职业病鉴定程序

关键词：鉴定

职业病鉴定程序（精选七篇）

职业病鉴定程序篇1

1 职业病诊断鉴定程序的立法缺陷

1.1 劳动者承担全部举证责任在法理上有失公允

根据《职业病诊断与鉴定管理办法》 (以下简称《管理办法》) 第11条规定“申请职业病诊断时应当提供: (1) 职业史、既往史; (2) 职业健康监护档案复印件; (3) 职业健康检查结果; (4) 工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料; (5) 工作诊断机构要求的其他必需的的有关材料。”按照谁申请谁举证的原则, 申请职业病诊断的劳动者承担起沉重的举证责任, 让弱势群体承担起举证责任是有失公允的, 从法律层面分析理由如下。

一是劳动者远离证据源取证艰难。主张证明责任分配盖然性说的德国学者莱纳克认为, 举证责任分配应考量举证可能性, 拥有更多的举证可能性的一方当事人, 应负该事实的举证责任。举证的可能性, 即是由证据与当事人距离的远近决定的, 如果一方当事人远离证据, 该证据全在另一方当事人保持范围内, 他就没有可能得到, 那么, 此类案件就应当由保持该证据的一方承担举证的责任。回顾职业病诊断程序, 其中作业场所的职业危害因素检测与评价、劳动者职业健康监护等工作均是用人单位依法必须履行的义务, 有关资料都均由用人单位控制。劳动者申请职业病诊断或鉴定时, 远离上述证据源, 劳动者只能证明自己受到了损害和损害程度, 难以证明该损害是由职业活动造成的, 更难以证明用人单位存在过错, 因此由劳动者来全部提供诊断与鉴定所需资料, 客观上存在诸多困难。

二是用人单位和有关机构容易规避提供资料条款制约。由于职业病诊断材料中的第 (2) 、 (3) 、 (4) 项均需用人单位和有关机构提供, 虽然《职业病防治法》第48条、《管理办法》第11条均作出明确规定, 用人单位和有关机构应当按照诊断机构的要求, 如实提供必要的资料。但对于违反该强制性规定的用人单位以及有关机构在上述立法中没有规定相应的罚则, 故上述规定并不能保证劳动者在申请诊断时顺利提供法律规定的所有材料。

基于上述原因, 在实践中劳动者往往步入了怪圈, 劳动仲裁部门需要医疗保险部门的工伤认定, 医疗保险部门需要职业病诊断机构提供职业病诊断, 职业病诊断机构需要卫生监督部门提供现场环境卫生调查报告, 卫生监督部门需要对用人单位在开工前审批、监督, 事后进行查处才能形成报告。而一些作坊式的工厂根本就没有在卫生部门备案, 现场环境卫生调查报告是根本不可能有。如果按照这样的程序要求, 劳动者维权无疑进入了死胡同, 用人单位不提供有关材料, 卫生部门就提供不了环境报告, 劳动部门也就做不了工伤鉴定, 劳动仲裁更是无从谈起。

1.2 职业病诊断鉴定程序存在错位规定

根据《管理办法》第10条规定“劳动者可以选择用人单位所在地或本人居住地的职业病诊断机构进行诊断。”此条款并未规定职业病诊断机构的级别, 在实践中往往出于各种原因, 或因为市级职业病诊断机构不具备相应的诊断资格, 或因为劳动者较为信服省级职业病诊断机构医疗水平, 故往往会选择省级职业病诊断机构作为初次诊断机构。如“在广东省申请诊断的病例中, 许多劳动者舍近求远, 将近80%选择在省一级机构申请初次诊断。”[1]

在省级职业病诊断机构作为初次诊断申请机构的情况下, 如果对职业病诊断有异议的, 在接到职业病诊断证明书之日起30日内, 可以向做出诊断的医疗卫生机构所在地设区的市级卫生行政部门申请首次鉴定, 当事人对设区的市级卫生行政部门鉴定结论不服, 可以向原鉴定机构所在地省级卫生行政部门申请再次鉴定。总之, 如果劳动者选择省级机构作为初次诊断机构, 那么对鉴定结论提出不服申请初次鉴定机构为市级卫生行政部门, 再次鉴定机构才是省级卫生行政部门。这样会导致以下后果。

一是让市级卫生行政部门组织的职业病诊断鉴定委员会来承担省级职业病诊断机构做出的诊断结论程序显然不甚合理。二是省级鉴定还是市级鉴定专家来源均属于同一鉴定专家库, 对鉴定结论不会出现实质性变更。因此这样的规定既是程序上的错位, 更是导致资源和时间的浪费。

1.3 用人单位视为未按规定履行职业卫生法定义务的条款缺乏法律支撑

鉴于职业病诊断实践中劳动者举证困难, 卫生部下发《卫生部关于进一步加强职业病诊断鉴定管理工作的通知》 (卫法监发[2003]350号, 以下称《诊断通知》) 规定, “职业病诊断与鉴定需要用人单位提供有关职业卫生和健康监护等资料时, 用人单位应当如实提供, 用人单位不提供或者不如实提供的, 卫生行政部门可视其为未按照规定建立健全职业卫生档案和劳动者健康监护档案或者未按照规定安排职业病人、疑似职业病人进行诊治, 依据《职业病防治法》第六十三条第 (二) 项、第六十四条第 (四) 项、第六十五条第 (六) 项规定情形处理。”如《诊断通知》规定, “用人单位不提供或者不如实提供诊断所需资料的, 职业病诊断与鉴定机构应当根据当事人提供的自述材料、相关人员证明材料, 卫生监督机构或取得资质的职业卫生技术服务机构提供的有关材料, 按照《职业病防治法》第四十二条的规定作出诊断或鉴定结论。”[2]诚然上述规定为职业病诊断开了方便之门, 但是其实践操作性令人质疑。

上述文件精神与《职业病防治法》、《管理办法》的规定冲突。如果诊断机构基于上述文件精神作出诊断结论, 无疑在法律程序上涉嫌违法, 如果机械地坚持《职业病防治法》、《管理办法》的规定, 又无疑让劳动者诊断无门。因此上述规定往往让诊断机构处于左右为难的境地。

1.4 最终鉴定救济手段法律规定模糊

《管理办法》第19条规定:“当事人对职业病诊断有异议的, 在接到职业病诊断证明书之日起30日内, 可以向做出诊断的医疗卫生机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。设区的市级卫生行政部门组织的职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的, 在接到职业病诊断鉴定书之日起15日内, 可以向原鉴定机构所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。省级职业病诊断鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。”简言之, 如走完职业病诊断鉴定全部过程, 可经过一次诊断、两次鉴定。但是如果申请者对最终鉴定仍持有异议, 《职业病防治法》和《管理办法》均未规定最终救济手段, 这会严重影响劳动者合法权益的主张。

2 职业病诊断鉴定程序的完善对策

2.1 合理分配劳动者与用人单位的举证责任

目前用人单位大多不提供相关资料, 究其原因, 一些用人单位明知作业环境不符合职业卫生标准, 如果请专业机构检测, 无疑是自找苦吃, 因此很多企业从业开始均无资料。二是用人单位没有参加工伤保险, 一旦员工被诊断为职业病, 企业要依照工伤条款进行赔偿, 所以他们拒绝提供。因此应合理分配劳动者与用人单位的职业病举证责任。

