁止义务，用人单位可以采用与劳动者签订协议，制定企业内部规章制度等方式予以确立；对于离职劳动者的竞业禁止义务，用人单位可与离职劳动者签订竞业禁止协议，形成双方的竞业禁止的权利义务关系。
用人单位与离职劳动者通过合同形成双方之间的竞业禁止权利义务关系，其必要性在于，有利于保护企业的利益。因为，知悉原企业商业秘密的劳动者离职后，如果从事与原企业相同或者相关的职业，很有可能会不自觉的使用原企业的商业秘密，或者因为熟悉原企业的经营情况而成为原企业的竞争对手。
（三）竞业禁止的适用范围
竞业禁止适用于位居企业比较重要岗位、掌握企业商业秘密的人员，而不是企业所有员工。依据《劳动合同法》有关竞业限制的人员范围的规定，我们认为，适用竞业限制的人员一般包括以下范围：
1、高级研究与技术开发人员（含处于关键岗位的非高级技术人员）、高级经营管理人员（包括董事、经理、股东及合伙人等）。这类人员是企业关键技术和核心秘密的全面掌握者，往往会引起竞争对手的特别注意；
2、市场计划与营销、公关人员。因工作需要，这些人员掌握着企业经营秘密；
3、财会人员。企业的财务状况中包含有大量的商业秘密；
4、高级文秘与档案保管人员。这些人员的职责包括经营决策会议记录整理，经营管理文件和研发技术文档的打印和管理，其接触商业秘密的可能性非常大。
因此，针对企业所有员工而适用的“竞业禁止”条款因违反法律规定，系无效的；同时，企业的一般劳动者在劳动关系存续期间，对于企业商业秘密的了解较少或者根本没有机会了解，故约定“竞业禁止”条款，也是没有必要的。
二、竞业禁止协议的构成要素
（一）竞业限制协议的涵义
竞业限制协议，是指用人单位与负有保守用人单位商业秘密的劳动者签订的，约定劳动者在企业任职期间或终止、解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务为内容的协议。
（二）竞业限制协议的构成要素
符合法律规定的竞业限制协议的内容，应当具备以下构成要素：
1、目的明确。竞业禁止的目的，是为保护企业的商业秘密，防止劳动者恶意泄露企业的商业秘密，也在于防止劳动者任意跳槽至竞争企业，或直接经营与原企业相同或相似的业务，形成恶性的同业竞争，造成原企业的经营不利。
2、主体适当。签订竞业禁止协议的企业一方，应是拥有商业秘密的权利人，即必须要有商业秘密的存在，这是实行竞业禁止的前提条件。如果企业不能证明其商业秘密的存在，则竞业禁止的约定会因为缺乏保护之必要而不具有约束力。而相对方即企业员工，应是在本企业因职务关系接触或者有可能接触本企业商业秘密的人员，而不是泛泛地无原则地包括全体雇员。凡在职期间根本没有可能接触商业秘密的人员，不能作为竞业禁止的主体。但对于董事、经理则不需另外约定，因为根据法律的规定，竞业禁止是他们法定的义务。
3、范围明确。按照《劳动合同法》相关规定，竞业禁止以与本企业的业务相同的竞争业务为限，即竞业禁止的范围应以员工在本企业任职时接触或可能接触到的商业秘密范围相适应，而不能扩大到任职人员所熟悉的整个专业领域或行业领域，更不能扩大到与本企业商业秘密无关的员工所掌握到的一般知识、经验和技能。
4、期限恰当。《劳动合同法》明确规定，负有竞业禁止义务的人员，在解除或者终止劳动合同后，其竞业限制期限，不得超过二年。在实践中，用人单位与离职劳动者可以视行业状况、雇员个人状况、商业秘密的性质、商业秘密存续期间等情况，灵活约定具体期限，达到既要保护企业的商业秘密，又不限制劳动者正当就业的权利。
5、权利义务一致。《劳动合同法》及相关司法解释明确规定，劳动者依约履行竞业禁止义务的，企业必须给予相应的补偿费；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
三、保守商业秘密与竞业禁止义务的区别
在实践中，用人单位与劳动者通常订立《保密及竞业限制协议》，同时约定保守商业秘密和竞业限制义务，导致人们产生保密协议和竞业限制协议没有什么区别的模糊认识。但实际上，保密协议和竞业限制协议是两个不同的法律概念。
保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。竞业限制协议的涵义，前述不赘。
竞业限制是保密的手段，通过订立竞业限制协议，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的，订立竞业限制协议的最终目的是保护用人单位的合法权益。
综合考量法律与司法解释相关规定，结合理论界说法，我们认为，保密义务与竞业限制义务有如下区别：
1、商业秘密是财产权利，竞业禁止则是权利限制
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《反不正当竞争法》将商业秘密的主体称为权利人，将商业秘密当作一种权利对待；《刑法》将商业秘密的权利人称为所有人，表明权利人对商业秘密可以享有所有权，并将侵犯商业秘密犯罪归入到侵犯知识产权罪的范围，与侵犯注册商标权、专利权、著作权并列，将商业秘密视为知识产权。因此，商业秘密是一种特殊的无形的财产权，也即知识产权，是有法律规定的。
竞业禁止是对劳动者合法权利的限制。基于法律规定或通过协议约定，设定了员工离职后在一定时期内不得从事与原企业相同或相似的行业范围内就业的义务，势必会导致员工无法利用其自身拥有的谋生技能，且限制其个人发展。但这并不表明竞业禁止是违法的，从权利义务对等的原则来讲，法律是允许的。
2、商业秘密的保护是无期限的，竞业禁止期限最高二年
保守用人单位商业秘密，是劳动者忠实义务的体现，即使在劳动合同终止后，只要商业秘密处于秘密状态，义务人就应永远遵守保密义务。保密义务是一种不侵犯他
人商业秘密的不作为义务，即使保密协议约定的期限届满，只要他人的商业秘密尚未丧失，并不影响保密义务的延续。
由于竞业禁止不允许员工离职后使用自己熟悉的经验、技能，会影响其生活的质量甚至生存，如果禁止期间规定过长，对劳动者是不公平的，因此，我国参照国外普遍的做法或国际惯例作出相应的规定，即竞业限制的期限，不得超过二年。
3、保护商业秘密可以是无条件的，竞业禁止需要支付相应的对价
保密属于法定义务。保守用人单位商业秘密是《劳动法》、《劳动合同法》及《合同法》规定的劳动者的义务，属于法定义务，这种法定的不作为义务，目的是防止侵犯权利人的所有权，不需要支付保密费。即使约定有保密费，一方未支付费用的，保密义务人也不能以欠费为由，违反保密协议而泄密。
竞业禁止是约定义务（董事、经理除外）。竞业禁止导致员工所掌握的赖以谋生的知识、经验和技能不能发挥，收入或生活质量降低在所难免，因此，企业必须给予一定的经济补偿金。否则该条款约定显失公平，属于可撤销可变更的条款，一旦双方当事人为此诉讼，该条款可能会被劳动仲裁或法院撤销或变更，企业就会丧失要求员工履行竞业禁止义务的权利。
4、保守商业秘密与竞业禁止的义务产生条件不同
保守商业秘密基于法律直接规定或者劳动合同的附随义务而产生，不管当事人是否有明示的约定，员工在职期间和离职以后，均应履行保密义务。员工竞业禁止义务，基于当事人的约定而产生，没有约定则没有义务。但法定的竞业禁止义务除外。
四、违反竞业禁止约定，应承担相应的违约责任
（一）违约责任构成：违反协议约定即构成违约
竞业禁止主要是通过合同的方式约定违约责任，在解除或者终止劳动合同后，约定有竞业限制的人员，在竞业限制期限内，有违反竞业禁止约定的行为，即构成违约，企业就可以依据竞业禁止条款，直接追究员工的违约责任，而无需举证该员工是否泄漏或利用企业的商业秘密，不以是否造成损失为条件。
企业与离职员工约定有竞业限制，但未依约足额支付或按期支付经济补偿金的，离职员工在履行竞业限制义务的前提下，可以要求用人单位按照约定支付经济补偿金，或者请求解除竞业限制约定。
（二）承担违约责任的原则与方式
实践中，用人单位与劳动者不履行或违反竞业限制约定的，均应按照《合同法》第一百零七条规定承担相应责任，即：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
1、对劳动者而言，违反竞业限制约定，应当承担的责任：
其一，按照约定向用人单位支付违约金。《劳动合同法》第二十三条第二款规定：劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
其二，承担继续履行竞业限制协议约定的义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（四）》（下称《劳动争议司法解释四》）第十条规定：劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
其三，违约导致损失的，应当采取补救措施或者承担赔偿损失等责任。《劳动合同法》第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
2、对用人单位而言，违反竞业限制约定，应当承担的责任或后果：
其一，用人单位违反竞业限制协议的约定，应当承担什么违约责任，目前有关法律及司法解释并未作出明确规定。按照合同法一般原理，用人单位未按照约定支付经济补偿，如竞业限制协议约定了违约责任如支付违约金，则用人单位应支付违约金；同时，劳动者可要求用人单位继续履行竞业限制协议约定的经济补偿金支付义务。
其二，约定了竞业限制，但未约定给予劳动者经济补偿的，劳动者有权要求支付经济补偿金。《劳动争议司法解释四》第六条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者
履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
其三，未按约定支付经济补偿且超过一定期限的，丧失要求员工履行竞业禁止义务的权利。《劳动争议司法解释四》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以解除竞业限制协议；第九条还规定，如用人单位解除竞业限制协议的，则应向劳动者额外支付三个月的经济补偿金。
五、与竞业禁止违约行为相关的司法裁判实务解析
1、对于竞业限制协议是否合法有效的判定
实践中，劳资双方常常因竞业限制协议有关竞业限制期限、经济补偿金、违约金等约定事项发生争议，一方当事人请求确认协议无效。司法裁判的思路一般是审查该协议是否系双方当事人自愿签订，是否系双方当事人的真实意思表示，协议内容是否符合我国法律的规定，双方是否相互履行义务，尤其是企业是否支付对价款，即经济补偿金，如是，则该协议合法有效。用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
如果一方认为协议是无效的，必须承担举证责任，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
