浅谈德国选择辩护人制度——以我国指定辩护制度的借鉴为视角

一、何为指定辩护制度

指定辩护制度, 即犯罪嫌疑人、被告人因经济或其他困难, 无法委托专门律师辩护, 司法机关为其指定律师辩护的诉讼保障制度。

这种制度构架从外在来看, 一方面似保障了犯罪嫌疑人的诉讼权利的行使;另一方面又保证了诉讼效率, 逻辑上看, 似是一个两全的制度构建。但它确能平衡保障权利和实现效率二者的紧张关系吗?

正如上, 该制度乃法律援助制度与刑事辩护制度在维护犯罪嫌疑人、被告人利益的这个根本原则维度上的竞合。法律援助制度, 指因经济等原因难以行使其最基本的诉讼权利的弱势群体, 国家提供法律救助从而能公平享有参与到刑事诉讼程序中的一项保障制度, 亦是宪法中“平等原则”在刑事诉讼领域的践行。而辩护制度指犯罪嫌疑人、被告人或者其辩护人, 在同追诉机关进行对抗时, 享有维护己方合法权利, 即充分行使辩护权的制度。观之以上两种制度, 不难发现, 法律援助制度的核心在于保障基本权利, 而辩护制度的核心从一定层面来讲则是当事人参与、对抗。故, 此时再来看指定辩护的设计不难发现其症结之所在:其虽带有法律援助之特征, 但归根结底实质仍是辩护制度, 从逻辑上看, 各国的这种将犯罪嫌疑人方的参与排除在外的设计无疑是有缺陷的, 当事人都不能自主、自由的进行参与和选择, 又何谈为一种好的“辩护制度”?从其为法律援助制度的保障层面讲, 仍存些许弊端:一、从公权力层来讲, 其独立指定辩护人, 不排除会出现“选择不会引起麻烦的律师而非选择最好的律师的诱惑”的可能性, 而使制度流于形式;二、从犯罪嫌疑人角度来看, 指定辩护人的选择未经过其参与决断, 很有可能拒绝指定, 即使接受, 也很难毫无保留的信任指定辩护人, 可能出现的不良结果即是司法资源的浪费;三、从指定辩护人的角度来看, 由于指定辩护人并未和犯罪嫌疑人方并非基于信任关系而被选择, 加之我国的《刑事诉讼法》并没有以辩护效果为依据规定律师未能进行有效性辩护所应承担的不利后果, 在被指定为辩护人之后, 其往往只是勉强的去完成任务 (不排除存在十分尽心的个体) 。因此, 从逻辑上看, 通过指定辩护制度来保障犯罪嫌疑人的诉讼权利, 可能是不理想的, 存在掩耳盗铃之嫌。

二、我国的指定辩护制度现状及缺陷

旧指定辩护制度在立法与实践中一直存在些许问题与弊端, 尤以弱势群体的诉讼权利难以实现为表征, 辩护权无法确实有效行使, 制度构建从某些角度来说形同虚设, 社会平等与司法公正之立法目的难以实现。

但随2012新《刑事诉讼法》施行, 面对实务界与理论界的质疑, 指定辩护制度也相应做出了修改与调整, 对学界言其诟病予以回应。

(一) 基于实践与理念, 扩大指定辩护之适用对象范围

新《刑事诉讼法》进一步扩大了指定辩护适用的对象范围, 回应了司法实践与人权理念的需要, 将尚未完全丧失辨识和控制能力的精神病人及无期徒刑案件都纳入到指定辩护制度的范围中。

(二) 指定辩护主体的扩展及阶段的提前

新《刑事诉讼法》将指定辩护阶段从审判提前到侦查阶段, 同时赋予公安和检察机关指定辩护的权力, 而使指定辩护制度贯穿整个刑事诉讼过程。同时, 新《刑事诉讼法》赋予了犯罪嫌疑人、被告及其近亲属可以申请指定辩护的权利, 为权利的救济设置多层次保护屏障。