作为劳动者在申请职业病诊断时, 建议修改《管理办法》第十一条, 劳动者在申请诊断中只需提供以下必要材料: (1) 职业史、即往史书面材料; (2) 疾病诊治材料或职业健康监护材料。这样大大减轻了劳动者在申请职业病诊断时的举证责任, 使其不至于难以收集到全部申请材料而止步于职业病诊断大门之外, 从根本上改变目前职业病诊断难的现状。

适当增加用人单位举证责任。根据《职业病防治法》规定, 对工作场所职业病危害因素检测、职工职业健康监护、职业健康检查均是用人单位应承担的法定责任。建议修改《管理办法》第十一条, 在劳动者申请职业病诊断时, 所涉及的用人单位应劳动者和诊断机构的要求必须提供以下材料: (1) 职业健康监护档案; (2) 历年工作场所职业病危害因素检测评价资料; (3) 职业健康检查结果。如果用人单位不能提供上述材料, 卫生行政部门可视其为未按照规定建立健全职业卫生档案和劳动者健康监护档案或者未按照规定安排职业病人、疑似职业病人进行诊治, 那么诊断机构在依据职业史、结合临床表现和医学检查结果材料、卫生行政部门的证明材料作出诊断或鉴定结论。这样便使卫生部下发的《诊断通知》具有法律上的支撑, 在实践中更富操作性。

2.2 科学设置职业病诊断程序规程

有关职业病诊断程序问题, 有学者提出限制初次诊断机构的级别, “通过立法规定, 将劳动者的首次职业病诊断申请限制在其工作单位或户口辖区内的市级职业病诊断机构。”[3]笔者认为, 此种提议欠妥。

一是人为限制初次职业病诊断机构有违立法本义。《职业病防治法》及《管理办法》都规定劳动者可以在用人单位所在地或者本人居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断。其立法本义是使劳动者能自主选择职业病诊断机构, 也避免地方保护主义的干涉。如果对其选择权加以限制, 那么无疑有违立法初衷。

二是人为限制初次职业诊断机构不利实践操作。例如某些职业病 (职业肿瘤) 市级职业病诊断机构无资质时, 劳动者必须要到省级职业病诊断机构申请诊断。这时如果机械地限制初次诊断机构, 无疑切断了劳动者职业病诊断的途径。

那么针对目前职业病诊断程序倒流的问题, 可以修改《管理办法》第十九条规定, “当事人对职业病诊断有异议的, 可以向作出诊断的医疗机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。”对其中“设区的市级卫生行政部门”修改为“同级卫生行政部门”。这样既可避免市级鉴定委员会来鉴定省级诊断机构的问题, 又不会限制劳动者职业病诊断的选择权。

2.3 科学考量职业病诊断鉴定行为法律性质

目前劳动者对诊断鉴定结论不服却很难推翻这一结论, 既无法以行政裁决不服提起行政诉讼, 因为鉴定机关不是行政机关;也无法提起民事诉讼, 因为这不是一个民事法律行为。所以虽然鉴定行为作为一种技术行为却产生了行政行为的效果, 而同时又不承担行政行为的责任。目前职业病诊断鉴定的法律性质亦不详, 明确职业病诊断鉴定行为的法律性质是确定救济手段的前提, 笔者认为虽然做出职业病诊断鉴定行为的主体——职业病诊断鉴定委员会不属于国家行政机关的范围, 但其由卫生行政部门组织的, 也就是说在立法上应明确职业病诊断鉴定委员会是卫生行政部门委托的组织, 使鉴定行为的实施主体成为合格的行政主体, 其法律责任归属于委托的卫生行政部门。这样劳动者如对鉴定结论不服, 还可以提起行政诉讼的方式来维护自身的合法权益。

摘要：职业病诊断鉴定程序在实践操作中颇受争议, 笔者从举证责任分配不公、鉴定程序错位、救济手段模糊等方面分析存在的立法缺陷, 提出合理分配举证责任、科学设置鉴定程序、明确最终救济手段, 实现程序完善, 达到劳动者与用人单位的利益平衡。

关键词：职业病,诊断,鉴定,完善

参考文献

[1]魏静兰, 吴培.职业病诊断与鉴定纠纷解决机制研究[J].法制与社会, 2008, 3:26.

[2]卫生部.卫生部关于进一步加强职业病诊断鉴定管理工作的通知[EB/OL].http://www.law-lib.com/law/law-view.asp?id=82064.

职业病鉴定程序.doc 篇2

携带身份证复印件、职业史和既往史、职业健康监护档案、职业健康检查结果和工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料等资料，到当地的疾病预防控制中心申请职业病诊断，如果通过审核，则获得《职业病诊断受理通知书》，然后到指定的医疗机构进行职业病诊断，诊断为职业病后获《职业病诊断证明书》，凭借这份《职业病诊断证明书》就可以直接向单位索赔，也可向劳动仲裁机构申请仲裁或当地法院起诉，这个作为证据足以。当然，你也可以继续申请工伤，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。(《工伤认定办法》第三条)

职业病鉴定程序篇3

关键词：刑事司法鉴定启动程序重复鉴定多次鉴定刑事诉讼程序的系统性

鉴定意见的形成及鉴定意见的证据价值取决于司法鉴定制度，而鉴定的启动程序则是司法鉴定的第一步，直接关系到司法鉴定的公正性及公信力。合理的鉴定启动程序既有利于对鉴定意见的审查也有利于当事人双方接受鉴定意见，从而避免重复鉴定、多头鉴定。[1]本文将以鉴定启动程序的现行法律规范为基础，结合刑事司法鉴定的发展和其系统性、刑事诉讼的体系化分析现行鉴定启动程序的利弊及其完善对策。刑事诉讼过程中，案件中涉及到的专门性问题的鉴定只有办案机关可以启动，当事人、辩护人及诉讼代理人未经许可不得启动鉴定程序。这一规定是如何形成的？能否避免重复鉴定、多次鉴定？对于鉴定意见的公正性及公信力会产生什么样的影响？

一、鉴定启动程序主体的历史形成及发展

刑事司法鉴定由侦查机关启动程序的形成有其历史的原因，在一定历史阶段符合我国惩罚刑事犯罪的刑事政策。随着《刑事诉讼法》的修改，尊重和保障人权写入《刑事诉讼法》，对于程序公正提出了新的要求。2005年《全国人民代表大会常务委员会有关司法鉴定管理问题的决定》（下文简称《决定》）的实施，促进了司法鉴定在司法行政部门监管下的市场化，既打破了侦查机关对司法鉴定的垄断，促进了司法鉴定技术的发展，同时也带来了一定的问题。在这些背景下，我国现行法律法规依然规定鉴定启动程序完全由国家专门机关主导，是否还适合我国《刑事诉讼法》的立法本意及打击犯罪的要求很是值得商榷。[2]