2、关于竞业限制补偿金与违约金数额的标准问题
《劳动合同法》没有规定用人单位在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿的标准，也未规定劳动者违反竞业限制约定应当向用人单位支付违约金的具体标准，而是交由用人单位与劳动者协商确定。
由于劳资双方地位的不平等，实践中难免出现用人单位利用其优势地位订立不平等协议的情形。那么，如何判定竞业限制补偿金的数额标准是否过低，竞业限制条款中约定的违约金是否过高？通常应当由当事人举证予以证明。
劳动者如能证明竞业限制条款中约定的违约金确实过高，山东法院与劳动仲裁系统的做法是：用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于劳动者违约造成的损失的，人民法院、仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。
劳动者如能证明竞业限制经济补偿金的数额确实过低，则可以按照《劳动争议司法解释四》相关规定执行。该司法解释第六条规定，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
实践中，双方在协商竞业限制补偿金的数额标准时，可以根据员工受限制的程度、期限以及从事该行业的状况、职位、技能等情况进行约定。一般而言，给离职员工的竞业禁止补偿金，不应低于劳动合同履行地当地政府规定的最低生活标准。目前有些省市法院与劳动仲裁会商确定了指导意见，如在江苏省，一般经济补偿额/年不得低于该员工离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一；北京为50％；深圳是三分之二；在上海，一般为20％-30％。
据悉，目前重庆市劳动仲裁/法院系统对此尚无指导意见，主要依靠仲裁员/法官依据法律与政策相关规定自由裁量。
3、对当事人有关竞业限制条款约定不明的司法处理
针对劳资双方当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金，但未明确约定具体支付标准的情况，上海、北京法院系统的规范做法：基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20－50%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商，协商不能达成一致的，则最长不得超过两年。
4、对工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金条款的效力认定
实践中，很多用人单位在与劳动者签订的竞业限制协议中有每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金的约定，其操作方式基本上是将劳动者合法工资收入的一部分划为竞业限制补偿金，用人单位的目的，显然是为了规避劳动合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务，从保护劳动者合法权益的角度出发，应当认定该约定无法律效力。
一般来讲，劳动者的工资及福利待遇属于劳动报酬的范畴，是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬，是劳动者参加劳动的分配所得。竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后限制从业期间的补偿，系员工离职后方产生的补偿费用，属于补偿金性质，其与劳动报酬二者性质完全不同，支付依据也不同。
因此，用人单位应当注意，不要在竞业限制协议中有工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金的约定，这样的约定，可能面临被劳动仲裁机构或人民法院以“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”而认定为竞业限制协议无效、劳动者无须承担竞业限制义务的风险。
正确的做法是，用人单位与劳动者协商约定竞业限制补偿金数额，在劳动合同解除或终止后的竞业限制期限内，按月支付。
5、对用人单位违法解除劳动合同或劳动者被迫解除劳动合同的，竞业限制条款对劳动者的约束力认定
用人单位违法解除劳动合同，是指用人单位违反劳动合同法规定的可解除劳动合同的条件、程序，单方面解除与劳动者的劳动合同。劳动者被迫解除劳动合同，是指因用人单位存在违法行为损害劳动者的合法权益，迫使劳动者提出解除劳动合同。
竞业限制协议是对劳动者劳动权和自由择业权的限制，其对劳动者的约束力是基于劳动合同“正常”解除或终止后。在用人单位违法解除劳动合同，或者因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除合同的，其过错责任不在劳动者，合同解除后，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力，劳动者无须承担竞业限制义务。
2015.8.24
篇2：竞业禁止违约行为案例分析
案情：
黄某于7月1日应聘到某中外合资公司任销售部经理，并与公司签订了为期5年的劳动合同，违约金为人民币5万元。公司为其配置了手机、笔记本电脑，出资送其参加汽车驾驶培训，并提供汽车一部供其使用。月，公司又送黄某到日本培训3个月，当时签订了培训协议。培训协议规定：公司承担黄某在培训期间的所有费用，培训期满后，黄某必须履行完5年的劳动合同，并且在从公司离职后3年内不得到与公司有竞争业务的其它公司任职，否则，公司有权要求黄某偿付培训费并支付违约金。黄某回国后为公司仅服务了一年，便辞职到另一家广告公司担任副总经理职务。公司遂向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求黄某偿付全部培训费并支付违约金，同时，由于黄某到与其有竞争业务的广告公司任职，违反了竞业限制义务，要求黄某赔偿公司因此而遭受的经济损失。
评析：
本案是一起典型的因职员违反劳动合同，擅自离职引起的关于承担违约责任的劳资争议案例，主要涉及违约金、服务期和竞业限制三个问题。
劳动合同一经签订，即具有法律效力并对双方产生约束力，必须认真履行，任何一方提前解除合同都必须按照法定程序进行。关于劳动者解除劳动合同的情形，共有三种：1、劳动者可以同用人单位协商解除劳动合同；2、在法定的特殊情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同；3、在其他大多数情况下，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。
对于大多数劳动者而言，提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，这是他们的法定权利，并没有什么问题。但在本案中，用人单位却对劳动者提前解除合同约定了5万元的违约金。根据《上海市劳动合同条例》第17条的规定：“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的`，仅限于下列情形：(一)违反服务期约定的；(二)违反保守商业秘密约定的。”本案中用人单位已经对劳动者的服务期作了5年的约定，因此违约金条款是否合法有效，关键还要看劳动合同对服务期的约定是否有效。根据《上海市劳动合同条例》第14条的规定，劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。本案中，公司为黄某配置了手机、笔记本电脑，出资送其参加汽车驾驶培训，并提供汽车一部供其使用，可以视为提供了特殊待遇。同时，公司又出资送黄某到日本培训了3个月，因此双方对服务期的约定也是合法有效的。由此该违约金条款合法有效。
此外，双方在劳动合同中还约定了竞业限制条款。根据《上海市劳动合同条例》第16条的规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。”本案中由于公司并没有给予黄某经济补偿，因此该竞业限制条款是无效的。
综上，双方关于劳动合同服务期和违约金的约定都是合法有效的，黄某未履行完合同即辞职，是一种违约行为，公司有权要求黄某支付5万元违约金。而培训费，根据劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函》的规定，用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项费用；约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付。由于黄某已为公司服务了一年，因此公司只能要求黄某返还全部培训费金额的五分之四。
提示：
篇3：特许经营竞业禁止的反垄断法分析
通过以上定义, 我们可以概括出特许经营的以下特征: (1) 特许经营人拥有自己的知识产权; (2) 特许人将这组知识产权以合同的方式转让给被特许人, 被特许人得以经销特许人的商品或服务; (3) 被特许人向特许人支付费用; (4) 双方通过特许经营合同建立了一定期限的合作关系; (5) 特许人和被特许人分别为独立的经营实体。
由于在特许经营的过程中, 特许人向被特许人转让了知识产权和商业秘密, 而且被特许人借助特许人的网络而得以在短时间内扩大规模, 为了保护特许人的合法利益, 特许经营合同中一般都订立了竞业禁止条款, 即约定被特许人在合同期内和合同终止后的一定时间内不得从事相同或相类似的经营活动。
竞业禁止, 顾名思义是从事竞争性行为的禁止, 有广义和狭义之分。广义的竞业禁止指对与特定营业具有竞争性的特定行为的禁止, 狭义的竞业禁止指对与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止。 本文仅讨论狭义的竞业禁止, 以下涉及的竞业禁止条款如无特别说明, 均指商业特许经营合同中的竞业禁止条款。
一、 商业特许经营竞业禁止的合理性分析
1.竞业禁止的类型。
根据竞业禁止义务产生的依据不同, 竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止是指一定主体承担竞业禁止义务源于法律的直接规定, 具有强制性。我国法定竞业禁止的规定主要针对公司、企业的董事、经理、合伙人等高级管理人员。例如, 我国公司法第61条规定:董事、经理不得自营或为他人经营与其任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的, 所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程或者股东会同意外, 不得同本公司订立合同或者进行交易。
