论我国应建立进入国家安全审查程序的双路径——以《外国投资法(草案)》为视角

关键词：

《外国投资法 (草案) 》规定了与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外资准入管理制度, 将禁止或限制外国投资的领域纳入特别管理措施目录, 即负面清单。特别管理措施目录包括禁止实施目录和限制实施目录, 限制目录列明的外国投资要向外国投资主管部门申请准入许可, 而目录外的外国投资则无须申请准入许可, 直接进行备案登记[1]。准入许可程序承担了负面清单内的外国投资是否进入国家安全审查程序的先行审查任务, 草案第三十条规定准入许可申请材料应包括“对是否触发国家安全审查的说明”, 第三十二条规定审查因素的第一项为“对国家安全的影响”, 第三十四条规定准入许可与安全审查的衔接。依草案规定, 外国投资的国家安全审查将基本通过准入许可程序进入, 然而负面清单外的外国投资是否完全排除了进入国家安全审查程序的可能性, 仅从草案的字面意思出发则可能存在争议[2]。

草案第四章“国家安全审查制度”中第四十八条规定了“对任何或可能危害国家安全的外国投资进行审查”, 似乎并未明确将特别管理措施目录规定外的投资排除在国家安全审查的范围之外, 且根据第五十五条, 安全审查联席会议可以依职权或者其他当事人的申请决定对外国投资进行国家安全审查[3]。特别管理措施目录之外, 外国投资如果危害或可能危害国家安全, 是否可通过被动方式进入国家安全审查程序, 不仅应考虑外国投资法律的立法本意, 其具体实施方式更应体现保护国家安全职能的重大性, 因此要进行合理而审慎的解释。本文认为, 国家安全审查程序应主要从准入审查程序中进入, 但负面清单之外, 备案程序中可能危害国家安全的外国投资不应被排除在国家安全审查程序之外[4]。

一、关于国家安全的先行审查是外资准入许可程序的重要职能

根据《外国投资法 (草案) 》第三十条、第三十二条和第三十四条的规定, 外国投资在进入准入许可程序时, 其提交的材料应包含对是否触发国家安全审查的说明, 外国投资主管部门在进行准入审查时, 发现外国投资事项危害或可能危害国家安全的, 应暂停准入审查程序, 先转入国家安全审查程序, 再进行准入许可程序[5]。准入管理制度和国家安全审查制度分属《外国投资法 (草案) 》的第三章和第四章, 但利用第三十四条对这两种制度进行衔接, 此种程序设计似乎使国家安全审查程序依赖于准入管理程序的通道, 但是从当前外资审查的特点和国家安全审查制度的操作便利性出发, 做出这样的安排则是十分必要的[6]。 (1) 准入许可程序承担国家安全先行审查的职能。“在市场成为资源配置决定力量的改革原则下, 在我国市场开放日益扩大的情况下, 准入许可越来越多地是从国家安全角度考虑, 而不是从一般行业准入、市场竞争的角度考虑。”1当前我国经济对外开放程度日益提高, 传统的市场竞争因素、民族因素等在准入审查中地位逐渐下降, 而开放程度愈高, 国家安全因素就凸显出愈发重要的地位。国家安全具有根本性、防范性、复杂性、不确定性、领域广泛性等特征, 全球化使国家经济安全问题越来越突出, 如何保障国家经济安全是全球化下各国政府必须面对但又缺少应对手段的难题。2准入许可程序通过负面清单排除了一些行业、领域的审查程序, 实际上这些行业也绝少发生危及国家安全的情况, 负面清单中的限制目录领域才是国家安全隐患的高发区。因此, 存在国家安全隐患的领域与特别管理措施目录具有高度重合性, 大部分被囊括进特别管理措施目录中, 对国家安全因素进行先行审查本就是准入许可程序相当重要的内容[7]。 (2) 两种制度的衔接使国家安全审查的重点领域得以确定。现实中, 不是所有类型的外国投资都有危害国家安全的可能性, 国家安全审查范围过大会使国家安全审查程序更为复杂, 不确定性也会打击一部分外国投资者的自信心。通过例外或豁免条款来排除特定类型的不具有安全审查必要的外国投资是国外实践中较为通行的解决路径。3《外国投资法 (草案) 》采用了将准入许可程序和国家安全审查程序进行适当衔接的办法, 重点关注限制实施目录列明的领域, 从而使安全审查的范围相对确定, 大大提高国家安全审查程序的聚焦点和效率[8]。