刑事司法鉴定从建国初期起，依照法律规定就是设在侦查（公安）机关内部、为刑事侦查服务的一项侦查行为。各类刑事科学技术作为打击犯罪的最重要的工具之一，为了保护技术秘密，并防止泄漏侦查秘密，刑事案件中的专门性问题的鉴定自然也只有侦查机关决定，是否启动鉴定程序及由谁来进行鉴定。随着科学技术的发展，尤其是2005年《决定》的生效，社会上的司法鉴定机构依法成立，并在逐步发展，[3]现在大部分刑事技术已无秘密可言。因此基于技术保密的原因，只有侦查机关才可以启动鉴定程序的条件已经不存在。但其服务于侦查机关的任务却没有改变，在侦查阶段利用刑事科学技术进行鉴定的主要目的之一是查找犯罪嫌疑人，如果允许当事人或者其他诉讼参与人启动鉴定程序则会出现泄露侦查秘密，破坏证据，从而导致妨碍侦查。

二、当事人及其相关诉讼参与人参与鉴定程序启动的意义

当事人及其相关诉讼参与人参与鉴定启动程序具有积极的意义。首先能够监督侦查机关是否立案。根据现行《刑事诉讼法》，最高人民检察院所制定的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下文简称《刑诉规则》）第168条及公安部所制定《公安机关办理刑事案件程序规定》（下文简称《办理刑事案件程序规定》）第171条都规定侦查部门在刑事案件立案之前可以根据案件情况对案件进行初查。在初查中，侦查机关可以对该案件中的专门性问题进行鉴定。鉴定意见往往决定着办案部门是否立案。如果侦查机关对于某一专门性问题没有启动鉴定程序，则可能会出现应当立案而没有立案的情况。当事人能够参与刑事案件中专门性问题的鉴定启动程序，就会避免这种情况的发生。从而达到了对侦查机关的立案监督，既能维护被害人的权益，也能保障无罪的人不受刑事追究。

其次是立案后通过鉴定出具的作为证据的鉴定意见涉及到犯罪与刑罚的问题，与当事人有着直接的厉害关系。《刑事诉讼法》第146条赋予了犯罪嫌疑人、被害人在侦查阶段对鉴定意见的知情权，在对鉴定意见有异议，并满足法定条件的情况下可以申请补充鉴定或者重新鉴定。从程序公正的角度来看，赋予当事人参与启动鉴定程序的权利，更有利于维护被害人及犯罪嫌疑人的权利。如果当事人获得参与选择鉴定机构对于刑事案件中的专门性问题进行鉴定的机会，则当事人与国家专门机关对于鉴定机构或鉴定人的选择达成一致意见，这对于双方都是意思上的约定，具有约束力。当事人参与了鉴定程序启动时的选择，就应当遵守所选择鉴定机构出具的鉴定意见，除法律另有规定的情形，不允许申请重新鉴定。除此之外对于当事人来说，相对于未知鉴定机构出具的鉴定意见更容易接受自己参与选择的鉴定机构鉴定意见，进而避免因不满所选择的鉴定机构或者该鉴定机构所出具的鉴定意见而要求重新鉴定。而当事人申请补充鉴定或者重新鉴定的最主要原因之一就是不信赖侦查机关的所选择的鉴定机构，因此当事人及相关诉讼参与人参与启动鉴定时对鉴定机构的选择，会从很大程度上避免重新鉴定。这样就可以从当事人的角度避免重复鉴定及多次鉴定的发生，从而维护司法鉴定的严肃性和公信力。如果对应诉讼阶段的办案机关对于鉴定意见有异议，则可以依职权启动鉴定程序。[4]

三、当事人参与刑事司法鉴定程序启动的局限性

当事人参与刑事案件中专门性问题的鉴定启动程序具有积极意义，其消极的因素也不容忽视。

刑事诉讼中的司法鉴定不是一个独立的问题，它与其它侦查行为紧密相连，构成刑事诉讼这个整体。在法定的期间内，侦查机关必须完成相应的侦查行为及相关的强制措施，检察机关完成审查起诉，审判机关完成案件的审理。国家专门机关不能在法定期间内完成对应的诉讼阶段，则侵犯了当事人的合法权益。如果每个刑事案件的鉴定程序都允许当事人参与选择鉴定机构，并且在意见不一致时进入协商程序，然后再进入办案机关决定鉴定机构的程序，则可能导致鉴定不能及时进行。依据我国《刑事诉讼法》第147条之规定，只有对犯罪嫌疑人进行精神病的司法鉴定不计入办案期限，其它鉴定均计入办案期限。在启动鉴定程序选择鉴定机构上引入复杂的程序，有可能会导致国家专门机关在法定的期间之内不能完成相应的诉讼程序，而导致妨碍侦查、审查起诉和审判。

根据我国现行《刑事诉讼法》的规定，[5]审判人员、检察人员及侦查人员是依照法定的程序收集证据的主体。当事人、辩护人可以保全证据，但只有在例外情况下才可以收集证据。刑事司法鉴定是对依照法定程序收集到的物证、书证等检材和/或样本进行鉴定。根据最高人民法院《司法解释》第85条第3项检材样本未依照法定程序保全收集的，在此基础上出具的鉴定意见不可以作为定案的依据。由此可见刑事案件中进行鉴定的检材和样本原则上应当由国家专门机关收集，由当事人及/或辩护人收集检材和样本，并进行鉴定缺少法律依据。这就需要对刑事诉讼中辩护律师的权利进行修改。同时在我国目前的司法鉴定状况下，社会鉴定机构缺乏相应的技术及数据库，对很多领域的鉴定无法进行比对和鉴定。刑事司法鉴定是刑事诉讼系统中的一部分，其宗旨是服务刑事诉讼。应当把刑事司法鉴定的改革，尤其是其启动程序放在刑事诉讼的整个系统中进行设计。

赋予当事人及相关诉讼参与人参与鉴定的启动程序，就需要考虑对于哪一类案件具有参与的必要性。当事人及相关诉讼参与人过早的进入诉讼程序，参与鉴定程序的启动，可能会导致当事人过早的了解到案件的侦查情况，泄露侦查秘密，增加犯罪嫌疑人破坏证据的风险，而导致作案人逃避法律的惩罚。因此，当事人可以参与的刑事案件中鉴定程序的启动问题仅仅包括，对鉴定目的不会产生危害，不能泄露侦查秘密，不会对侦查进程产生影响的案件。[6]除此之外，对于一些重复出现的专门性问题的鉴定，如人体酒精检测、吸毒人员的毒品检测等，在各地都有固定的鉴定机构进行检测，当事人及辩护人参与选择鉴定及鉴定人缺乏必要性。从维护程序公正和避免重复鉴定、多次鉴定的角度来看，只能在不危害刑事司法鉴定的目的、不拖延侦查的前提下，允许当事人及相关人员参与鉴定程序的启动，选择鉴定机构的选择。