约定竞业禁止是指当事人承担基于合同约定产生的竞业禁止义务。这种约定一般是通过双方签订竞业禁止合同或者订立竞业禁止条款表现出来的, 属于契约。在我国, 目前关于约定竞业禁止的规定散见于各个法规中。《中华人民共和国劳动合同法》第23条规定:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者, 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款, 并约定在解除或者终止劳动合同后, 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条规定:竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定, 竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后, 前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位, 或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限, 不得超过二年。
2.竞业禁止存在的合理性。
国外成熟的特许经营经验证明, 对于被特许人, 也就是加盟店而言, 商业特许经营的运作模式比其他商业模式的成功概率要高许多。这是因为, 加盟店采用的是经实践证明行之有效的经营模式和由专家打造的内部运营管理机制, 从而避免了创业初期的盲目和冲动;另外, 借助特许人成熟的网络经营体系和已被消费者认可的商标、服务标志、名称等, 减少了大量的宣传成本, 同时通过支付一定费用获得特许人的专利技术和专有技术, 大大减少了研发成本和风险。因此, 特许人通过竞业禁止条款在合同期内和合同终止后的一定时间内限制被特许人不得从事同种或相类似的竞争业务, 这对保护特许人的合法利益具有重要作用。竞业禁止条款体现了诚实信用原则。诚实信用原则要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信, 做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。民法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法律上的体现。作为“帝王条款”的诚实信用原则适用于一切民事活动, 在我国《民法通则》和《合同法》都有明确的体现。作为规范特许经营活动的《商业特许经营管理条例》也明确提出从事特许经营活动应当遵循诚实信用原则。
为此, 被特许人无论是在合同期内还是合同终止后的合理期限内都不得损害特许人的合法利益。一般的竞业禁止条款都会约定被特许人下列义务:在合同期内, 被特许人不得在加盟店以外的场所从事相同或相类似的经营业务;在特许经营合同终止后的一定期限和地域范围内, 不得从事相同或相类似的经营业务。
但是, 在判断竞业禁止条款是否合理必要时, 还应当遵循公平原则。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现, 对于弥补法律规定的不足和保证私法自治原则的实现, 具有重要意义。我国民法通则第4条规定“民事活动应当遵循公平的原则”, 合同法第5条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。公平原则主要针对合同法律关系提出的要求, 强调民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动, 以维持当事人之间的利益平衡, 强调一方给付与对方给付之间的对价性以及合同上的权利义务和风险负担的合理分配。之所以在特许经营活动中订立竞业禁止条款要强调公平原则, 主要是因为并不是所有的特许经营行业都需要订立竞业禁止条款, 而且如果条款的内容太过宽泛的话, 可能会对被特许人的生存造成困难。
3.竞业禁止与被特许人权利的冲突。
竞业禁止主要强调的是对特许人合法利益的保护, 但是对被特许人而言, 竞业禁止条款的存在可能损害了被特许人的权利。有的学者提出了“竞争权”的概念, 竞争权应当指经营者自由采取各种策略行为, 来影响市场环境, 从而实现自身利益最大化的权利。竞争权的行使结果必然表现为对竞争权的限制, 或是限制自己的竞争权或是限制对手的竞争权或是二者兼而有之。反垄断法并不否认对限制竞争的必要性和必然性, 自由竞争的结果必然是对竞争自由的限制。反垄断法所反对的只是对竞争权的不合理的限制, 这种限制构成对竞争权的滥用, 而不是对竞争权的运用。而竞业禁止条款可能会对被特许人的竞争权形成侵害。
在没有颁布反垄断法的情况下, 由于不论被特许人是法人、经济组织或者是自然人, 竞业禁止的义务实际上最终都是由自然人去承担, 如果竞业禁止条款过于苛刻, 则极为可能影响到自然人的生存权。从这个视角看, 与劳动合同中的竞业禁止情形颇为相似。生存权是作为公民的自然人最基本的权利, 而劳动权又是生存权的保障。劳动权的内容包括工作权、获得劳动报酬权、休息权和劳动保障权。工作权又包括劳动就业权、自主择业权、平等就业权, 在这种情况下, 竞业禁止条款则可能侵害了被特许人的自主择业权。
对于大多数的加盟商而言, 其在特许经营期间积累的知识、经验和客户资源等, 本身就是一笔宝贵的财富, 也极可能是其今后发家致富的基础。然而, 如果约定在一定时期内不能从事相同或相类似的行业, 那么这些无形资产很可能随着时间的流逝而消失, 被特许人又被迫重新回到起点或者被迫从事自己并不熟悉的其他行业。因此, 在何种情形下需要订立竞业禁止条款, 竞业禁止条款的内容又该如何界定, 是值得我们深思的问题。
二、各国反垄断法关于特许经营竞业禁止的比较研究
在美国、欧盟和日本等国家和地区, 关于特许经营竞业禁止问题都可以直接适用反垄断法。由于反垄断法条文的简洁以及对经济分析的严重依赖性, 其案件的判决往往充满了不确定性。因此, 研究反垄断法的适用问题, 必须采取法律条文和案例相结合的方式。
在美国, 有关特许经营竞业禁止最有影响力的判例是1982年的Interstate Automatic Transmission案件。在该公司的特许经营契约中有竞业禁止条款, 其规定在契约期间和契约终止后1年内, 被特许人不得从事相类似的竞争业务;但是, 在契约终止后, 被特许人仍然在其两家店铺中进行营业。法院认为, 竞业禁止契约在具有合理性时不违反反托拉斯法, 应对其正当性从以下几方面进行判断:第一, 地域范围是否不广;第二, 期限是否过长;第三, 是否附随具有合法性契约的主要目的;第四, 对保护受益者的正当利益是否必要;第五, 从垄断性的习惯来看, 主要的目的与效果是否在于排除竞争。本案的实际情况是:
第一, 地域在距原告方其他店铺10英里范围以外, 因而可以排除;第二, 期限确定在契约终止后1年以内可以禁止, 这点不能说是非合理的;第三, 竞业禁止条款是附随本来正当的特许经营契约的;第四, 上述合意是特许人为保持特许经营、保护正当的事业上的利益所必要的;第五, 此项条款不以排除竞争为目标, 没有企图垄断的证据。事实上, 原告方在该市场仅占有较少的市场份额, 因而, 法院认为本案件限制竞争的合意不违反谢尔曼法第1条。
在美国大量的关于竞业禁止问题的判例中, 联邦法通常认为, 如果能够认定在地域、时间等方面的制约具有大致合理性, 其限制即可认为是合法的;但是, 在州法下将会遭遇很多困难。
在欧洲, 对限制竞争行为最原则规定的是《罗马条约》第81条 (旧第85条) 第1款, 该条款指出予以禁止的行为, 第3款规定了豁免的条件。在具体实施中, 与特许经营关系最密切的法律是《关于对特许经营典型协议适用条约第85条第3款的4087/88号法规》 (以下简称《4087/88号法规》) 。尽管该法规已在2000年失效, 但是对欧洲特许经营的发展具有重大意义。该法规是在欧洲法院对蒲罗案件的判决结果基础上颁布的, 此项判决被认为是影响欧洲特许经营法律最重要的发展, 初步确认了特许经营合同不违反自由竞争的原则, 并且规定了特许经营的合法性条件。
随着特许经营的蓬勃发展和日益成熟, 特许经营对竞争的负面作用日益明显, 故欧盟开始取消对它的特殊优待, 《欧盟委员会关于垂直协议类别豁免的2790号条例》 (以下简称《2790号条例》) , 于2001年6月1日开始适用于包括特许协议在内的所有垂直协议。该条例规定竞业禁止限定为保护专有技术的必要场合, 并且, 竞业禁止义务限制在合同终止后的1年内。此外, 欧盟委员会在2000年5月24日颁布了一个《关于垂直性限制指南》 (以下简称《指南》) , 该《指南》指出, 如果竞业禁止义务对于维持特许经营体系的同一性和信用性是必要的, 就不适用罗马条约第81条第1款, 并且, 竞业禁止义务不超过特许经营合同期间的, 绝对不适用第81条第1款。
比较各国的法律制度可以看到, 除了欧盟有比较明确的关于特许经营合同的规定外, 其余各国一般很少直接对特许经营合同的法律适用问题做出直接规定。特许经营仅是商业活动中的一种模式而已, 如果其行为可能产生限制竞争的效果, 则直接适用反垄断法, 各国对此的态度比较一致。
具体到个案, 对特许经营的竞业禁止约定一般都扬弃本身违法原则, 而采用合理原则进行分析。在分析中, 一般都会考虑以下几个方面:竞业禁止约定存在的合理性, 应从行业的特性、保护的对象性质、保护的程度等角度进行考量;当事人利益的平衡, 应考虑约定的内容、期限、地域范围等;是否损害公共利益, 主要是从维护市场竞争秩序的立场出发;是否存在合理的补偿。
三、我国反垄断法关于竞业禁止的法律适用分析
在反垄断法缺失的情形下, 可以通过《民法通则》和《合同法》对商业特许经营合同中的竞业禁止行为进行规制。由于反垄断法是关于市场竞争的基本法律, 其目的在于反对限制竞争, 维护有序的市场秩序, 保护自由和公平竞争的环境, 因此, 在我国出台反垄断法后, 有关特许经营中竞业禁止问题可直接适用反垄断法。
《反垄断法》第一条规定“为了预防和制止垄断行为, 保护市场公平竞争, 提高经济运行效率, 维护消费者利益和社会公共利益, 促进社会主义市场经济健康发展, 制定本法”。 第三条规定“本法规定的垄断行为包括: (一) 经营者达成垄断协议; (二) 经营者滥用市场支配地位; (三) 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”那么, 特许经营竞业禁止条款应该归类为哪一种法定的垄断行为?