二、负面清单模式的局限性及第二条路径的独立价值

前文已述, 外资准入许可程序承担了国家安全先行审查的职能, 而未在限制目录中列明的外国投资, 无须进入准入许可程序, 自然绕开了本条进入国家安全审查程序的路径。然而, 特殊情形下, 这些绕开准入许可程序的外资是否具有危害国家安全的可能性, 决定了是否具有在准入许可程序之外开辟另一条进入国家安全审查程序路径的必要性[9]。考察是否具有这种必要性, 应着眼于负面清单是否能够周延地包涵可能危害国家安全的所有可能性, 如果负面清单能够完全发挥先行审查职能, 则无需在准入许可程序外另行存在第二条路径。本文认为, 鉴于负面清单管理模式的固有缺陷和当前的立法技术水平的局限性, 负面清单之外很可能出现危害国家安全的漏洞, 开辟第二条进入国家安全审查程序的路径具有作为第二道屏障的保护作用。

(一) 未来负面清单的范围受限于我国签订的投资协定

负面清单, 在双边或多边投资协定中称为“不符措施”, 虽然我国国内法层面的负面清单由我国自主制定, 对所有来华投资的国家均适用, 但是中国一旦签订相关投资协定后, 在该协定的适用范围内, 负面清单必须与协定相符。投资协定中的负面清单对投资者有更优惠的开放措施的, 应当优于国内法规定的负面清单而适用。4在与其他国家不断谈判的基础上, 理论上一国不能将所有意图对外国投资的限制都写入负面清单, 而是作为妥协, 相对缩减负面清单的内容。

当前我国外资准入采用负面清单管理模式也是中美BIT谈判中负面清单模式的“先试先行”, 立足于中美BIT谈判中确立的“在负面清单和准入前国民待遇基础上进行双边谈判”的基本原则, 5未来我国国内法层面的负面清单将随着中美BIT的签订适时调整, 使我国法律标准积极顺应全球投资规则。

相反地, 我国的国家安全审查制度则是完全立足国内法的制度, 从国家安全角度对外国投资进行的审查, 其内容、范围无需受制于任何条约义务。受制于条约义务, 负面清单无法包括可能危害国家安全的所有情形, 而绕开准入许可程序的外资仍存在国家安全隐患。特殊情形下, 第二条路径的国家安全审查程序就成为保护国家安全的最后一道屏障, 用于弥补负面清单与国家安全审查不相重合部分所带来的漏洞, 具有独立价值。

(二) 新产业的不确定性对负面清单模式造成冲击

对于东道国而言, 其外资准入制度由正面清单模式转为负面清单模式无疑将会产生更大的风险。未来将出现一大批新产业、新技术部门, 这种不确定性无疑将会给负面清单模式带来更多风险。正面清单模式下, 东道国可以依据其本国经济发展水平慢慢开放新产业、新领域, 东道国掌握着是否将新产业加入正面清单的主动权;而负面清单模式下, 东道国须对负面清单的编制有很强的前瞻性, 东道国面对已出现在其他国家但是在本国尚未出现的新产业, 难以合理评估其对本国的不利影响。如果这些新产业、新领域没有被及时纳入负面清单, 日后一旦发现其不宜对外开放, 则极有可能给东道国带来更多风险, 其中包括国家安全风险, 此时若增加负面清单内容则会带来更多的国际争端。