四、当事人及相关诉讼参与人参与刑事司法鉴定启动程序的问题与对策

赋予当事人及相关诉讼参与人参与刑事司法鉴定程序的启动权，就不可避免的会出现当事人所委托鉴定机构与侦查机关所委托鉴定机构不一致的问题。如果这一问题不能妥善解决，则会进一步激化当事人与国家专门机关之间的矛盾。选择鉴定机构不能达成一致意见时，首先要通过协商来解决。在协商不能达成一致意见情况下，应当由侦查机关决定所选择的鉴定机构。2005年《决定》实施以后，社会鉴定机构市场化，当事人基于自身利益的考虑会委托能够出具有利于自身利益的鉴定机构进行司法鉴定。[7]而社会上的鉴定机构也会考虑到自身的经济效益，出具有利于委托人的倾向性鉴定意见。[8]侦查机关作为国家专门机关是基于法律赋予其的职权进行鉴定，自身不存在经济利益的导向，更能够出具公正的鉴定意见。虽然对于侦查机关侦破案件时，自行对刑事案件中的专门性问题进行鉴定，就是颇受诟病的既当运动员又当裁判员。但是这一现状是国家专门机关的职权来决定，并这种弊端可以通过侦查机关内部不同部门的职能划分来解决。根据公安机关内部案件管辖的划分，在法律规章等没有例外规定的情况下，刑事案件应当有县级公安机关或者区公安分局管辖。我国部分公安机关已经采取，由基层公安机关的侦查人员与技术人员负责证据的保全、提取及收集，由市级公安机关的鉴定机构进行鉴定，这样就从制度上避免了鉴定问题中的“运动员”与“裁判员”的双重身份。因此在有争议的情况下，应当由侦查机关决定委托哪些鉴定机构对刑事案件中的专门性问题进行鉴定。并且对于协商解决选择鉴定机构的问题必须有时间限制，否则会影响侦查的顺利进行。

五、总结

刑事诉讼中的司法鉴定对于尊重和保障人权、维护司法公正，惩罚犯罪，并保障无罪的人不受刑事追究具有决定性的影响。启动刑事司法鉴定程序的主体是保障刑事司法鉴定科学性、公正性和公信力的基础之一。当事人及其他相关诉讼参与人参与刑事司法鉴定的启动程序能够防止重复鉴定、多次鉴定，维护司法公正及司法鉴定的公信力。为了适应我国现阶段打击犯罪的需要，发挥刑事司法鉴定在打击犯罪中的重要作用，应当通过法律法规规范刑事司法鉴定的启动主体，确定刑事司法鉴定的范围。从程序上，应当允许当事人在不妨碍侦查、不影响刑事诉讼进程的前提下参与刑事司法鉴定的启动程序。既能防止司法资源的浪费，又能维护司法的公平和正义。

注释：

[1]本文所指重复鉴定、多头鉴定是指不满足刑事司法鉴定中补充鉴定及重新鉴定法定条件，而针对刑事案件中的专门性问题所进行的二次及其以上的鉴定。如湘潭黄静案经过六次鉴定，每次的鉴定意见都不尽相同，甚至相反，而导致司法鉴定失去其公信力。

[2]季美君：《专家证据的价值与我国司法鉴定制度的修改》，载《法学研究》2013年第2期。

[3]李禹：《2012年度全国司法鉴定情况统计分析》，载《中国司法》2013年第4期。

[4]参照本文的第一部分。

[5]《刑事诉讼法》第50条及有关侦查的规定。

[6]参见《德国刑事诉讼程序及罚款程序条例》第70条。

[7]持相同观点的还有，郭华：《健全统一司法鉴定管理体制的思路转向》，载《中国司法鉴定》2015年第1期。

亲子鉴定启动程序浅析篇4

亲子鉴定的启动模式有两种。一是依职权启动模式, 法院依职权委托有关部门作亲子鉴定。二是依申请启动模式, (1) 法院根据当事人主动申请和提供的必要证据, 准许作亲子鉴定。笔者认为由于亲子鉴定涉及到相关主体的隐私权, 健康权等合法权利因此在一般情况下不得适用依职权启动模式, 亲子鉴定的启动应当以当事人主动申请模式为原则, 法院依职权启动模式为补充。采取何种模式根据具体案件的性质而定。比如在刑事案件当中, 基于刑事案件危害性较大、解决的紧迫性较强等方面的考虑, 笔者认为法院可以依职权启动亲子鉴定程序, 但是并不是说所有的刑事案件都可以依职权启动亲子鉴定。刑事案件中依职权启动亲子鉴定程序必须符合一定的条件, 第一, 该刑事案件涉及亲子关系的确认, 第二, 亲子鉴定的结果是解决该刑事案件的必要条件之一, 第三, 亲子鉴定的程序必须符合法律规定。只有合理设置依职权启动亲子鉴定程序的条件、依法进行严格的监督才能防止滥用职权和侵犯个人权利。

我国目前关于亲子鉴定的规定有1987年6月15日《最高人民法院<关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题>的批复》、 (2) 1998年最高人民法院作出的《关于在确认非婚生子女生父中男方拒作亲子鉴定如何处理的答复》、 (3) 2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (三) 》 (4) 的第二条。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (三) 》的第二条的规定申请启动亲子鉴定的主体只限于夫妻双方或者非婚生子女。笔者认为享有申请亲子鉴定的主体身份的前提是享有知情权。夫妻双方对其本人和子女的亲子关系当然具有知情权。非婚生子女享有知情权的基础是非婚生子女与婚生子女有同等的权利义务, 有权知悉其身份从而获得相应的权利和义务, 比如获得父母的抚养, 实现其继承权等。夫妻双方和非婚生子女成为申请亲子鉴定的主体是合理合法的。那么婚生子女、未婚先育者 (5) 能否成为申请亲子鉴定的主体呢?这要看他们是否也享有对亲子关系的知情权。婚生子女是指婚姻关系存续期间妻子所生育的子女。非婚生子女则是在依法确立婚姻关系前或婚外行为所生的子女。这说明区分婚生子女和非婚生子女的标准是否出生在婚姻关系存续期间。但从实质上看, 我们会发现就算是在婚姻关系存续期间出生的子女也有可能和其父 (6) 不具有亲子关系。笔者认为夫妻双方对其本人与子女的亲子关系具有知情权, 那么反之亦然, 子女对其本人与父母的亲子关系同样也应具有知情权。笔者认为在这里婚生子女和非婚生子女的知情权并没有本质的区别。所以, 笔者认为婚生子女也应纳入到有权申请亲子鉴定的主体的范围。从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (三) 》第二条规定中可以看出申请亲子鉴定的主体是夫妻双方和非婚生子女, 言下之意夫妻是符合法律条件, 经过法定程序成为夫妻的合法夫妻, 并不包括未婚先育者。未婚先育所出生的子女是在依法确立婚姻关系前所生的子女, 也就是非婚生子女。如上所述非婚生子女有权申请启动亲子鉴定程序。问题在于, 未婚先育方是否有权申请启动亲子鉴定程序。按上述道理, 这也是个涉及到未婚先育方对其与非婚生子女直接的亲子关系是否有知情权的问题。笔者认为未婚先育方有权利获得本人与其非婚生子女之间亲子关系是否存在的信息。因为对某一事物具有法律上的知情权的前提是这一事物与其有直接的, 法律承认和保护的利害关系。我国法律规定, 非婚生子女和亲生子女享有同等的权利义务, 因此确认亲子关系是否存在直接影响到未婚先育方的抚养、继承等相关权利义务。所以未婚先育方应该享有基于申请启动亲子鉴定程序的知情权。但前提是未婚先育者必须对自己关于存在亲子关系或不存在亲子关系的的主张提供相应的必要证据, 比如同居事实等, 同时必须基于合法且必要的目的才能启动亲子鉴定程序。