在探讨这个问题之前, 必须正确理解“垄断”的涵义。“垄断”不是指的一种既存状态, 而是一种行为方式, 更确切的说, 是一种排除或限制竞争的行为。在特许经营合同中约定竞业禁止条款明显具有经济社会中减少交易单位的作用, 具有限制竞争的目的, 因此, 竞业禁止约定符合反垄断法规制的“垄断行为”。 如果特许人具有市场支配地位, 存在滥用支配地位给予被特许人压力而订立的竞业禁止条款, 造成公平竞争的阻害时, 则可适用反垄断法第十七条“关于滥用市场支配地位的行为”条款。当然, 适用这一条款的条件比较苛刻, 因为反垄断法对于“市场支配地位”的构成具有严格的要素条件, 更重要的是, 被特许人必须承担证明特许人“滥用”市场支配地位的责任。“滥用”和“运用”的含义是不相同的, 即使特许人在相关市场具有支配地位, 如果不是“滥用”的话, 也并不必然构成第十七条规制的行为。笔者认为, 在特许经营合同中的“滥用”行为应从以下几个因素进行考量:是否需要竞业禁止条款, 实际上由于本身的技术含量不高或者是客户的大众化, 并不是所有的特许经营活动都有竞业禁止的必要, 特别是像餐饮、某些类型的零售等;期限是否过长, 即使是高科技行业, 由于当今技术更新换代极快, 竞业禁止一般不能超过2年;存在时间限制的前提下, 是否还有必要地域限制, 如果有必要, 地域的范围的界定不能过于宽广;是否有补偿条款, 补偿标准的依据是什么。
如果特许人不具有第十七条规制的市场支配地位, 但是相对于被特许人而言, 具有相对经济优势地位, 则可以适用《反垄断法》第十四条规定的“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议”。关于第十四条的规定, 笔者的理解是交易一方具有相对经济优势地位的情形下才成立, 道理是显而易见的, 如果经营者不具有相对优势地位, 交易相对人一般不可能接受这类条款。相对经济优势地位是指在市场交易中, 市场主体与其交易相对人相比, 处于优势地位, 这种交易中的经济优势可以使该市场主体有能力选择交易的对象, 甚至决定交易的内容, 而其交易相对人则没有交易对象的选择权和交易内容的决定权。因此, 相对经济优势地位不是指市场主体相对于其竞争对手的优势, 而是指一种交易中的优势, 如买方优势、卖方优势或产品唯一性的优势等, 当一方当事人具有这样的经济优势时, 交易的对方当事人就在交易过程中处于劣势, 甚至不得不接受优势主体提出的不合理的交易条件。一般情形下, 特许人相对于被特许人具有相对经济优势地位, 主要是由于信息、知识、经验的不对称造成的。《商业特许经营管理条例》第二十条规定了特许人的信息披露强制制度, 目的就在于防止这种信息资源的不对称性造成的限制竞争行为。
参考文献
[1].陈崇锋.特许经营的反垄断法规制[C].游劝荣.反垄断法比较研究.北京:人民法院出版社, 2006
[2].王利明主编.民法[M].北京:中国人民大学出版社, 2006
[3].万政伟.论竞争权的界定及其确立对反垄断法的意义.2008.2.2
[4].林晓.特许经营商务法律解决方案——《商业特许经营管理条例》适用指南[M].北京:法律出版社, 2007
篇4：竞业禁止的法理分析
关键词：竞业禁止；诚实信用；商业秘密
一、竞业竞争的概念和构成
要对竞业禁止进行研究，首先要明确竞业禁止的概念。普遍意义上的竞业禁止是指，企业中承担保密义务的劳动者，在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争关系的业务。竞业禁止分为法定的禁止和约定的禁止。法定的禁止是根据我国相关的法律法规的规定，对有关人员进行的禁止规定。我国《公司法》第61条、《合伙企业法》第30条都对企业中的管理人员规定了竞业禁止，这主要是因为这些人员掌握着企业的重要的商业信息。约定的竞业禁止，是指企业的员工和企业签订竞业禁止协议，约定禁止的内容。这类协议主要是针对企业中那些从事重要岗位的人员，这些人员因为其所在岗位的性质，有必要进行竞业禁止的约定。
根据相关的概念和相关的规定与约定，競业禁止的构成应该符合如下几个条件。第一，竞业禁止的主体是富有保密义务的人。包括企业的高管人员和涉密重要岗位人员，企业一般员工，入一线的操作工，因其工作性质，没有竞业禁止义务。具有保密义务的人员直接涉及到了企业的利益，其退出企业本身就是对企业的损失，如果在从事和原企业有竞争关系的业务，对原企业更是不利。所以这类人员规定了竞业禁止，就能使企业在一段时间内保持秘密优势，降低损失。第二，合理期限。竞业禁止并不是无限期的禁止，而是规定或者约定了一个明确的期限。我国相关规定中关于这个期限的上限，一般不超过两年。竞业禁止的目的是为了保护企业的利益，但是这个保护期限不是无限期的，也要照顾到员工。员工离职后永远不允许在进行同类工作，属于违法的规定。第三、给予适当的补偿。竞业禁止，在一段时间内不再允许该员工从事同类的工作，那在禁止期间内，若该员工没有其他收入，无法存活。这就产生了企业和员工之间的矛盾，为了平衡两者之间的利益，企业应该给予适当的补偿。
二、我国关于商业秘密的规定
总结我国关于竞业禁止的法律规定，可以看出这些受 竞业禁止规定约束的人员具有的共同特征是背负着商业秘密。理解商业秘密，对正确的适用竞业禁止有着重要的作用。构成商业秘密，应当符合以下特征。第一，秘密性。商业秘密，不为公众所知，这是商业秘密的本质特征。只有不被公众所熟知的秘密才在竞争中具有商业价值，能为企业争取到更多的利益，也只有这样的秘密才具有被保护的价值。第二，实用性。即该秘密具有现实或者潜在的使用价值，具有使用价值的东西才具有被保护的必要。这里的使用价值包括两个方面，一个是现实的使用价值，主要是指现在已经存在，并且能够投入到现实的生产中去创造价值的秘密。再一个是潜在的商业秘密，这组要是指，该商业秘密还不具有现实意义，只是理论上存在或者即将成为现实的秘密，其所具有的使用价值是一种未定的状态。第三，可控性。指的是秘密的所有人为了保护该秘密，采取了相应的措施。商业秘密具有使用价值，这种使用价值是被秘密所有人采取了保护措施的，只有秘密保有人主观上具有保护意图，才具有法律上的商业秘密的法律意义，这种商业秘密被侵犯才能得到法律的保护。
三、竞业禁止的法学基础
竞业禁止制度的法学基础是诚实信用原则和忠实义务。诚实信用原则在我国的《民法通则》中有相关的规定，该原则也是整个民法基础原则之一。诚实信用原则要求人们在为民事行为的时候，应当诚实守信，在追求自身利益的时候，不损害他人利益，达到个人利益和他人利益的平衡，因此诚实信用原则也被称为“帝王条款”。由有关的含义，可以看出诚实信用原则包含两个互相关联的方面，一个是追求自身利益时候应该诚实信用，使得双方之间的交易公平合理，这是该原则的应有之义；另一个是利益的平衡，主要是指在平衡交易双方之间的利益，要求行为人在追求自身利益的时候，不能损害他人、社会的利益。结合竞业禁止制度可以看出，诚实信用原则对该制度的使用也是体现在这两个方面。首先，不论是用人单位还是员工，在行为时应当诚实信用，如负有保密义务的人员应当保守秘密，为了企业的利益而谨慎的使用该商业秘密。其次，要体现公平，竞业禁止中的双方应该达到利益的平衡。竞业禁止要求知晓企业秘密的人员在离开企业后的一段时间内不得从事和原企业有竞争关系的行业，但是这对于离职的员工来说是一种损失，故在这段时间内，原企业应该给予相应的补偿。这就使得企业的利益得到了保障，员工也没有因此受到损失，两者之间的利益得到了平衡。
企业的员工对企业负有忠诚义务，员工在企业中，必然得到企业的培训培养以适应工作的需要，这就要求企业付出相应的代价。员工在企业内得到了培训，适应了工作，或者掌握了企业的秘密，是企业对员工信任，此时员工离开企业，必定会给企业造成损失。这就要求员工对企业负有忠诚义务，一旦处在重要岗位的员工离职，在会给企业带来损失的前提下，就会有竞业禁止制度来对此做出约束，借此来平衡两者之间的利益。
参考文献：
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[2]金永峰.付丽莎竞业禁止协议与商业秘密法律保护问题研究.知识产权，2011.