虽然我国指定辩护制度在修正中俨然已取得长足发展, 但其仍回避了犯罪嫌疑人游离于辩护人选择之外的现实诟病, 故修法后的指定辩护制度, 从刑事诉讼价值之一人权保护而言, 是同犯罪嫌疑人、被告人的程序主体地位所悖离的。

我国指定辩护制度仍不够完善的现状下, 学习借鉴一些其他国家和地区的立法与实践就显得些许必要, 纵观刑事法治发达的国家地区, 德国选择辩护人制度能在一定程度上去填充完善我国指定辩护制度中的不完备。

三、德国的选择辩护人制度

(一) 德国选择辩护人制度的主要内容及特点

德国法学家将选择辩护人制度的核心简单归纳为了以下三点:

第一、法院有义务为法律所规定的应当指定辩护人的被告人在其辖区内指定一名律师为其进行辩护。

第二、但与普通指定辩护制度不同的是, 被告人可以参与到辩护人的指定中, 在法院院长指定前, 被告人可选择。法院院长应告知该权利并令其在合理期间就辩护律师的选择发表相应意见以做出具体抉择, 若无其他重要原因, 法院应当首肯其决定。

被告人只能有一次选择其辩护人的权利, 但若该案件乃法律关系极复杂、事实证据极繁冗、诉讼耗时极漫长的案件, 被告人有权向法院提出指定两名辩护人。

但正如自由也是有边界的, 权利的实现也不能是毫无限制的, 被告人并不能无条件的任意选任辩护人。一方面, 其只能于管辖法院辖区内从业律师中进行选择与提名;另一方面, 辩护人最终指定依旧需要法院院长来进行。如果确有重大事由, 法院仍可拒绝指定被告人所选择的律师, 例如:该律师与本案有重大的利害冲突, 指定该律师成本过高等等。

第三、德国选择辩护人制度是贯穿于除了第三审审判程序之外一审、二审与三审的全部过程之中的。且若法院未告知给予被告人选择辩护人之权利, 则被告人可以程序违法为由, 依照德国刑事诉讼法之相关规定提请上诉, 要求撤销原判。

纵观之, 不难发现在德国刑事诉讼程序中, 选择辩护人制度存在如下特点:

第一、被告人有选择其辩护人的权利

第二、法院之限制与指定。

第三、诉讼效率的保证、辩护权的维护以及对弱势群体的保障之高度统一。

(二) 德国选择辩护人制度的法律根据

德国选择辩护人制度同普通指定辩护制度相比, 最本质的区别就在于被告人参与选择。因此, 德国选择辩护人制度的法律根据可以从以下几个方面进行探讨:

第一、从刑事诉讼法理的角度来讲, 一是“辩护权”具有专有属性, 二是被告人具有程序主体之地位。

辩护与控诉是对立而统一的, 有控诉也就有辩护。“从本原的意义上说, 刑事辩护权应当归属于被告人本人, 它是被告人基于被指控的特定事实而产生的一种反射性权利。” (1) 被告人行使其辩护权进行一系列的论证反驳, 与控诉对抗, 力求获得无罪与罪轻的法律结果。自行辩护、委托辩护、指定辩护作为各国立法与实践中所惯用的三种辩护方式, 其目的与实质都是一样的, 后两者其实也就是前者 (自行辩护) 的延伸与扩展, 是借助专门性的人才, 提高和加强被告人同控告方在诉讼对抗中的防御能力。指定辩护和委托辩护, 均为被告人辩护权的一种表现形式, 既然是辩护权, 那就具有专有性, 那就该由被告人来参与和选择。

同时, 现代程序的基本特征要求诉讼参与人和裁判者共同参与并推动程序的进程, 在交涉和理解的过程中决定事实和法律问题, 从而使程序具有公正性, 并使程序结果获得权威性。 (2) 被告人作为诉讼程序的最重要的主体之一, 想要切实维护其诉讼权利与人格尊严, 保证程序正义的实现, 就只有全面参与到整个诉讼的进程中来。而选择辩护人制度的产生的基础之一就在于程序主体的参与度。被告人通过自主的选择指定辩护人, 其实就是在发挥其作为程序主体的参与作用, 防止法院在指定辩护中权力的滥用, 以促进程序正义的实现。