亲子鉴定涉及被鉴定者的真实亲属身份, 又涉及利害关系人的诸如名誉权、隐私权等, 所以, 只要欠缺申请的正当性, 申请亲子鉴定行为本身就可能会给利害关系人带来负面影响, 包括权益侵害行为也有可能发生。此处权益侵害行为包括自行获取他人DNA的行为会涉及侵犯健康权、人身权、隐私权等;还包括以书面、口头等形式泄露他人隐私等行为。这里的隐私包括男女关系, 被鉴定者不愿意泄露的疾病, 生理缺陷, 收养事实等等, 因此对启动亲子鉴定的条件进行严格的规定。

首先, 申请启动亲子鉴定的主体要合法, 如上所述的主体基于其知情权可以依法申请启动亲子鉴定。其次, 申请亲子鉴定必须双方当事人同意。亲子鉴定应当充分尊重当事人的意思自治。如果强制进行亲子鉴定则很可能会侵犯公民的人身权等基本人权, 实体权利是程序权利的目的和根据所在。在此当事人之所以拥有是否选择做亲子鉴定的权利是因为享有法律规定的身份权, 隐私权, 健康权等。从本质上看当事人的拒绝权的来源是身份权, 隐私权, 健康权等实体权利。为了依法保护这些实体权利, 必须给予当事人拒绝做亲子鉴定的权利。但是从保护优先地位的权利的角度看, 拒绝做亲子鉴定, 会导致无法查明案件事实。子女无法查到亲生父母, 这对子女的利益产生很大的负面影响。如果没有一个合法, 合理的方式解决拒绝做亲子鉴定时出现的问题, 子女的监护权, 继承权, 赡养和扶助的义务等等无法准确分配和落实。因此适用证据推定原则使拒绝方承担不利后果, 从而使双方权利义务达到相对平衡状态。再次, 亲子鉴定程序的进行不得损害子女的合法权益或违背孩子个人意愿。对于是否允许启动亲子鉴定的程序, 多国家也都在亲子法中明确了对未成年权益的保障。如美国亲子法的基本原则是以“子女最佳利益”为中心, 若知道生父符合子女最佳利益时, 法院承认亲子鉴定结果作为证据资料。相反, 若不愿知道生父或知悉生父并不符合子女最佳利益之际, 则在法律上维持该婚生子女的地位, 不得变更。再如, 法国亲属法规定, 亲子共同生活的事实或时间经过, 亲子关系不问有无血缘联系均因此而确定, 不能加以争执, 以确保未成年人能在稳定的环境下健康成长。笔者认为保护未成年子女利益应当优先于亲子关系诉讼解决的问题本身。我国在这方面, 需要进一步贯彻和落实将子女利益最大化的原则。最后, 申请亲子鉴定的目的要合法、要有正当的理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (三) 》第二条规定夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在, 并已提供必要证据予以证明, 另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的, 人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系, 并提供必要证据予以证明, 另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的, 人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。最高民人法院并没有进一步明确“必要证据”的范围、种类, 或证明力的程度等方面的具体要求。然而在提供必要的证据是顺利启动亲子鉴定程序的必要条件和重要保障。申请鉴定的一方不能无缘无故的, 或者单纯凭着自己的感觉申请亲子鉴定, 而应该同时准备相关的旁证。笔者认为“必要的证据”必须能够证明亲子关系不存在的高度可能性。这类证据包括两类, 一是时间上的不能, 包括妻子受孕期间夫妻未曾同居, 如在外地工作、患病住院或监内服刑、夫妻反目、分床别寝等。二是生理上的不能, 如丈夫没有生育能力等。

综上所述, 亲子鉴定涉及婚姻、家庭、子女人身权利和财产权益, 涉及面广, 涉及的权利复杂, 因此亲子鉴定程序的启动应当通过采取科学的启动模式达到既能解决民事案件又能解决刑事案件的, 既能保障办案效率又能防止滥用职权的双重效果;通过制定严格的申请条件和合理的启动程序来严格控制申请亲子鉴定的主体资格, 公平分配亲子关系相关主体的权利和义务从而保障其顺利进行。

摘要：文章主要探讨亲子鉴定启动程序中的几个问题, 即亲子鉴定启动模式、申请主体、启动条件等。文章综合分析亲子鉴定启动程序相关主体的权利义务, 进一步提出在亲子鉴定启动程序中如何保护未成年子女的最佳利益, 如何平衡各方利益等方面的法律建议。

关键词：亲子鉴定,申请主体,启动条件,未成年子女利益

参考文献

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[2]毕玉谦.对我国目前在亲子鉴定问题上基本取态的反思[J].中国司法, 2010, (9) .

[3]吴向荣.对我国亲子鉴定制度的不足分析及完善建议<未成年人法学>家庭保护卷[Z].北京:法律出版社, 2007.

职业病鉴定程序篇5

一、消防部门提供的资料：

1、火灾事故原因、火灾事故责任认定书

2、损失人向消防机构申请直接损失申报统计表(数量、型号、购置日期、损坏程度)

3、消防现场照片记录

二、委托方提供的资料：

1、委托方（申请人为企业）：

⑴营业执照、机构代码、税务登记、法人身份证 ⑵申请人申报直接损失清单；

⑶固定资产-房产-须提供房产证、土地使用权（无房产证的，需提供相关部门房屋面积测绘报告）、房产入账凭证及相关附件； ⑷固定资产-汽车-须提供汽车行驶证、购置发票，另外需提供保险公司、生产厂家火灾分析报告；

⑸固定资产-设备-须提供设备购制发票、设备入账凭证及相关附件； ⑹存货：

①原材料：购进发票（或购进清单）汇款凭证；全进库清单、出库单；

②在产品、产成品：原料购进发票及相关的成本核算资料，汇款凭证；全进库清单、出库单。

2、委托方（申请人为个人）： ⑴个人身份证及配偶身份证、结婚证 ⑵申请人申报直接损失清单；

⑶固定资产-房产-须提供房产证、土地使用权（无房产证的，需提供

相关部门房屋面积测绘报告）；

⑷固定资产-汽车-须提供汽车行驶证、购置发票，另外需提供保险公司、生产厂家火灾分析报告；

⑸固定资产-设备-须提供设备购制发票、设备款转账凭证及相关附件； ⑹存货：

①原材料：购进发票（或购进清单）汇款凭证；全进库清单、出库单；

②在产品、产成品：购进发票及相关的成本核算资料，汇款凭证；全进库清单、出库单。

火灾损失鉴定报告工作程序

一、接受委托

⑴选派项目先遣人员初步了解项目的有关情况，初步风险判断； ⑵是否承接项目，鉴定费用商榷，签订司法鉴定委托函

⑶鉴定费用到位后，根据初步了解项目的有关情况，拟定工作计划，2个工作日后开展现场工作。

二、组织鉴定工作组进驻现场（一般项目勘查需要1-2工作日，具体项目现场勘查时间视情况而定）

⑴听取委托方、申请人等有关人员对项目情况和委估资产的历史及现状所作的介绍，了解项目状况；

⑵根据资产清查鉴定明细表填报的内容，鉴定人员会同委托方及申请人等有关专业人员到现场对实物进行核实，并对资产状况进行查看记录，与资产管理和使用人员进行交谈，了解资产的现有状况； ⑶查阅申请人鉴定范围内资产的产权证明文件，设备购置合同、发票以及有关往来账目等财会资料，开展市场调研、询问有关设计、制造、管理单位；