[3]李恒东，李保明.论劳动合同法视野下的竞业禁止原则.知识经济，2011.
篇5：竞业禁止协议
地址：______________
法定代表人：______________
乙方：______________ 职位：______________
住址：______________ 身份证号码：______________
鉴于乙方在甲方单位履行职务，已经（或将要）知悉甲方的商业秘密或者对甲方的竞争优势具有重要的影响，为维护双方的合法权益，甲、乙双方本着平等、资源、公平和诚实信用的原则，订立本协议。
双方确认在签署本协议前已经详细审阅过协议的内容，并完全了解协议各条款的法律含义。
Ⅰ、保密条款
一、保密的内容和范围
甲、乙双方确认，乙方应承担保密义务的甲方商业秘密范围包括但不限于：技术信息；经营信息；财务信息；公司依照法律规定或者有关协议的约定，对外承担保密义务的事项。
二、乙方的保密义务
对第一条所称的商业秘密，乙方承担以下保密义务：
1、不得刺探与本职工作或本身业务无关的商业秘密；
2、不得向不承担保密义务的任何第三人披露甲方的商业秘密；
3、不得允许（出借、赠与、出租、转让等处分甲方商业秘密的行为皆属于“允许”）
或协助不承担保密义务的任何第三人使用甲方的商业秘密；
4、不得变相（以他人的名义）将甲方的商业秘密披露给不承担保密义务的任何第三人；
5、不经总经理批准不得复制、批露包含企业商业秘密的文件及文件副本等。
6、如发现商业秘密被泄露或者自己过失泄露商业秘密，应当采取有效措施防止泄密进一步扩大，并及时向甲方报告。
7、离职后包含保密信息的载体必须全数交还。
三、保密期限
双方确认，乙方的保密义务自本协议签订时开始，到甲方对本条款第一条所述的商业
秘密公开时止。乙方是否在职，不影响保密义务的承担。
四、违约责任
1、乙方违反本条款第二条所规定的保密义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金人民币 万元；
2、如果因为乙方前款所称的违约行为造成甲方的损失，乙方应当承担赔偿责任（如已支付违约金的，应当予以扣除）；
3、因乙方的违约行为侵犯了甲方的商业秘密权利的，甲方可以根据本条款要求乙方承担违约责任或者侵权责任；构成犯罪的，甲方将依法移送司法机关追究乙方的刑事责任。
Ⅱ、竞业禁止条款
一、权力和义务
（一）、乙方承诺
1、在与甲方签订本协议时，不受原单位竞业禁止协议的约束；
2、未经甲方同意，在职期间不得自经营或者为他人经营与甲方同类企业；
3、不论因何种原因从甲方离职，离职后 年内都不得到与甲方有竞争关系的单位就职。这些单位包括但不限于同行业与本公司有竞争关系且本公司认为已经成为或者可能成为竞争对手的同类企业；
4、不论因何种原因从甲方离职，离职后 年内都不得自办或以他人名义创办与甲方有竞争关系的企业或者实际参与与甲方商业秘密有关的业务的经营。所谓与甲方有竞争关系的企业，主要指经营与甲方同类义务的企业；
5、乙方在离职之前不得抢夺甲方客户；
6、不得引诱其他甲方雇员离职；
（二）甲方承诺
解除或终止劳动合同后，竞业限制期内甲方给予乙方经济补偿金：每月人民币 元。
二、违约责任
（一）甲、乙双方约定
（1）乙方违反本条款第一条第（一）款（1）项规定的`义务，乙方应当承担由此给甲方所造成的损失；
（2）乙方违反跟条款第一条第（一）款（2）项规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金人民币 万元。乙方因违约行为所获得的收益应当返还甲方。公司有权对乙方给于处分；
（3）如果乙方违反本条款第一条第（一）款（3）、（4）、（5）、（6）项所列义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金人民币 万元。因乙方违约行为给甲方造成损失的，乙方应当承担赔偿责任（如已经支付违约金的，应当予以扣除）；
（4）因乙方的违约行为侵犯了甲方的合法权益，甲方可以根据本协议要求乙方承担违约责任或侵权责任；构成犯罪的，甲方将依法移送司法机关追究乙方的刑事责任。
（二）、甲、乙双方确认
（1）甲方违反本条款第一条第（二）款所列义务，拒绝支付乙方的竞业禁止补偿金，甲方应当一次性支付乙方违约金人民币 元。
（2）因甲方拒绝支付乙方的竞业禁止补偿金而给乙方造成其他方面的直接损失，乙方有权要求赔偿。因拒绝支付乙方的竞业禁止补偿金而导致的直接损失，以延迟或者未支付的价款加上延迟支付期间每日万分之二的利息来计算。
三、合同的权利义务终止
双方商定，出现下列情况之一的，本协议自行终止：
（1）乙方所掌握的甲方重要商业秘密已经公开，而且由于该公开导致乙方对甲方的竞争优势已经无重要影响；
（2）甲方不履行本条款第二条的义务，拒绝向乙方支付竞业禁止补偿金的；
（3）甲方法人终止；
Ⅲ、争议的解决办法
因执行本协议而发生纠纷，可以由双方协商解决。协商、调解不成或者一方不愿意协商、调解的，应向法院提起诉讼解决。
Ⅳ、协议的效力和变更
本协议自双方签字盖章后生效。本协议的任何修改必须经过双方的书面同意。
本协议一式贰份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。
甲方（盖章）：______________ 乙方（签字）：______________
法定代表人（盖章）：______________
篇6：论竞业禁止
摘要：竞业禁止制度一方面在保护企业商业秘密、维护市场经济的合理秩序展等方面起到了很大作用，另一方面却还涉及劳动者的就业权和择业权等公民基本权益，在劳动权与用人单位经营权之间的冲突、企业个体利益与鼓励人才流动的社会利益的冲突间，竞业禁止制度必须在其间找到平衡点，并通过立法建立稳定的架构。
关键词：竞业禁止;劳动法;平衡
随着我国经济的迅速发展，市场竞争日益激烈，为了保护市场竞争的规范有序，一系列规范市场经济秩序的制度先后通过立法等形式被建立起来，而竞业禁止就是其中重要的一种。主要通过《公司法》、《合伙企业法》、《劳动合同法》、《劳动法》、《中外合资经营企业法实施条例》等法律、法规及部委规章来进行规范的竞业禁止制度，其地位和作用不仅体现在规范市场秩序上，由于竞业禁止制度涉及到劳动者的利益，关系到劳动者的就业权和择业权，它在劳动法领域具有同样重要的意义。竞业禁止制度是商法和劳动法的交叉点，其在两个领域各有不同作用，但保障市场经济的健康发展、保证公民权利的良好实现是竞业禁止制度的最终目的，为达到这一目标，就要求竞业禁止制度在实现两个领域的作用达到统一、协调和平衡。
一、竞业禁止的历史、概念和内涵
竞业禁止又称竞业避止、竞业避让、同业禁止、竞业限制。竞业禁止的历史，最早可追及到古罗马时代，据考证，古罗马时代奴隶的手工业生产相当发达，当时手工业生产中的经验、技艺和诀窍已是经济发展的关键，具有相当的价值，“为了保护手工业生产，古罗马诉讼请求法律制度规定，竞业者如果以恶意引诱或强迫对手的奴隶泄露主人的商业秘密并利用得到的商业秘密从事竞业禁止活动，这样奴隶的主人就有权提起“奴隶引诱之诉”，请求双倍的损害赔偿。”
现代竞业禁止制度，溯其源头，为民法中的代理制度，而在从代理制度到现代竞业禁止制度的发展过程中，公司法中的董事制度作为这两种形态之间的过渡形式，扮演了重要角色，其影响留存至今，而从公司法的董事制度到现代的竞业禁止制度，这一段发展的实质是制度的由特殊到一般的演变过程。
在作为竞业禁止制度初现雏形的公司法董事制度中，由于公司的高级管理人员和董事对公司的日常经营管理和重大经营决策有一定权限，他们了解公司的内部信息、商业秘密甚至核心技术和策略，所掌握的信息甚至能左右一个公司的命运，但这个受聘于公司的群体不同与股东，不像股东一样将公司利益和自身利益紧密捆绑在一起，为了避免这个群体利用已知信息从事与公司相竞争的业务或利用所掌握行业资源进行同类竞争，这时的竞业禁止制度只将这部分人作为特定的限制对象，使这种规定成为商法领域内的、小范围的特殊情形，并不具有广泛意义，没有对大部分人造成影响，因此并未形成一种重要的制度形式。
二、我国竞业禁止立法和制度存在的问题及完善建议
(一)、立法和制度存在的问题
1、概念界定模糊