(三) 列举式的负面清单模式须留有余地

正面清单与负面清单都采用列举的立法方式, 不同之处在于, 正面清单体现“法无授权皆禁止”的思想, 只在列举的范围内才对外开放, 因此东道国留有很大的余地;而负面清单体现的是“法无禁止皆自由”的法律理念, 遵循“除非法律禁止的, 否则就是法律允许的解释逻辑”。7负面清单模式下, 穷竭所有可能危害国家安全的产业具有相当大的立法难度, 且新兴产业的发展层出不穷, 难以预测, 因此列举式立法方式出现漏洞的可能性难以避免。几乎所有列举式立法方式都必须留有一定的余地, 在可能出现法律漏洞的情形下, 一般采用“兜底条款”来弥补列举方式带来的漏洞。负面清单模式在双边投资协定中, 第三类负面清单是一方单方面要求的, 通过谈判得到对方同意的, 第二类为特定主题例外;第一类负面清单为一般例外, 如国家安全、公共卫生、健康、环境保护等, 实际上就相当于一种“兜底条款”, 只有既不在第二、三类, 也不在第一类的负面清单才可以说“法无禁止”。8国内法上的负面清单实际上类似于第二、三类的负面清单, 而第一类负面清单的根本例外是无法用清单来列举完成的, 2017年版的自贸区负面清单也规定中未列出的与国家安全相关的特别管理措施, 按照现行规定执行。国家安全审查如果仅限于国内法中负面清单的列举类别, 则极易出现负面清单之外的漏洞, 无疑对国家安全造成潜在的巨大威胁。因此, 在主要依靠负面清单实施国家安全审查程序的同时, 国家安全审查的范围也应留有余地, 对于负面清单外可能危害国家安全的外国投资, 也须对其进行国家安全审查。

三、从自贸区统一立法看国家安全审查程序的现状

目前, 在自贸区内, 外资准入管理和国家安全审查程序发展相对比较完善, 新的《外国投资法》尚未真正出台, 通过考察自贸区“先行先试”的国家安全审查程序的立法模式, 可以窥见对于我国立法对于国家安全审查程序这一问题的现实困难和政策目标。

(一) 自贸区负面清单仍包括“未列出的例外”

从上海自贸区开始, 负面清单的管理模式已经在我国逐渐推广, 我国十一个个自贸区已经有了统一的负面清单。2017年6月, 国务院办公厅发布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施 (负面清单) 》 (国办发[2017]51号, 以下简称《自贸区负面清单》) , 《自贸区负面清单》列明了不符合国民待遇等原则的外商投资准入特别管理措施, 共计40个条目、95项。然而, 此负面清单却并不能发挥负面清单包含所有特别管理措施的功能, 清单之外仍有例外。除了列出的95项措施外, 《自贸区负面清单》规定“未列出的与国家安全、公共秩序、公共文化、金融审慎、政府采购、补贴、特殊手续、非营利组织和税收相关的特别管理措施, 按照现行规定执行。自贸试验区内的外商投资涉及国家安全的, 须按照《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》进行安全审查。”原则上这些特别管理措施理本应纳入自贸区负面清单中, 而这些例外规定的存在很大程度上抵消了负面清单的实施效果, 即负面清单未列明的仍可能被禁止或限制。究其原因, 《自贸区负面清单》规定的“未列出的例外”条款也发挥了“兜底条款”的作用, 这些“未列出的例外”条款列明的领域, 或涉及本国最根本的利益, 或在对外开放存在不可预测的重大风险, 因此对于这些领域的开放必须相当审慎, 除了负面清单明确限制或禁止之外, 东道国还应保留将可能危害国家重大利益的外资“拒之门外”的权力。对照近年来各版“负面清单”, 2013年和2014年上海自贸区“负面清单”规定“未列出的例外”为“国际条约禁止、危害国家安全和社会安全、损害社会公共利益”;2015年国办发布的统一“负面清单”规定“未列出的例外”为“与国家安全、公共秩序、公共文化、金融审慎、政府采购、补贴、特殊手续和税收相关的特别管理措施”;2017年负面清单在2015年的基础, 增加一项“非营利组织”的内容。由此可见, 近年来“未列出的例外”中的措施反而呈现逐年增加的趋势, 从2013年的四项增加到2015年的八项再到2017年的九项。面对日益复杂的国际形势和愈发突出的金融安全问题, 在可预见的未来, 守住国家安全和公共利益的最后一道底线仍是外资准入立法的应有之义。在自贸区, 由于这些未列出的例外规定, 自贸区的负面清单在内容上存在一定缺失, 从而使外资准入许可程序不能发挥完全涵盖国家安全先行审查的作用。