三、鉴定工作报告撰写（一般项目需要3-5工作日，具体项目报告撰写时间视复杂程度而定）

⑴资料齐全后，根据专业组的初步鉴定结果，进行整理、分析工作，确认鉴定工作中没有发生重评或漏评的情况，根据汇总分析对资产鉴定进行调整、修改和完善。

⑵分析确定鉴定结果，撰写鉴定说明。

⑶汇总、编写资产鉴定报告，汇集资产鉴定工作底稿，并进行内部复核。

DNA亲子鉴定法律程序的研究篇6

三国时期便有“亲者血气相通”的说法。南宋提刑官宋慈根据办案的实践著成《洗冤集录》, 提出将血液混合, 观察是否相融合来判断亲子关系。现代法医学家认识到滴血认亲的实质是交叉配血的凝血反应, 其科学性遭到否认, 于是寻求一种科学的鉴定技术, DNA亲子鉴定便应运而生。

DNA (脱氧核糖核酸) 分子中存在一些特定片段STR (短串联重复序列) , 其杂合度高, 等位基因多, 是目前最常用于亲子鉴定的序列, 且在生殖过程完全遵循孟德尔遗传分离定律, 是亲子鉴定的理论基础。

二、亲子鉴定的应用

(一) 公安机关在解救被拐卖儿童时, 将被解救的孩子与DNA数据库进行比对, 从而认定其生身父母。

(二) 由于医院管理疏漏等原因, 抱错婴儿的新闻偶见报端, 亲子鉴定可以用于寻找自己的亲生骨肉。

(三) 生父不愿认领私生子女时, 可以申请对其生父进行亲子鉴定, 使私生子女取得婚生子女相同的法律地位。

(四) 为了确认子女是否亲生而运用亲子鉴定。除了确认亲子关系外, 也有否定亲子关系为目的的。

三、亲子鉴定的价值

(一) 打击违法犯罪

近年来, 拐卖儿童的案件多发, 在前段时间朋友圈疯传“拐卖儿童一律判处死刑”的呼吁, 这体现了民众对拐卖儿童犯罪的痛恨。公安机关建立了打拐DNA数据库以打击此类犯罪。从打击违法犯罪的角度来说, 其具有其他科学方法无法比拟的优势, 也有效地维护了社会的良好有序的发展。

(二) 维护婚姻家庭制度

我国一夫一妻的婚姻制度强化了对家庭的责任和义务, 也使得父母子女之间由于血缘关系产生的权利义务更加值得保护。证明血缘关系的DNA亲子鉴定技术大量用于实践。笔者认为, 亲子鉴定有效地证明了亲缘关系, 维护了现代婚姻家庭制度, 对于抵制性滥交、性堕落起到了一定的积极作用。

四、亲子鉴定伦理思考

(一) 侵犯知情同意权

目前的亲子鉴定技术已经可以进行单亲鉴定, 实践当中, 由父亲一方委托的单亲亲子鉴定呈高发态势, 孩子的母亲无法得知亲子鉴定的任何信息。这不仅是对知情同意权的侵犯, 也是男女不平等的一种体现。

(二) 过分重视自然血缘

受传统儒家文化的影响, 形成了强烈的血统观念, 纵观世界各大文明, 希伯来文明同样重视血统, 由于处在亚欧大陆中心, 因而包容了西方以感情为基础的家庭观念, 他们认为亲子关系应当是社会性的而非生物性的。亲子鉴定只能确定自然血缘, 而无法涉及更为复杂的社会关系。如此看来, 亲子鉴定备受关注是缺乏信任的表现, 也使得亲情变得淡化。

(三) 漠视胎儿生命权

在众多亲子鉴定的案例中, 还有通过羊水穿刺采集胎儿细胞进行鉴定的。羊水穿刺造成感染的风险暂且不论, 一旦鉴定结果是非婚受孕, 相当部分的当事人会选择堕胎。

五、我国立法现状与域外经验

我国涉及亲子鉴定的主要规范有《婚姻法解释 (三) 》、《司法鉴定程序通则》和《亲权司法鉴定技术规范》等。随着法治观念深入人心, 亲子鉴定的规范化使用已经引起了立法界的较高关注。但是, 纵观亲子鉴定的专门规范性文件, 多为行政立法和司法解释, 其效力上不及法律, 且在亲子鉴定的启动条件立法尚处于空白。

他山之石, 可以攻玉。英国是世界上最早运用DNA亲子鉴定的国家, 早在1969年, 议会颁布《家庭法改革令》规定法院可以根据当事人的申请, 指令血液鉴定。可以看出, 英国对于遗传学的研究成果表示信赖, 并尊重当事人的自主决定权。此后贵族院的判例中确定了“有利于子女”的原则。

六、规范立法的构想

(一) 规范亲子鉴定机构

1.亲子鉴定不应该是一项单纯的生命分析技术, 而是涉及人身权益的社会问题, 因此设立亲子鉴定机构必须通过更为严格的行政许可程序。

2.亲子鉴定因人为疏忽导致错误结论的因素中占比最大, 建立统一的亲子鉴定管理机构, 实施鉴定人员准入机制, 负责组织资格考试和对现有从业人员进行资格审查, 定期培训和考核, 以规范从业人员的素质。

3.错误的亲子鉴定将严重侵犯到当事人的各项权益, 而对于鉴定人的责任在现行法律体系下尚处于空白。建立追责机制并以法律的形式确定下来以约束鉴定人。对于过失错误可以追究相应的民事责任, 而对于故意出具假的鉴定报告则应当追究其行政责任, 构成犯罪的, 依法追究其刑事责任。

(二) 确立亲子鉴定原则

1.子女最佳利益原则。在家庭关系纠纷中, 子女永远处于最弱势的一方, 如在非婚生子的情况下, 赋予其生母进行亲子鉴定确定其生父的权利, 从而使其生父承担应尽的抚养义务, 不仅在经济上, 更是对子女情感上的支持。

2.信息自决原则。亲子鉴定无论做出确认或是否认的结论, 都将极大的影响当事人的家庭, 在处理家庭纠纷时, 委托亲子鉴定应当依当事人申请来进行。行政机关应当尊重其对自身信息的选择与控制。

3.适当干预原则。尊重信息自决为原则, 适当干预为例外。事实上很多亲子鉴定是在无端猜疑的情况下进行的, 亲子鉴定极易加重夫妻间的不信任感, 大数据显示亲子鉴定排除概率仅约为10%, 但因亲子鉴定导致婚姻家庭信任危机以致于离婚的比例甚至超过10%, 国家公权力的适当干预, 可以要求申请鉴定一方提供与他人同居等相应证据。