对于竞业禁止的概念我国法律还未进行统一清晰的界定，对竞业禁止制度的`法律性质、法益目标等都没有明确的规定，导致法律认识上和适用上的不统一，民法、劳动法、反不正当竞争法以及商业秘密保护若干法律法规之间的功能和理念存在错位与冲突，竞业禁止法律制度有时要肩负起反不正当竞争法的调整任务，而商业秘密保护法律法规有时还要发挥本应由竞业禁止制度承担的作用，客观上造成了法律认识和适用上的混乱，严重影响了劳动者和用人单位双方的权益，也造成了法律的不稳定。
2、过于笼统，缺乏可操作性
我国竞业禁止规范体现在各法律法规中，但其原则性较强，缺乏指导性和可操作性，更缺乏相关的具体制度来引导实际操作，如对违反竞业禁止义务的民事责任的规定不细致、不统一，对侵犯商业秘密的行为与违反保密协议、竞业禁止协议的行为也没有进行详细区分，这样造成法律变成一纸空文，不能对竞业禁止制度的实行进行有效的控制和约束。
3、立法相互冲突，缺乏统一性
关于竞业禁止的条款散见于各部门法律和法规中，如前所述，《公司法》、《个人独资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》等法律、法规对竞业禁止进行了规定，但各个法律、法规之间存在着严重的不一致，有些甚至相互冲突，影响了法制的统一性。
(二)对当前竞业禁止立法和制度的完善建议
竞业禁止制度在保护企业商业秘密上可以发挥其特有的不可替代的作用，有利于保护雇主权益和维护市场竞争秩序，进而增进社会公共利益，对于促进企业发展、推动人才资源健康有序流动具有重要的现实意义。同时，竞业禁止制度对劳动权利的侵蚀也是不容回避的问题，对劳动权乃至生存权造成的威胁，其后果也非常严重，尤其在我国市场经济体系尚在发展完善阶段，相应的法律制度还不健全，劳动力市场供大于求的现象大量存在，劳动者的权利意识也很薄弱。对于我国，建立和完善竞业禁止制度是我们的必然选择。同时，我国的竞业禁止制度应当采取谨慎承认并严格规制的态度，合理权衡劳动者权利、雇主企业权利两方权益。在我国竞业禁止法律制度调整方式的选择上，应当对于竞业禁止中涉及劳动者生存、社会公共利益等情况以权利义务法定的方式明确划定界限，转化为竞业禁止双方当事人现实的权利和义务;对于竞业禁止中涉及双方自由权决定的范畴，应经双方自由的意思表示约定其权利义务，“通过竞业禁止义务主体的自愿承诺，或通过签订竞业禁止合同或订立有关条款，或通过职员对本单位有关规定的认可或默示达到竞业禁止的目的”。此外，竞业禁止纠纷解决和责任追究制度等方面也需要进行具体的设计和完善。
参考文献：
篇7：竞业禁止协议
甲方（单位名称）：
法定代表人或委托代理人：
注册地址：
乙方姓名： 性别：
居民身份证号码：
身份证地址： 省（直辖市）区（市、县）街道（乡镇）
鉴于乙方受聘于或服务于甲方，且乙方为甲方的 类(A:高级管理人员； B:高级技术人员；C：其他负有保密义务的人员),在职或服务期间乙方知悉甲方的商业秘密，有利用甲方物质技术资料进行创作的机会，有获得及增进知识、经验、技能的机会；甲方给乙方的劳动支付了工资、奖金、提成、奖励等报酬；乙方明白不与甲方竞业是获取以上回报的必要条件。为切实保护甲方的商业秘密及其他合法权益，确保乙方不与甲方竞业，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及其他相关法律法规，双方协商一致签订以下竞业限制协议：
第一条：乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起 2 年内，乙方不得在直接或间接与甲方及甲方关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务，也不得自己生产、经营与甲方及甲方关联公司有竞争关系的同类产品或业务。包括但不限于：管桩、离心方桩、钻孔灌注桩、异型桩、墙体材料、加气块、陶粒等。
第二条：第一条所指的“有竞争关系的单位”是指乙方离职时甲方及其关联公司已开展的业务有竞争关系的单位；有竞争关系的单位包括与甲方及其关联公司直接竞争的单位及其直接或间接参股或控股或受同一公司控制的单位，包括但不限于（三和管桩、鸿业管桩、宏基管桩、大地管桩、中技桩业等）生产制造管桩、离心方桩的公司。
第三条：乙方从甲方离职时，应提前与甲方确认其是否开始离职后的竞业限制义务。甲方如确认乙方有竞业限制必要，应发给《竞业限制开始通知书》，乙方离职后竞业限制义务开始；甲方如确认乙方无竞业限制必要，应发给《竞业限制终止通知书》，乙方无需承担离职后竞业限制义务。
第四条：乙方在离开甲方时未提出确认申请的，其离职后竞业限制义务自其离开在甲方的工作岗位之日起自动开始，竞业限制期内该员工可以向甲方提出竞业限制确认申请，甲方确认乙方有竞业限制必要并发给《竞业限制开始通知书》后，乙方可以开始领取竞业限制补偿金，但在此之前的竞业限制补偿金视为乙方主动放弃。
第五条：乙方在甲方及甲方关联公司工作期间履行竞业限制义务，甲方无需给乙方任何补偿。乙方离开甲方及其关联公司后如按照本协议的约定履行了竞业限制义务，甲方应给予竞业限制补偿金，每月的金额为人民币￥ 元（大写：）。乙方应以书面形式提交给甲方应领取竞业限制补偿金的开户银行、开户名及帐号，并保证银行帐户的正常使用，否则视为乙方自愿放弃每月到甲方领取竞业限制补偿金。
第六条：乙方的竞业限制补偿金由甲方按月向其支付，所需缴纳的税金由乙方自行承担，甲方代扣代缴。乙方每月向甲方出示当前的任职情况证明（社会保险记录、工资发放记录明细、个人所得税证明、劳动合同等），经甲方向乙方工作单位确认后方可领取。乙方逾期一个月未能向甲方提交任职情况证明（含：暂时没工作的须到当地劳动局开失业证明），视为自动放弃领取补偿金。
第七条：乙方被新单位录用后应在一周内将新单位的名称及乙方的职位通知甲方。同时乙方应将自己负有竞业限制义务的情况书面告知其工作单位。
第八条：甲乙双方协商一致可解除竞业限制义务，但乙方不得单方面终止自己的竞业限制义务。
第九条：乙方违反本协议第一条，应立即停止从事与甲方或甲方关联公司有竞争关系的业务，或与甲方竞争单位脱离关系，继续履行本协议，并向甲方支付违约金（计算方式：月度支付乙方的竞业限制补偿金*24月*2倍）人民币￥ 元，并应赔偿甲方因此受到的全部损失。损失额以下列三种方式计算：
一、获取或开发该产品技术的全部费用；
二、甲方相关业务因此损失的利润；
三、竞争单位相关业务因此取得的利润。
第十条：因履行本协议发生争议，双方首先应协商解决，如协商不成，任何一方可向甲方所在地的劳动争议仲裁委员会提起仲裁。
第十一条：《竞业限制开始通知书》、《竞业限制终止通知书》是本合同的附件，与本合同不一致的，以本合同为准。
第十二条：本协议所称甲方关联公司指建华管桩及分支机构（含集团总部、片区、子公司、办事处及相关联单位）。
第十三条：双方传递文件的通讯地址如下：
甲方： 邮编：
乙方： 邮编：
任何一方变更通讯地址均应以书面方式及时通知对方，否则视为未变更，甲方按上述地址邮寄给乙方的文件或文本，无论乙方是否签收，均视为送达。
第十四条：本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。
用人单位（甲方）： 员工签章（乙方）：
授权代表人（签名）：
篇8：竞业禁止违约行为案例分析
关于特许经营的定义, 世界各国的概念界定不尽相同, 我国2007年颁布的《商业特许经营管理条例》中第三条规定:商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业也就是特许人, 以合同的形式将其拥有的经营资源许可其他经营者也就是被特许人使用, 被特许人按照合同的约定在统一的经营模式下开展经营, 并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
一般的特许经营合同中都会附加竞业禁止条款, 广义的竞业禁止指对与特定营业具有竞争性的特定行为的禁止, 狭义的竞业禁止指对与权利人有着特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止。特许经营合同中的竞业禁止条款是狭义的竞业禁止, 规定的内容一般约定被特许人在特许经营合同终止后的一定时间内, 不得从事相同或相类似的经营活动, 也就是对被特许人针对特许人从事的竞争性行为的禁止。
一、商业特许经营竞业禁止的合理性分析和危害性分析
(一) 商业合理性分析
1. 特许人特许权的存在