(二) 自贸区外资备案手续未排除国家安全审查

2015年4月, 国务院办公厅颁布《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》 (国办发[2015]24号, 以下简称《办法》) , 《办法》第三条第 (四) 款规定, “自贸试验区管理机构在办理职能范围内外商投资备案、核准或审核手续时, 对属于安全审查范围的外商投资, 应及时告知外国投资者提出安全审查申请, 并暂停办理相关手续。”根据本条规定, 即使是负面清单之外的外国投资, 如果“影响或可能影响国家安全、国家安全保障能力, 涉及敏感投资主体、敏感并购对象、敏感行业、敏感技术、敏感地域”, 仍可由自贸区管理机构告知投资者提出安全审查申请。当前自贸区的特别管理措施目录还不够完备, 无法把可能出现的所有危害国家安全的全部产业、领域全部囊括, 即使当前的立法技术能把所有影响国家安全的管理措施穷尽, 而新产业的未来发展不可预测, 国家安全作为最后一道“防火墙”在关键时刻仍具有不可替代的作用。“从上海自贸区的实践看, ‘负面清单’外行业的开放度加大后, 新开放的外商投资领域也可能带来国家安全风险问题, 因为事先审批程序已退场改为登记管理制”9因而今后编制全国统一的负面清单可先遵循与自贸区同一种立法方式, 在将国家安全审查程序与准入许可程序对接的同时, 明确规定仍可对清单之外可能危害国家安全的外国投资进行国家安全审查。

四、小结

综上所述, 目前的负面清单包括了通常情形下出现的危害或可能危害国家安全的产业, 但无法涵盖危害国家安全的所有情形。因此, 在国家安全审查的程序设计上, 应坚持两条路径、两道屏障。第一条路径, 通过准入许可程序对接国家安全审查程序, 使负面清单中危害或可能危害国家安全的外国投资直接进入国家安全审查程序;第二条路径, 明确对负面清单外进入备案程序的外国投资仍可进行国家安全审查, 通过职权或第三人申请的方式使外国投资由备案程序进入国家安全审查程序。两道屏障有如两道前后并列的“过滤网”, 通过层层过滤, 把危害或可能危害国家安全的外国投资排除在准入门槛之外。就具体的立法方式而言, 可以参照《办法》第三条第 (四) 款的规定, 规定无论是备案、核准或审核手续, 备案程序中职能部门依职权发现或经第三人提出建议后认为外国投资确有必要进行国家安全审查的, 应暂停办理一切手续, 进入国家安全审查程序, 从而实现了备案程序和国家安全审查程序的对接。

摘要：2015年, 商务部公布了《中华人民共和国外国投资法 (草案征求意见稿) 》 (以下简称《外国投资法 (草案) 》) 和相关起草说明, 然而, 依据《外国投资法 (草案) 》的具体条文, 对于准入许可程序之外的外国投资是否可能触发国家安全审查程序这一问题, 理论上仍存在一些争议。本文分析了负面清单模式的局限性使其无法涵盖可能危害国家安全审查制度的所有情形, 并结合当前我国的立法现状分析完全依赖准入许可程序进入安全审查程序的不足, 提出应建立两条路径进入国家安全审查程序, 并对国家安全审查程序的相关立法提出建议。

关键词：国家安全审查,外资准入许可,负面清单局限性,双路径