4.合法合理原则。由于亲子鉴定的不确定性, 现行的国际标准要求盖然性达到99.76%, 我国可以在此基础上建立相应的国家标准。并且DNA亲子鉴定意见应当与案件其他证据相关联且被法律认可。另外, 亲子鉴定意见被采信后, 法庭仍需要权衡各方当事人利益, 在合法的前提下, 合情合理地处理好已经产生纠纷的婚姻家庭等社会关系。

(三) 建立亲子鉴定启动程序

亲子鉴定的启动程序的立法尚处空白, 笔者认为父母双方申请亲子鉴定且子女为无民事行为能力人的, 可以进行亲子鉴定;父母一方申请亲子鉴定但另一方反对的或者父母双方申请亲子鉴定但子女反对的, 应当综合考虑实际情况以及亲子鉴定后可能产生的后果, 由法院或者政府相关职能部门做出是否进行亲子鉴定的决定, 如申请鉴定一方有较为确凿的证据证明且亲子鉴定不会对子女产生不利影响的, 可以决定进行亲子鉴定, 反之, 应当做出不予亲子鉴定的决定;公安机关基于刑事侦查需要进行亲子鉴定的, 应当由检察院进行审查, 如是否属于严重暴力犯罪、是否有利于被鉴定人、是否有必要进行亲子鉴定等, 在得到检察院的许可后方可进行亲子鉴定, 防止公安机关滥用权利侵犯公民自由。

(四) 亲子鉴定的司法规制

DNA亲子鉴定作为一种新兴的法医技术, 其本身便存在一定的局限性, 如同卵双胞胎现象, 由于同卵双胞胎所带有的DNA完全一致而无法做出区分。另外, 运用DNA亲子鉴定的运用是为了处理家庭纠纷, 因此必须考虑到子女的利益, 如果个案运用亲子鉴定将会对子女的成长和身心健康造成极大影响时, 便应当适当做出个案平衡, 不能因为拒绝DNA亲子鉴定而推定不存在血缘关系, 但如果有确凿的证据证明不可能存在血缘关系, 如因感情破裂长期分居没有受孕可能, 即使不进行亲子鉴定也可以否认婚生。最后, 作为用于诉讼当中的亲子鉴定意见, 其取得程序必须完全合法, 由当事人申请, 法院同意后委托司法鉴定才能作为庭审的证据。

参考文献

[1]邓学仁, 严祖照, 高一书.DNA鉴定——亲子关系争端之解决[M].北京:北京大学出版社, 2006, 1:84.

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[3]伍鑫.论我国亲子鉴定法律适用[D].华中科技大学, 2011.

职业病鉴定程序篇7

1鉴定启动程序及限制性规定

1.1 首次鉴定启动程序规定

现行医疗事故技术首次鉴定的提起有两种方式:第一种,医患双方协商解决医疗事故争议需要进行医疗事故技术鉴定的,由双方当事人共同委托医学会组织鉴定;第二种,卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医患当事人要求行政处理争议的申请后,对需要进行医疗事故技术鉴定的,移交医学会组织鉴定。

1.2 再次鉴定启动程序规定

《条例》第22条及《暂行办法》第40条规定,医患双方当事人任何一方对首次医疗事故技术鉴定结论不服的,可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向原受理医疗事故争议处理申请的卫生行政部门提出再次鉴定的申请,或由双方当事人共同委托省、自治区、直辖市医学会组织再次鉴定。

1.3 有关限制性规定

《暂行办法》第13条规定,当事人一方直接向医学会提出鉴定申请的,医学会不予受理。

2首次鉴定启动程序问题

2.1 医患双方共同委托规定的问题

2.1.1 实际不可操作

西南政法大学与成都市武侯区人民法院联合曾对发生医患纠纷后,医患各方首选的解决方式进行调查。调查结果显示,发生医疗事故争议后,医患双方首先进行的是协商解决,而不是第三方介入[1]。这里所说的“协商解决”是赔付问题,而不是鉴定问题,因为患者对医疗事故技术鉴定的态度是“比较倾向医院一方”[1]。患方当然不会与医方首选“协商”解决鉴定问题。如果协商解决不成赔偿问题,医患双方则往往矛盾严重对立,到了水火不容的地步,在此情形下,医患双方再“友好联袂” 共同委托进行医疗事故鉴定已经几乎不可能。因此,医患双方“共同委托”首次鉴定的规定不具有可操作性。

2.1.2 不当限制与干预

如果医患双方不能协商共同委托鉴定,按照现行医疗事故技术鉴定委托制度,医患当事任何一方是无法单独启动鉴定程序的。这样一来,《暂行办法》关于鉴定启动程序的限制性规定就不当干预了当事人的取证权,尤其是损害了患方的民事权利。理由是:如果发生了医疗过失行为或医疗事故,那么这种行为和结果不仅侵犯了卫生行政管理秩序而且又侵害了患方的人身权和财产权,不仅违反卫生行政法律又违反了民事法律,其结果就是,除了发生医疗事故的医疗机构和医务人员应当承担行政处罚的责任外,还应当向受害患方承担民事损害赔偿的责任。在这种情况下,构成了民事法律和行政法律的法规竞合,行为人应同时接受民事法律和行政法律的制裁,不能因承担了一项责任而免于承担另一项责任。

《条例》立法的主要目的是明确发生医疗事故的医疗机构和医务人员的责任以及卫生行政部门处理医疗事故的职责,是卫生行政部门对因违反医疗卫生管理法律法规而发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处罚的依据。但作为行政法规的《条例》,不应有干涉平等民事主体—医患双方的民事权利的规定,尤其不应干预患者受到医疗损害后要求赔偿的权利。由于当事人申请鉴定是民事诉讼中的收集和提供证据的民事行为,只要不违反国家的法律,任何人都有取证的权利,有权决定是否取证、有何时以何种方式取证的自由,当事人的取证权不应当受到无端的干预和限制[2] 。“医患双方共同委托”的限制性规定是对当事人取证权的限制和干预,实际上侵犯了当事人的民事权利。

2.2 卫生行政部门“审查”问题

医患双方如果不能共同委托进行鉴定,那么按照现行的规定,一方要进行鉴定,就必须向当地卫生行政部门提出申请并经卫生行政部门审查认为需要时,才能启动医疗事故技术鉴定程序。这种由卫生行政部门介入并进行前置性审查的规定同样存在一定问题。因为,既然要对申请鉴定进行审查,那么就存在“需要”与“不需要”的问题。现举例说明,如果经卫生行政部门审查认为,本次医疗纠纷是医疗事故,不需要进行医疗事故技术鉴定,驳回了申请方的鉴定申请,那么当事人收集和提供证明的权利就被剥夺。对医方来讲,这是一个非常不利的后果。《侵权责任法》颁布实施后,医疗损害责任实行过错原则、过错推定原则、无过错原则。其中,医疗损害的过错推定责任,是指医方在出现违规操作或妨碍证明的严重行为并造成患者损害时,直接推定医疗机构存在过错。推定有过错并非完全等同于当然认定有过错,因为被推定有过错的一方可以提出反证以证明自己没有过错[3]。即推定过错实行举证责任倒置。目前,医方要证明自己无过错的最为重要的方式就是通过医疗事故技术鉴定予以证明。《条例》为申请方设置了启动鉴定程序的障碍,可能使申请方失去了鉴定的机会,也可能使申请方的合法权益受到不应有的损害。申请医疗事故鉴定,完全是当事人的取证行为,根本无需由卫生行政部门首先进行审查。卫生行政部门对鉴定程序启动的审查行为是典型的以行政权力干涉公民的民事权利的行为。