特许经营在我国的真正发展是从20世纪80年代开始的, 当时一些国际特许经营组织以合资或独资的形式, 采用特许经营的方式在餐饮、服装专卖等领域建立连锁店进入我国市场。这些年的成熟的特许经营经验证明, 对于被特许人, 也就是加盟店、专卖商而言, 商业特许经营运作的模式成功的概率要比其他商业模式成功的概率大很多。这是因为, 被特许人采用的是经实践证明的行之有效的经营模式和完备成熟的内部运作管理机制, 从而可以避免创业初期的盲目和冲动;另外, 由于被特许人借助的是特许人成熟的网络经营技术以及已被消费者熟知、认同、接受的商标、名称、服务标志等, 减少了大量的创业成本, 同时通过向特许人支付一定费用而享用特许人的专利技术或专有技术, 大大减少了研发的成本和风险。
商业特许经营合同是建立特许经营法律关系的核心。对特许者来说, 特许权是整个特许体系得以发展的根基, 如何利用特许经营合同对之进行适当的保护, 关系重大。特许权是由商标、专利、商业秘密等知识产权构成的一个有机组合体, 关于知识产权的保护, 由于专利权、商标权、著作权的特点及保护的法律都相当完善, 重点应放在如何保护特许者的商业秘密权上。因为:首先, 关于商业秘密的法律不很完善, 在实践中很难界定商业秘密的范围, 甚至连证明其存在都具有相当的困难。其次, 商业秘密的特点决定了必须给予重点保护。商业秘密的存在及价值取决于其秘密性不为人所知。一旦商业秘密失“密”, 就进入公知领域, 权利人无法收回其商业秘密, 损失将无可弥补。
对于商业秘密上的保护大致有以下两个方面:一是《反不正当竞争法》中的保护, 侵犯商业秘密行为是《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为之一。该法规定了商业秘密的定义、构成, 并列举了几种侵犯商业秘密行为。二是合同法上的保护, 合同法应当确认特许经营合同中当事人关于商业秘密保护约定的法律效力。特许经营本质是一种契约关系, 根据合同自由的原则, 权利人为了保护自己的商业秘密, 当然可以在合同中作出详尽规定, 使之成为受许方的一种约定义务。《商业特许经营信息披露管理办法》第7条已经规定特许人有权要求被特许人签署保密协议。因此, 特许人通过竞业禁止条款在合同期内和合同终止后的一定时期内限制被特许人不得从事相同或相近似的竞争性业务, 这对保护特许人的合法利益具有重要作用。
2. 诚实信用原则的适用
作为“帝王条款”的诚实信用原则适用于一切民事活动, 我国劳动合同法、合同法、民法通则均规定了诚实信用原则, 同时, 它也是衡量特许经营竞业禁止条款的一个很重要的指导思想。《中华人民共和国反不正当竞争法》中规定, 经营者在市场交易中, 应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则, 遵守公认的商业道德。诚实信用原则要求市场经济活动的主体之间要讲求信用, 在不损害他人和社会集体利益的前提下追求个人利益。规范商业特许经营活动的《商业特许经营管理条例》中也明确提出, 从事特许经营活动应当遵循诚实信用原则。
诚实信用原则在商业特许经营活动中的适用体现在:它要求特许人满足被特许人的正当期待, 给予被特许人所希望的信息、经营模式和一定程度的经营指导, 帮助被特许人合法正当顺利地创业, 尽快地融入到市场经济中去;它又要求被特许人在特许经营合同期间和合同终止后的一段时间内, 合理地利用特许人的特许权, 不对特许人的特许权利造成损害和破坏, 从而追求个人利益, 而这一切都以不损害特许人利益和社会集体利益为前提。这也是民法上的诚实信用原则, 是最低限度的道德要求在法律上的体现。为此, 一般的商业特许经营竞业禁止条款中都会约定被特许人在合同期间内和合同终止后一段时间内的竞业禁止义务。
3. 维持特许人竞争优势存在的合理性
商业特许经营竞业禁止条款的存在即意味着特许人出于保护其特许权的目的而限制被特许人的行为, 在一定程度上可以理解成为减少一定的竞争对手, 从而确保其优势地位。
在美国《谢尔曼法》诞生的时代, 自由竞争不仅仅是作为一个经济概念而出现, 更准确的解释是它已经深入到人们的思想观念中, 成为了一种社会基本准则, 经济的持续繁荣使当时的人们普遍认为只有恪守自由竞争的理念, 才可以永久地维持社会经济的不断增长。这个时期在传统经济学理论中占据主导地位的是“完全竞争理论”, 竞争被认为是经济发展和社会繁荣的动力之源, 亚当斯密的“看不见的手”理论, 对强化竞争抱有很强的信念。20世纪30年代出现在欧洲的张伯伦的垄断竞争理论以及罗宾森夫人的“不完全竞争”理论开始影响学者们对竞争的看法。现在经济学已经承认完全竞争理论存在着严重的缺陷, 社会现实也证明, 集中度高的行业与集中度低的行业相比, 利润要高, 也就是说, 在现代市场经济中, 对竞争的适度限制有利于企业的规模发展和整体社会经济的发展。
社会经济利益最大化已经逐渐成为法律思想的主要价值追求, 经济分析法学产生并尝试运用经济学的原理和方法来分析法律问题, 并试图说明何种制度安排或者何种法律规定会使得资源配置最优, 社会效益最大。由此可见, 适度限制竞争的行为在社会经济的现实、经济和法律理论方面都具有一定的合理性。
二、商业特许经营竞业禁止的危害性分析
在市场经济活动中, 特许人由于其享有新技术、新专利、优质的品牌、先进的营销手段、畅通的销售渠道而使得其在市场竞争中占据着明显的优势地位。对于特许者来说, 特许权是整个特许经营体系得以发展的根基, 如何利用特许经营合同对之进行适当的保护, 关系重大。因为, 如果没有必要的约束, 一旦一家特许店砸了这块牌子, 整个特许体系的经营、发展就会严重受挫。
因此, 竞业禁止条款主要强调的是对特许权人合法利益的保护, 但是对于被特许人而言, 竞业禁止条款的存在可能损害了被特许人的利益。对于大多数的加盟商而言, 其在特许经营期间积累的经验、知识、销售渠道、客户资源、地区优势等本身就是一笔宝贵的财富, 如果约定一定时期内不能从事相同或想类似的竞争性行为, 这些无形资产无疑会流失, 在特许人权益得到保护的同时, 一定程度上构成对整个社会集体利益的损害。由于无形资产的流失, 被特许人往往被迫重新回到起点或者从事自己原本不熟悉的其他行业, 增加了其生产研发的难度和其重新创业的成本。由于特许经营多采取销售地区限制的经营模式, 在一定的地域范围内往往只有一两家加盟店, 从而保障被特许人在一定时期一定范围内的稳定的经济利益, 一旦加盟商与特许人的特许经营合同终止, 由于发展新的加盟商需要一定时间, 以及原来的加盟商受到竞业禁止条款的限制不能及时提供商品或服务, 那么加盟商原本在这一地域内所提供的产品和服务也就成了空白, 对于消费者而言, 没有一如从前的优质产品或服务可供选择, 一定程度上损害了消费者的利益。
三、欧盟和美国反垄断法关于特许经营竞业禁止的比较分析
纵观国外的反垄断法法规, 一般都很少直接对特许经营合同的法律适用问题作出直接规定, 各国的普遍观点是:特许经营只是商业经营活动中的一种模式而已, 如果特许人的一定行为可能产生限制竞争的后果, 则直接适用反垄断法, 对此, 各国的态度基本上一致。
但由于反垄断条文的简洁, 以及对特许经营竞业禁止时候限制竞争的分析严重依赖于特定时期的经济分析, 案例的判决往往充满了不确定性。因此, 在研究特许经营竞业禁止条款是否适用反垄断法的问题, 就必须采取法律条文和案例相结合的方式。
在美国, 有关特许经营竞业禁止最有影响力的判例是1982年的Interstate Automatic Transmission案件, 在该公司的特许经营契约中有竞业禁止条款, 其规定, 在契约期间和契约终止后一年内, 被特许人不得从事相类似的竞争业务, 但是在契约终止后, 被特许人仍然在其两家店铺中进行营业。法院认为, 竞业禁止条款在具有合理性时不违反反托拉斯法, 应当对其合理性进行以下几方面的判断: (1) 地域范围是否不广; (2) 限制的期限是否过长; (3) 是否附随合法性契约而产生; (4) 对保护受益者也就是特许人的正当利益是否必要; (5) 主要的目的和效果是否是为了排除竞争。这一案件的具体情况是: (1) 地域在距离特许人其他店铺范围十英里范围以外因而可以排除特许人减少竞争对手限制竞争之嫌疑; (2) 竞业禁止条款中规定的限制时间未一年, 这是合理的; (3) 竞业禁止条款是附随本来就合法正当的特许经营契约而产生的; (4) 此项条款是为了保护特许人的正当事业和正当利益而设立的, 并且是必要的; (5) 此项条款不以限制竞争为目的, 没有达到垄断的意图。再加上特许人在该市场上占有的市场份额并不多, 因而, 法院认为此项条款具有合理性, 不受反托拉斯法的规制。