第二、从法律经济学的角度来说, 律师为辩护人进行辩护的实质就是提供一系列法律产品。而在选择辩护人制度之中, 服务费用并非由消费者本身支付, 而是由法院、由国家来进行代付, 因此, 这也是为何被告人对辩护律师并没有任意选择权, 法院能够对这种消费行为在一定程度上进行干涉并最终指定的重要原因之一。

四、德国选择辩护人制度对于我国的参考与借鉴

上文中已比较深入的探讨了选择辩护人制度存在与产生的法律根据, 在此, 笔者就不再加以赘述。加之, “辩护权”作为一项基本权利, 不仅在“小宪法”中明文规定, 亦早得到我国宪法的肯定。 (《宪法》第125条规定:“被告人有权获得辩护”, 从根本法的层面肯定了被告人为自己抗辩的权利, 也可以理解为被告人可以自主选择律师为其权利代言。同时, 125条中的“获得”一词拥有着多重法律内涵, 既包括的自行辩护, 也包括了委托辩护与指定辩护等其他合理的辩护形式。) 在我国, 赋予犯罪嫌疑人、被告人选择指定辩护人的权利是有根本法作为最高依据的。

借鉴和学习德国选择辩护人制度, 结合我国刑事诉讼辩护制度的现状, 笔者认为, 我国选择辩护人制度可作如下微调与完善:

(一) 刑事诉讼过程中, 在犯罪嫌疑人、被告人未委托辩护人的情况下, 为避免犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或其他原因无法委托辩护人 (法律规定应当指定辩护或可以指定辩护的案件) , 该阶段的管辖机关 (公安机关、检察机关或人民法院) 应书面告知犯罪嫌疑人及其近亲属有申请获得并选择指定辩护人的权利。

(二) 针对应当指定辩护、可以指定辩护而同时法院认为需要指定这两种情况下, 犯罪嫌疑人、被告人若此时并没有自行委托, 相关管辖机关应做出给予被告人刑事法律援助的书面决定, 并通过《刑事诉讼法》所规定的送达方式向犯罪嫌疑人、被告人进行送达。决定中应明确告知犯罪嫌疑人、被告人有权选择指定辩护人, 并附上候选律师的名单、资料、联系方式以及选择期限。犯罪嫌疑人、被告人在选择期限内可以同候选律师进行联系与交流, 以达成基本的信任与合意。若逾期未能选择, 则视为放弃选择, 由管辖机关进行直接指定, 且犯罪嫌疑人、被告人无权要求另行指定。

(三) 管辖机关对辩护人的指定有最终选择权。一般情况下管辖机关应尊重犯罪嫌疑人、被告人的选择, 除非确有难以实现之缘由, 在获得上级机关同意的前提下, 作出书面决定, 拒绝犯罪嫌疑人、被告人选择并指令另外人选。

同样, 一般情况下, 犯罪嫌疑人、被告人也只能在管辖机关提供的候选律师名单中进行选择, 但若有确实证据可以证明其他律师能更好的维护其诉讼权利, 保障其基本利益则可以向管辖机关提出书面申请。管辖机关经审查, 可以同意其申请。

原则上, 只能选择一名律师作为指定辩护人, 但是犯罪嫌疑人、被告以及其近亲属、相应管辖机关若有切实证据证明案件证据事实繁冗, 法律关系复杂、耗时漫长, 一名律师难以履行好辩护人之责任, 则可指定两名律师做为指定辩护人。

(四) 如果管辖机关未依法给予被告人选择辩护人的权利, 即可认为属于《刑事诉讼法》所规定“违反法律规定的诉讼程序情形之一”, 不利的程序性后果由其自行承担。

摘要：本文从指定辩护制度之缺陷为切入点, 结合我国指定辩护制度之现状, 借鉴德国的选择辩护人制度, 尝试性的进行我国指定辩护制度中被告人参与权与选择权的构建与设计。

关键词：指定辩护人,辩护人,选择,程序主体