2.3 卫生行政部门的医疗事故判定权产生的问题

首次鉴定启动程序环节中,在卫生行政部门的审查鉴定申请交由医学会进行医疗事故技术鉴定前,还存在卫生行政部门可以直接判定医疗事故的权利。

《条例》第20条规定:“卫生行政部门在收到医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后,对需要进行医疗事故技术鉴定的,应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定”;《条例》第36条规定:“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失报告后,应当组织调查,判定是否属于医疗事故”。从以上规定可以看出,《条例》赋予了卫生行政部门医疗事故判定权。《医疗事故处理条例释义》又分别对20条、36条的规定做了进一步说明,首先对“不需要的”进行医疗事故技术鉴定情形作了说明:对“事实清楚、情节简单、争议不大、不涉及判定残疾程度和医疗行为在医疗损害后果中责任程度”的医疗事故争议,卫生行政部门可以自行判定,毋需交由医学会进行医疗事故技术鉴定[4]。其次,对“经调查核实,对于事实清楚、因果关系明确的重大医疗过失行为”,卫生行政部门可以自行判定是否属于医疗事故[4]。

赋予卫生行政部门的医疗事故判定权会产生很多问题。首先,卫生行政部门实施判定医疗事故的行为,具备了行政行为的特征。当事人如果对该行为不服,就可以通过行政复议和行政诉讼途径救济。由于《条例》赋予卫生行政部门判定医疗事故的行为是其单方做出的、毋需相对人认可的、且影响相对人权利和义务的具体行政行为,那么,当事人当然可以依法通过行政复议或者行政诉讼来行使救济权。其次,假如医方当事人对卫生行政部门判定的医疗纠纷“属于医疗事故”的行为不服,提起行政复议或行政诉讼,则合法性审查或者合理性审查的对象是卫生行政部门认定的行为本身,还是是否构成医疗事故的技术问题呢?很显然技术问题的认定并非行政机关和司法机关可以完成,而只能由具有专业知识的专门机构承担,从而造成了医学上和法律上的矛盾[2]。第三,对于卫生行政部门无法认定是否属于医疗事故或不属于医疗事故的,需交由医学会进行医疗事故技术鉴定的医疗事故争议,就有可能产生患方当事人认为卫生行政部门可以直接“判定”医疗事故而未“判定”,损害其合法权益,没有履行法定责任,就可以以行政不作为为诉由向人民法院提起行政诉讼的情形[5]。

卫生行政部门直接判定医疗事故的行政行为只会导致行政诉讼或行政复议大量增加,会使卫生行政部门疲于奔命,增大人力、物力、财力的投入,增加医疗事故处理成本。同时,也会使医患矛盾转化为当事人与行政机关的矛盾。

3再次鉴定启动程序问题

再次鉴定在程序启动上与首次鉴定一样,仍存在诸多问题。首先,医患双方当事人共同委托再次鉴定的规定形同虚设。首次鉴定结论必定是对一方有利,而对另外一方不利。显然,双方不会协商一致再共同委托再次鉴定,所以关于医患双方共同委托再次鉴定的规定没有实际意义,其规定形同虚设。其次,如果双方协商不成,一方仍要进行鉴定收集新的证据,按照现行规定,唯一的途径只有通过向卫生行政部门提出再次鉴定申请。因此,申请再次鉴定的限制性规定仍然侵犯了当事人的取证权。当事人对首次鉴定结论是否认同完全由其个人决定,并且当事人还有权决定是否申请再次鉴定并承担由此而带来的法律后果。当事人申请鉴定的权利不应当受到不合理的影响和限制,尤其是来自行政权的不合理的影响和限制。由于这一规定,几乎所有的再次鉴定都必须通过卫生行政部门申请,这无疑增加了当事人申请再次鉴定的难度,从而不利于正确及时处理医患纠纷,解决医患之间业已存在的矛盾,与《条例》所谓的“及时、便民”原则是背道而驰的。

4构建更加科学规范的鉴定程序之思考与措施

“一切法律所具有或通常应具有的一般目的,是增长社会幸福的总和,因而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西,亦即排除损害”[6]。医疗事故技术鉴定程序的设计合理与否直接关系到能否公正处理医患纠纷,关系到理性、科学、人文的医疗事故鉴定法律制度建立。医疗事故技术鉴定的目的,是对医疗事故作技术审定,即通过调查研究,以事实为根据,以医学科学为指导,分析是否属于医疗事故,事故产生的原因,指出原因与后果的关系,判明事故的性质,确定主要责任者和其他责任者。因此,医疗事故技术鉴定的目的与结构设计应更加合理与科学,才能最终为公正处理医患纠纷,构建和谐医患服务。

4.1 无障碍启动鉴定程序

在医疗诉讼中,对于医学的专门性问题,法官囿于自身的知识,往往难以正确地作出判断,设立鉴定制度的目的在于由医学专家对纠纷涉及专业领域的证据材料进行解读,将难以为法官理解的证据材料转化为容易为裁判者理解的证据材料。同时,医疗事故鉴定结论从法律本质上讲是民事诉讼中的证据,系专家证言[7]。医患纠纷当事人申请医疗事故技术鉴定既是其诉讼权利,也是取证行为,不应受到任何不合理的限制。因此,只要司法机关依据职权决定和医患双方当事人任何一方提出申请,就应启动鉴定程序。

4.2 取消卫生行政部门的医疗事故判断权

行政行为不当地干预和限制当事人的民事法律权利会产生一系列的问题。卫生行政部门作为医疗机构的行政管理部门不应插手技术问题,把行政行为与技术问题混为一谈。卫生行政部门享有对医疗事故的鉴别判断权既违反有关法律规定,又不利于行政机关的职能转变,应予摒除。具体做法是:卫生行政部门在接到医疗机构关于重大医疗过失行为报告后或医疗纠纷当事人要求行政处理医疗纠纷的申请后,应立即委托医学会进行医疗事故技术鉴定。在再次鉴定启动程序上,只要医疗纠纷一方当事人对首次鉴定结论不服,申请再次鉴定的,可以直接向再次鉴定机构提出,不必通过卫生行政部门审核。

参考文献

[1]付子堂,于嘉川,张永和等.医疗纠纷案件审理之实证分析[M].北京:人民法院出版社,2006.

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[3]杨震.侵权责任法[M].法律出版社,2010.

[4]《医疗事故处理条例》起草小组.医疗事故处理条例释义[M].北京:中国法制出版社,2002.

[5]王成增,李立,宋冬萍.浅析《条例》规定的卫生行政部门对医疗事故直接判定权存在的问题及对策[J].中国卫生事业管理,2007,9:608.

[6][英]边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘,译.北京:商务印书馆.2003:158.

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