在美国关于特许经营竞业禁止条款是否收到反托拉斯法的规制的问题上, 通常认为, 只要能够在地域、时间、目的等方面具有限制的合理性, 即可认定为合法。
在欧洲, 特许经营只能是那些具有良好的企业信誉与产品信誉的制造商或供应商所采用的营销手段, 这里的信誉, 实际上就包含着一系列知识产权。欧盟委员会制定的关于特许经营的4087/88号规定第一条第三款a项亦如此界定。另外, 欧盟法院曾在判决中这样描述特许经营体系, “它不仅是一种营销手段, 更是在许可方无须进行资金投入的情况下开发利用其知识资源的一种方式”, 并“与独占经销、选择销售相比, 它更接近于知识产权许可”。这些规定明确了特许经营的合法性条件, 并且初步确定了特许经营合同不违反自由竞争的原则。
随着特许经营的迅速发展和日益成熟, 特许经营对竞争的负面作用日益明显, 故欧盟开始取消对它的特殊优待, 《欧盟委员会关于垂直协类别豁免的2790号条例》, 于2001年6月1日开始适用于包括特许协议在内的所有垂直协议。该条例规定竞业禁止限定为保护专有技术的必要场合, 并且, 竞业禁止义务限制在合同终止后的1年内。此外, 欧盟委员会在2000年5月24日颁布了一个《关于垂直性限制指南》 (以下简称《指南》) , 该《指南》指出, 如果竞业禁止义务对于维持特许经营体系的同一性和信用性是必要的, 就不适用罗马条约第81条第1款, 并且, 竞业禁止义务不超过特许经营合同期间的, 绝对不适用第81条第1款。
除了欧洲有比较明确的关于特许经营合同的规定之外, 其他各国都很少对此问题进行直接规定。具体到个案, 一般对特许经营竞业禁止条款的分析都不采用本身违法原则, 而是采用合理分析原则进行分析。在分析中, 一般都会考虑以下几个方面:竞业禁止存在的合理性;是否具有合理正当的目的;当事人利益的平衡;当事人利益和社会公共利益的平衡;竞业禁止条款限定的地域范围、时间范围、行业范围;是否有利于维护公平竞争的市场秩序, 等等。
四、我国关于特许经营竞业禁止的法律适用分析及竞业禁止条款设立的若干建议
(一) 我国关于特许经营竞业禁止的法律适用分析
特许经营可能产生对竞争的负面影响, 当其经营体系发展到一定程度时, 可能会形成对市场的控制, 由于受民商法私法性质和对权利滥用调整手段的局限, 规制特许人通过竞业禁止条款滥用特许权, 维护有效的竞争秩序, 实现实质公正和社会整体利益的任务, 只有通过公法性质的反垄断法对特许经营中的限制竞争关系作进一步地调整, 才可达到。因为采用反垄断法规制时, 可以主要运用不同于民法的公法方法, 在政府行政权力的干预之下对特许经营中的限制竞争行为予以规制。不过还应该看到, 特许经营体制在中国的实际运作比较晚, 尚处于发展阶段, 许多经验和教训有待总结, 鉴于此况, 对其规制应本着采取较为宽容与温和的原则, 适度并循序渐进地加以规制。避免采用过于严厉苛刻的标准。
我国《反垄断法》第一条规定:“为了预防和制止垄断行为, 保护市场公平竞争, 提高经济运行效率, 维护消费者利益和社会公共利益, 促进社会主义市场经济健康发展, 制定本法。”受我国《反垄断法》规制的“垄断”是指一种行为方式, 确切的说, 是一种排除或者限制竞争的行为, 第三条规定“本法规定的垄断行为包括: (1) 经营者达成垄断协议; (2) 经营者滥用市场支配地位; (3) 具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。
在特许经营合同中设立竞业禁止条款明显具有减少市场主体、竞争对手的意图, 具有限制竞争的目的, 因此, 竞业禁止条款符合反垄断法规制的“垄断行为”。
那么特许经营竞业禁止条款应该归为哪一类法定的垄断行为?如果特许人具有市场支配地位, 并且滥用其市场支配地位从而给予被特许人一定的压力的情况下, 双方订立的特许经营竞业禁止条款, 在造成对社会经济秩序、正当充分的竞争的损害时, 则可以适用《反垄断法》第17条规定的“关于滥用市场支配地位的行为”条款。在这种情况下, 法律适用的难题就在于如何判断特许人是不是拥有市场支配地位以及被特许人承担了证明特许人确实“滥用支配地位”的证明责任。结合前述对于怎样设立竞业禁止条款的分析, 证明主要是从以下几个方面:是不是有保护一定利益的必要;所属行业是不是确实需要竞业禁止条款;时间范围、地域范围是否合理;对被特许人一定无形资产的损失是不是有补偿条款、补偿的标准是什么等等。
如果特许人不是在市场经济活动中拥有一定的市场支配地位的主体, 竞业禁止条款存在对有效竞争的损害, 反垄断法如何适用?特许人无论是不是拥有市场支配地位, 相对于被特许人而言, 都是具有优势地位的, 这种优势地位表现在其拥有的专利技术、专有技术、经营模式、品牌优势等众多方面, 如果不具有优势地位, 被特许人也就无需对特许人抱有期待权。特许人的这种优势地位决定其有权选择交易的对象、交易的内容, 以及在设立竞业禁止条款时以其优势地位为基础而损害被特许人利益, 甚至损害社会公共利益造成对整个社会经济秩序的损害。在这种情况下, 则可以适用反垄断法第14条“禁止经营者与交易相对人达成垄断协议”的规定。
(二) 竞业禁止条款设立分析
商业特许经营竞业禁止条款出于保护特许人的所拥有的知识产权、维护商誉及保证收益的需要, 对被特许人在特许经营合同终止后的竞争性行为进行限制, 存在着其合理性, 也有其危害性, 特许人在特许经营实际运作中控制着以知识产权为主的特许权, 可以利用其优势地位设置苛刻条件, 容易滥用其设立竞业禁止条款这一权利, 侵害被特许人和消费者以及社会集体利益。那么如何在特许人利益、被特许人利益和社会公共利益三方中协调一致, 竞业禁止条款应如何设立, 在什么情况下受到反垄断法的规制, 就是要重点考虑的问题。
从《民法》、《劳动法》、《知识产权法》的规定中看, 法律给予了特许经营竞业禁止以合法地位, 甚至承认特许人凭借竞业禁止条款而拥有的在一定程度上的独占和垄断, 同时又从诚实信用等基本理念出发, 对超出合理限度的限制竞争的行为进行规制;《反不正当竞争法》、《反垄断法》等法律法规则是从维护整个社会的平等竞争和平衡各个市场主体的相关利益出发, 对滥用权利的限制竞争行为进行规制。因而可以说, 特许经营竞业禁止条款存在着判断其存在合法合理与否的尺度, 即是否超过了一定的范围和限度。实践中竞业禁止条款应当具备如下的条件:
(1) 竞业禁止条款的设立的目的是为了保护特许人的合法利益, 具体即是保护商誉、商业秘密、经营模式、经营效率、业务关系等等。
(2) 客观上存在合法利益, 并且有通过竞业禁止条款进行保护的必要, 这种利益如果不是只有通过竞业禁止条款的方式才可以得到保护, 那么竞业禁止条款的存在就会失去合法性。
(3) 竞业禁止条款的设立必须与公共利益保持一致, 对于公共利益并没有一个确定的概念, 但是公认的即是公共利益的公有性, 具体的理解, 与公共利益保持一致, 应该是特许人的利益与大众利益的综合平衡, 即对市场竞争的基本格局不能影响, 不能阻碍社会经济的发展, 最终还是要落实到有利于保护消费者利益上来。
(4) 特许人没有滥用权利, 竞业禁止本身应该公平合理、宽严适当, 通过竞业禁止的方式获利的不是限制的目的, 更不是损害他人特别是被特许人和消费者的利益。
除此之外, 有关协会组织也应该加强行业自律, 根据《商业特许经营管理条例》制定特许经营活动规范, 为特许经营活动当事人提供相关服务, 帮助竞业禁止条款合理合法的制定, 达到利益的平衡协调。
摘要：特许经营是近年来发展迅速的一种商业经营模式, 一般的特许经营合同都会附加竞业禁止条款, 目的是为了保护特许人以知识产权和商业秘密为主的特许权。竞业禁止条款的存在具有其合理性, 但也有限制竞争损害合理正当利益的一面, 如果竞业禁止条款的规定超出了合理的程度, 就会受到反垄断法的规制。
关键词：特许经营,竞业禁止,反垄断法
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